MAO:753/17

PÄÄTÖS, JOSTA VALITETAAN

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös 27.10.2016 (liitteenä)

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Juustoportti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksen ja palauttaa asian Patentti- ja rekisterihallitukselle uudelleen käsiteltäväksi haetun merkin Vapaan lehmän rekisteröintiä varten haetuille luokan 29 tavaroille.

Perusteet

Haettu merkki Vapaan lehmän on jo sellaisenaan erottamiskykyinen ja joka tapauksessa käytön kautta tullut erottamiskykyiseksi kaikkien haettujen tavaroiden osalta.

Sekä kotimaisessa että eurooppalaisessa ratkaisukäytännössä on hyväksytty lukuisia tavaramerkkejä, jotka antavat viitteen niistä tavaroista tai palveluista, joille rekisteröintiä on haettu. Merkin hylkäämiseksi ei siten ole riittävää, että merkki voidaan ymmärtää enintään epäsuorana tai suggestiivisena viittauksena sen kattamien tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin.

Patentti- ja rekisterihallitus on hyväksynyt samassa tavararyhmässä rekisteriin tavaramerkin numero 263701 Onnellisen Lehmän Maito, Aamumaito. Yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että myös erottamiskyvyltään täysin samanlainen merkki Vapaan lehmän hyväksytään rekisteriin.

Haettu merkki Vapaan lehmän on korkeintaan suggestiivinen ja kykenee yksilöimään valittajan tavarat tavaramerkinomaisesti siten, että tavaroiden kohderyhmän edustajat ymmärtävät merkin osoittavan kaupallista alkuperää. Haettu merkki ei kuvaile välittömästi ja yksiselitteisesti maitotuotteita. Näin kaukaa haettu suggestiivisuus ei voi estää merkin rekisteröintiä, kun suorakaan suggestiivisuus ei sitä tee.

Haettujen tavaroiden yhdistäminen haettuun merkkiin valituksenalaisessa päätöksessä esitetyllä tavalla edellyttää pitkää ja monipolvista päättelyketjua. Kohderyhmän jäsenen tulisi osata yhdistää alkuosa Vapaan toisen tavararyhmän eli kananmunien yhteydessä käytettävään käsitteeseen "vapaan kanan", tietää sen tarkoittavan, että kyseiset tuotantoeläimet elävät paremmissa elinolosuhteissa, ja sen jälkeen vielä päätellä, että nyt kysymyksessä oleva merkki tarkoittaa haettujen maitotuotteiden olevan valmistettuja vastaavalla tavalla paremmissa elinolosuhteissa elävistä lehmistä. Päättelyketjussa tarvittavat tiedot eivät millään tavalla ilmene itse haetusta merkistä, vaan edellyttävät kohderyhmän jäsenellä olevan yksityiskohtaista tietoa eri tuotantoeläinten erilaisista elinolosuhdevaihtoehdoista ja niiden vertailusta. Haetun merkin kattamien maitotuotteiden kohderyhmään kuuluvat kaikki suomalaiset keskivertokuluttajat, joilla tällaisia tietoja ei kuitenkaan ole.

Ei myöskään ole olemassa mitään yleistä määritelmää siitä, mitkä ovat Vapaan lehmän tuoteperheeseen kuuluvien tuotteiden kriteerit. Kyse on yhden yksittäisen yhtiön kehittämästä konseptista. Se osa kuluttajista, joka on perehtynyt tuotantoeläinten elinolosuhteisiin, tietää myös sen, että Vapaan lehmän ei ole mikään yleinen käsite, jota kaikki alan toimijat käyttäisivät, vaan ainoastaan valittajan tuotteisiin viittaava tavaramerkki. Tämä ilmenee myös lisätodisteista merkin käytöstä artikkeleissa.

Joka tapauksessa haettu merkki Vapaan lehmän on ollut käytössä kysymyksessä olevien tavaroiden tunnuksena niin laajalti, että se on tämän käytön kautta tullut erottamiskykyiseksi. Patentti- ja rekisterihallitukselle toimitettu aineisto, joka sisältää muun ohella tutkimuksia, lehti- ja verkkoartikkeleita sekä mainoksia, osoittaa merkin olleen käytössä sellaisessa laajuudessa ja tulleen kohderyhmälle siinä määrin tutuksi, että kohderyhmä mieltää tunnuksen kaupallisen alkuperän osoittavaksi erottamiskykyiseksi tavaramerkiksi.

Patentti- ja rekisterihallitus on arvioinut sille toimitettua käyttönäyttöaineistoa perusteettoman tiukasti ja virheellisesti jättänyt antamatta arvoa todisteille, koska niissä on merkin Vapaan lehmän lisäksi esiintynyt myös kuviollisuutta ja muutakin tekstiä. Kysymyksessä olevalla alalla kaikissa tuotteissa esiintyy sekä tuotepakkauksissa että mainonnassa yksittäisen tuotteen tai tuoteperheen tavaramerkin lisäksi aina myös valmistajan tavaramerkki. Lisäksi tuoteryhmässä on yleistä, että tavaramerkit kirjoitetaan tietynlaisella fontilla ja asettelulla, mikä ei vähennä tavaramerkin tunnetuksi tulemista millään tavalla. Haettu merkki Vapaan lehmän esiintyy tuotepakkauksissa ja mainonnassa juuri sellaisella tavalla, johon kohderyhmä on tottunut, joten kohderyhmä mieltää mainitun merkin nimenomaan tavaramerkiksi. Erottamiskykyä osoittavan käytön edellytykseksi ei ole asetettu, ettei merkin läheisyydessä olisi mitään kuviollisuutta tai muuta tekstiä.

Patentti- ja rekisterihallitukselle toimitettu aineisto osoittaa haetun merkin intensiivistä käyttöä ympäri Suomea ja sen, että kohderyhmä on oppinut tunnistamaan sanaparin Vapaan lehmän ja tuntemaan sen nimenomaan yhden valmistajan tavaramerkkinä. Toimitetut tutkimukset osoittavat nimenomaan Juustoportti Oy:n Vapaan lehmän mainoskampanjoiden laajuutta ja kattavuutta sekä sitä, miten kohderyhmä on ottanut huomioon Vapaan lehmän tuoteperheen mainokset ja muistanut ne. Tutkimustulokset osoittavat kiistattomasti, että mainittu tuoteperhe on tullut kohderyhmän keskuudessa yleisesti tunnetuksi valittajan tavaramerkkinä.

Mikäli merkki on itsessäänkin melko erottamiskykyinen jääden vain hieman vaadittavan erottamiskykytason alapuolelle, vähäisenkin käytön on katsottava kohottavan erottamiskyvyn vähimmäistason yläpuolelle.

Patentti- ja rekisterihallituksen lausunto

Valituksessa ei ole esitetty mitään sellaista, joka antaisi aiheen muuttaa valituksenalaista Patentti- ja rekisterihallituksen päätöstä.

Valituksessa viitatut erottamiskykyä koskevat esimerkkitapaukset eivät ole vastaavia kuin nyt esillä oleva tapaus. Valituksen liitteenä toimitetut artikkelit tukevat käsitystä haetun merkin erottamiskyvyttömyydestä.

Valittajan lausuma

Lehmä on tuotantoeläin, joka ei ole koskaan täysin vapaa siten kuin esimerkiksi villieläimet ovat. Kohderyhmä ei miellä haettua merkkiä Vapaan lehmän suoraan ja sanamukaisesti kuvailevaksi, koska villieläimen kaltaisesti vapaista lehmistä ei olisi saatavissa maitoa tuotannon edellyttämiä määriä. Myöskään "vapaan kanan" munat eivät ole villieläinten kaltaisesti vapaana eläneiden kanojen munimia. Kohderyhmä ymmärtää siten, että haettu merkki on ainoastaan suggestiivinen ja merkki Vapaan lehmän tarkoittaa jotain muuta kuin tiukan kirjaimellinen tulkinta antaa ymmärtää. Merkkiä ei mielletä kuvailevaksi eikä se itsessään ilmaise mitään siitä, mihin osa Vapaan täsmällisesti ottaen viittaa. Kohderyhmä ei voi pelkästään haetusta merkistä itsestään millään tavoin tietää, minkälaisten lehmien maidosta haetun merkin kattamat tavarat on valmistettu. Valituksenalaisessa päätöksessä esitetty väite, jonka mukaan kyseessä olisivat vapaana elävästä lehmästä lypsetystä maidosta valmistetut tuotteet tai tällaista maitoa sisältävät tuotteet, on siten virheellinen.

Ei ole olemassa mitään yleisiä kriteereitä lehmien vapaudelle, vaan kyse on valittajan itsensä kehittämästä konseptista ja valittajan itsensä päättämistä kriteereistä, jotka eivät millään tavalla ilmene haetusta merkistä. Merkistä ei esimerkiksi käy ilmi, että kriteerit edellyttävät lehmien elävän nimenomaan pihatoissa tai että osassa tiloista lehmillä on pääsy ulos ympäri vuoden. Myöskään rinnastus käsitteeseen "vapaan kanan" ei osoita, minkälaisten lehmien maidosta kyseessä olevat tuotteet on valmistettu, koska kanojen ja lehmien elinolosuhteet ovat niin erilaiset, etteivät samat kriteerit sovellu kumpaankin eläinryhmään.

Haetulla merkillä ei ole myöskään mitään vapaanapitotarvetta, koska kukaan toinen ei käytä eikä ole käyttänyt haettua merkkiä omien tuotteidensa tunnuksena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat ja oikeusohjeet

Patentti- ja rekisterihallitus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valittajan hakemuksen merkin Vapaan lehmän rekisteröimiseksi seuraaville luokan 29 tavaroille, koska haettu merkki on ilman erottamiskykyä:

"Asidofilusmaito; Hapankerma; Hapatettu maito; Hedelmänmakuiset jogurtit; Hedelmiä sisältävät maitojuomat; Hedelmillä maustetut jogurtit; Hera; Jogurtit; Jogurtti; Jogurttijuomat; Jogurttipohjaiset juomat; Jugurtista tehdyt juomat; Juomat valmistettuina meijerituotteista; Juotava jogurtti; Juotavat jogurtit; Juusto (valkoinen); Juustot; Kerma [maitotuotteista]; Kerma (Vispi -); Kovat juustot; Kypsytetyt juustot; Lehmänmaito; Luomumaito; Levitejuustot; Maidosta valmistetut juomat; Maidosta valmistetut tai maitoa sisältävät juomat; Maito; Maitojuomat; Maitojuomat [maito pääaineena]; Maitojuomat sisältäen hedelmiä; Maitopirtelöt; Maitopohjaiset juomat, jotka sisältävät kahvia; Maitopohjaiset juomat, jotka sisältävät hedelmämehua; Maitopohjaiset juomat, jotka on maustettu suklaalla; Maitopohjaiset juomat [maito pääaineena]; Maitotuotejuomat; Maitotuotteet; Mascarpone; Maustettu maito; Maustetut jogurtit; Maustetut maitojuomat; Meijerituote levitteet; Meijerituotejuomat; Meijerituotepohjaiset juomat; Pehmeät juustot; Piimä; Proteiinimaito; Pirtelöt; Rahka (Maito -); Ranskankerma; Rasvaton maito; Tuorejuusto; Vähärasvainen juusto; Vähärasvaiset jogurtit; Vähärasvaiset meijerituotteista valmistetut levitteet; Valmiiksi raastettu juusto; Valutettu juusto; Valutetut pehmeät, valkoiset juustot; Vispikerma; Voi; Voikerma".

Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko haettua merkkiä Vapaan lehmän pidettävä sellaisenaan erottamiskykyisenä edellä mainituille erilaisille maitotuotteille. Toissijaisesti asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko haettua merkkiä pidettävä erottamiskykyisenä mainituille tavaroille sen perusteella, että kyseinen merkki on ollut niin kauan ja laajalti käytössä valittajan tarjoamien tavaroiden erityisenä tunnuksena, että sen voidaan katsoa käytön kautta tulleen tässä maassa erottamiskykyiseksi kyseisille tavaroille.

Tavaramerkkilain 3 §:n mukaan merkin katsotaan olevan erottamiskykyinen, jos sen avulla voidaan elinkeinotoiminnassa erottaa tavarat toisen tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai -aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.

Tavaramerkkilain 13 §:n 1 momentin mukaan muun ohella merkki, joka ei ole 3 §:n mukaisesti erottamiskykyinen, ei täytä rekisteröinnin edellytyksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tavaramerkiltä ei kuitenkaan erottamiskyvyn puuttumisen perusteella saa evätä rekisteröintiä, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottamiskykyiseksi.

Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (jäljempänä tavaramerkkidirektiivi) 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottuvuus, ei saa rekisteröidä.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdalla pyritään estämään sellaisten tavaramerkkien rekisteröinti, joilta puuttuu erottamiskyky, sillä yksinomaan erottamiskykyiset tavaramerkit voivat täyttää tavaramerkin keskeisen tehtävän taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle se, että tavaramerkillä varustetulla tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, jolloin kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella erottaa ilman sekaannusvaaraa kyseisen tavaran tai palvelun muista tavaroista ja palveluista, joilla on toinen alkuperä (ks. tuomio 18.6.2002, Philips, C-299/99, EU:C:2002:377, 30 kohta, tuomio 16.9.2004, SAT.1 v. SMHV, C-329/02 P, EU:C:2004:532, 23 kohta ja tuomio 15.3.2012, Strigl ja Securvita, C-90/11 ja C-91/11, EU:C:2012:147, 30 kohta).

Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvia tavaramerkkejä, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, ei saa rekisteröidä.

Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan taustalla olevan yleisen edun mukaista on taata, että niiden tavaroiden tai palvelujen, joita varten merkin rekisteröintiä tavaramerkiksi on haettu, yhtä tai useampaa ominaisuutta kuvailevia merkkejä voivat vapaasti käyttää kaikki talouden toimijat, jotka tarjoavat tällaisia tavaroita tai palveluja (ks. tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C-51/10 P, EU:C:2011:139, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.3.2012, Strigl ja Securvita, C-90/11 ja C-91/11, EU:C:2012:147, 31 kohta).

Ei ole tarpeen, että kyseistä merkkiä todellisuudessa käytetään rekisteröinnin hakemisajankohtana kuvailemiseen. Riittävää on, että mainittua merkkiä voidaan käyttää tällä tavoin. Sanamerkkiin on siis sovellettava tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettua rekisteröinnin estettä, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuutta (ks. tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley,

C-191/01 P, EU:C:2003:579, 32 kohta; tuomio 12.2.2004, Campina Melkunie, C-265/00, EU:C:2004:87, 38 kohta ja tuomio 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, C-51/10 P, EU:C:2011:139, 38 kohta).

Tämän rekisteröinnin esteen soveltamisedellytyksenä ei ole myöskään se, että olisi olemassa konkreettinen, ajankohtainen tai pakottava vapaana pitämisen tarve, ja näin ollen on merkityksetöntä tuntea niiden kilpailijoiden lukumäärä, joiden intressissä on tai voisi olla käyttää kyseistä merkkiä (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 35 kohta ja tuomio 12.2.2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, EU:C:2004:86, 58 kohta).

Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetuilta kuvailevilta merkeiltä puuttuu myös direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky, ellei direktiivin 3 artiklan 3 kohdan soveltamisesta muuta johdu (tuomio 15.3.2012, Strigl ja Securvita, C-90/11 ja C-91/11, EU:C:2012:147, 21 kohta).

Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 3 kohdan mukaan tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai sitä julistaa mitättömäksi 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottuvaksi.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että sen, että tavaroiden kohderyhmässä tavaroiden tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava tavaramerkin käyttämisestä tavaramerkkinä. "Tavaramerkin käyttö tavaramerkkinä" viittaa ainoastaan sellaiseen tavaramerkin käyttöön, jonka perusteella tavaran tai palvelun kohderyhmässä tavara tai palvelu tunnistetaan tietystä yrityksestä peräisin olevaksi (ks. tuomio 7.7.2005, Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, 26 ja 29 kohta).

Riippumatta siitä, käytetäänkö haettua merkkiä rekisteröidyn tavaramerkin osana vai yhdessä sen kanssa, olennaisena edellytyksenä on, että haettu merkki kykenee kyseisen käytön seurauksena osoittamaan kohderyhmässään, että tällä merkillä varustetut tavarat ovat peräisin tietystä yrityksestä. Vaikka haettua merkkiä on voitu käyttää rekisteröidyn tavaramerkin osana tai yhdessä tällaisen tavaramerkin kanssa, hakijan on siten tavaramerkin rekisteröimistä varten osoitettava, että tämä tavaramerkki itsessään – eivätkä muut tavaramerkit, joita mahdollisesti myös on esillä – osoittaa tavaroiden olevan peräisin tietystä yrityksestä (ks. tuomio 16.9.2015, Société des Produits Nestlé, C-215/14, EU:C:2015:604, 65 ja 66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen luonteen, että sen perusteella voidaan tunnistaa kyseisten palvelujen alkuperä, on arvioitava kokonaisuutena, ja tätä arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon tällä tavaramerkillä markkinoitujen palvelujen markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen palvelu tietyn yrityksen palveluksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 49 ja 51 kohta ja tuomio 7.7.2005, Nestlé,

C-353/03, EU:C:2005:432, 31 kohta).

Haetun merkin erottamiskyky sellaisenaan

Patentti- ja rekisterihallitus on valituksenalaisessa päätöksessään katsonut, että haettu merkki Vapaan lehmän ilmaisee tavaroiden laatua, koska se ilmaisee haettujen tavaroiden osalta, että kysymys on vapaana elävästä lehmästä lypsetystä maidosta valmistetuista tuotteista tai tällaista maitoa sisältävistä tuotteista. Valituksenalaisen päätöksen mukaan sana "vapaan" yhdistettynä johonkin tuotantoeläimeen antaa elintarvikkeiden yhteydessä mielikuvan yleisesti tunnetusta käsitteestä "vapaan kanan", joka kertoo tuotantoeläimen eläneen paremmissa elinolosuhteissa eli esimerkiksi osittain vapaana.

Tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa on otettava huomioon yhtäältä ne tavarat, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö ymmärtää merkin. Nyt kysymyksessä olevien tavaroiden eli erilaisten maitotuotteiden voidaan katsoa olevan suunnattuja kaikille kuluttajille. Näin ollen haetun merkin merkityksen pohjalta on arvioitava sitä, onko kohdeyleisön näkökulmasta katsottava merkin ja kysymyksessä olevien tavaroiden välillä olevan riittävän suora ja konkreettinen yhteys.

Haettu merkki on kahdesta sanasta muodostuva genetiivimuodossa oleva sanamerkki Vapaan lehmän. Markkinaoikeus toteaa, että Kielitoimiston sanakirjassa sanalle "vapaa" on annettu muun ohella seuraavat määritelmät: "joka ei ole muiden määräysvallan alainen, riippumaton"; "joka ei ole kahleissa, vangittuna, pidätettynä, sidottuna, kiinni tms.; irrallaan, valloillaan oleva" sekä "jota eivät estä, sido, rajoita, koske (toisten t. mitkään) määräykset, kiellot, velvoitukset tms., esteetön; omasta harkinnasta, tahdosta riippuva". Sana "lehmä" puolestaan tarkoittaa muun ohella täysikasvuista naarasnautaa tai varsinkin yhdyssanojen jälkiosana myös muiden kookkaiden märehtijöiden naarasta.

On tunnettu tosiseikka, että Suomessa erilaisissa maitotuotteissa käytetty maito on yleensä lehmästä lypsettyä maitoa. On myös niin, kuten valituksenalaisessa päätöksessä on todettu, että elintarvikkeiden yhteydessä sana "vapaan" yhdistettynä johonkin tuotantoeläimeen antaa kohdeyleisölle mielikuvan yleisesti tunnetusta käsitteestä "vapaan kanan", joka kertoo tuotantoeläimen eläneen paremmissa elinolosuhteissa eli esimerkiksi osittain vapaana. Vaikka kohdeyleisö ei tietäisikään tarkkoja kriteerejä "vapaiden kanojen" elinolosuhteille, on sillä kuitenkin jonkinlainen käsitys kanojen vapaana elämisestä. Vastaavasti, vaikka "vapaiden lehmien" elinolosuhteille ei ole mitään yleistä määritelmää, antaa käsite "vapaan lehmän" kuitenkin mielikuvan siitä, että kysymys on lehmistä, jotka elävät paremmissa elinolosuhteissa ainakin osittain vapaana. Näin ollen haettu merkki Vapaan lehmän kokonaisuudessaan ilmaisee suoraan, että kyse on maitotuotteista, joissa käytetty maito on peräisin vapaana elävästä lehmästä. Kohdeyleisö ymmärtää siten välittömästi, että haettu merkki viittaa maitotuotteisiin ja että merkki ilmaisee kysymyksessä olevien tavaroiden laatua.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan valituksensa liitteenä toimittamat artikkelit eivät anna aihetta arvioida asiaa toisin. Se, että eläintieto.fi-sivustolla on todettu, että "Vapaan lehmän maidontuotanto perustuu vapaaehtoisuuteen. Vapaan lehmän maito on yksittäisen meijerin oma tuotemerkki", ei tarkoita sitä, että haettu Vapaan lehmän olisi sellaisenaan erottamiskykyinen merkki. Myöskään yle.fi-sivustolla julkaistu Kuningaskuluttajan artikkeli "Luomua, tavallista vai lentävän lehmän maitoa: Kuluttaja ei tiedä, miten maito on tuotettu" (10.11.2016), jossa on todettu muun ohella, että "Vapaa lehmä on maitotalon oma brändi", "Vapaan lehmän maito on Juustoportin kehittämä brändi. Sitä ei valvo kukaan viranomainen. Vapaat lehmät elävät pihatoissa ja osassa tiloista lehmillä on vapaa pääsy ulos ympäri vuoden. Eläinten hyvinvointiin on panostettu monella tavalla: Lehmät ovat pihattonavetoissa ja pääsevät puolessa vapaan lehmän maidon tiloista päivittäin ulkotarhaan jaloittelemaan." ei tätä osoita. Päinvastoin artikkelit vahvistavat sitä käsitystä, että kysymyksessä oleva ilmaisu kuvaa lehmien parempia elinolosuhteita.

Koska haettu merkki Vapaan lehmän voi ilmaista kyseessä olevien tavaroiden ominaisuutta, edellä kuvatun yleisen edun mukaisesti on taattava, että merkkiä voivat käyttää kaikki talouden toimijat ja ettei sitä varata vain yhdelle toimijalle (ks. vastaavasti sanamerkin ecoDOOR osalta tuomio 10.7.2014, BSH v. SMHV, C-126/13 P, EU:C:2014:2065, 26 kohta).

Siltä osin kuin valittaja on vedonnut siihen, että haetulle merkille ei ole minkäänlaista vapaana pitämisen tarvetta, koska kukaan toinen ei käytä mainittua merkkiä, edellä todetusti vapaana pitämisen tarpeen ei tarvitse olla konkreettinen, ajankohtainen tai pakottava. Näin ollen merkitystä ei ole sillä, kuinka monen kilpailijan intressissä on tai voisi olla käyttää kyseistä merkkiä.

Edellä esitetyn huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei haettu merkki Vapaan lehmän ole sellaisenaan erottamiskykyinen luokan 29 edellä mainituille erilaisille maitotuotteille.

Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön kautta

Asiassa on vielä arvioitava, onko haettu merkki Vapaan lehmän ollut niin kauan ja laajalti käytössä valittajan tarjoamien tavaroiden erityisenä tunnuksena, että sen voidaan katsoa käytön kautta tulleen tässä maassa erottamiskykyiseksi mainituille tavaroille. Jotta tavaramerkki voidaan rekisteröidä erottamiskyvyn saavuttamisen perusteella, sen on tullut olla erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksen tekemishetkellä, eli nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa 10.3.2016.

Myös tavaramerkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden kohdeyleisö oletettavasti mieltää tavaramerkin.

Valittaja ei ole markkinaoikeudessa perustellut tarkemmin, miksi sen Patentti- ja rekisterihallitukselle toimittama aineisto osoittaa haetun merkin intensiivistä käyttöä ympäri Suomea vaan on lähinnä yleisesti viitannut aiemmin Patentti- ja rekisterihallituksessa esittämäänsä.

Valittaja on Patentti- ja rekisterihallituksessa esittänyt näyttönä kysymyksessä olevan merkin käytöstä Helsingin Uutisissa (Mitä ihmettä: nyt tuli Vapaan lehmän maito, 29.1.2015), Suomen Eläinsuojeluyhdistysten liitto ry:n internetsivuilla (Mikä ihmeen Vapaa lehmä?, 21.9.2015) ja Maaseudun Tulevaisuudessa (Juustoportti reiluuttaa – Jokaisesta ostetusta Vapaan lehmän tuotteesta jae[t]aan sentti lisää maidontuottajille, 16.3.2016) julkaistut artikkelit. Artikkeleissa on kerrottu Vapaan lehmän maidon lanseerauksesta ja Vapaa lehmä ideologiasta, jossa keskeisintä on lehmien hyvinvointi.

Valittaja on toimittanut myös kaksi päiväämätöntä painetun median mainosta, joissa näkyy muun ohella maitopurkkeja ja muita maitotuotteita. Ilmaisu Vapaan lehmän esiintyy tuotteissa yhdessä muun ohella ilmaisujen Juustoportti ja kevyt-, täys- tai rasvaton maito kanssa. Mainoksissa on Juustoportin logon alla teksti "VAPAAN LEHMÄN TUOTTEET NYT KAUPOISSA.". Toisen mainoksen yläosassa on teksti "NÄMÄ TUOTTEET TEEMME VAPAAN LEHMÄN MAIDOSTA, KOSKA NIIN ON PAREMPI.". Lisäksi mainoksista käy ilmi, että tuotteet on tehty Vapaan lehmän maidosta ja että lehmät ovat saaneet liikkua vapaana pihatossa ja syödä apilaa. Patentti- ja rekisterihallitukselle on toimitettu myös asiakirja "Mediasuunnitelma VAPAAN LEHMÄN 17.3.2015". Päiväkohtaiseen, vuotta 2015 koskevaan suunnitelmaan on listattu eri medioita, niiden levikki ja lukijamäärät sekä ilmoitusten määrät. Aineistossa on myös raportti "VAPAAN LEHMÄN Facebook kampanjat 1.1.2015–1.9.2016", johon on listattu eri Facebook-julkaisuja ja niiden kattavuus. Julkaisut ovat alkaneet muun ohella teksteillä "Juustoportin Vapaat Lehmät ennustavat Finnmilk…", "Vapaan Lehmän maidot ovat Vuoden Suomalainen…" ja "Hei, Käy kurkkaamassa, mitä mieltä Timo on…".

Valittaja on lisäksi toimittanut päiväämättömät näytteet ostoskärry-, lattia- ja hyllymainoksista. Näissä kaikissa on teksti "MAISTA NYT. SE ON IHAN ERI ASIA. VAPAAN LEHMÄN MAITO. JUUSTOPORTTI" sekä ostoskärrymainoksessa kuva kolmesta maitopurkista. JCDecaux’n 24.2.2015 päivätystä asiakirjasta "Ostoskärryt kaikki ketjut (61 paikkakuntaa)" käy ilmi, että eri kauppaketjuissa ostoskärryissä on ollut yhteensä 60.890 julistetta. Julisteiden aihe ei kuitenkaan käy ilmi.

Vielä valittaja on toimittanut Patentti- ja rekisterihallitukselle erilaisia tutkimuksia. Helmikuussa 2015 päivätyn Juustoportti Monimediakampanjatutkimuksen tavoitteena on ollut mitata Juustoportti Oy:n mainoskampanjan huomaamista ja vaikutuksia. Tutkimuksen perusteella 49 prosenttia väestöstä (18–74 vuotiaat) on muistanut nähneensä Juustoportti Oy:n mainontaa. Tutkimuksessa on ollut kysymys mainoksista, joissa on käytetty muun ohella ilmaisua "VAPAAN LEHMÄN TUOTTEET NYT KAUPOISSA.". Radiokampanjan (13.5.–13.6.2015) osalta toimitetun Tehomittaritutkimuksen tavoitteena on ollut "Vastaajien suhde Juustoportin Vapaan Lehmän maitoon, huomioarvon selvitys, mainonnan arviointi ja vaikuttavuus, mainonnan viestin kommentit". Tutkimuksen mukaan "Vapaan lehmän maito"-konseptin tunnettuus on ollut 52 prosenttia. Seura-lehden 45/2015 Mainosmittari-tutkimus on puolestaan koskenut lehden takakannessa ollutta kokosivun edellä kuvattua mainosta, jossa on ollut muun ohella teksti "NÄMÄ TUOTTEET TEEMME VAPAAN LEHMÄN MAIDOSTA, KOSKA NIIN ON PAREMPI.". Tutkimuksen mukaan Juustoportti Food Oy:n Vapaan lehmän tuotteiden brändin tunnettuus olisi ollut 93 prosenttia.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetusta valittajan esittämästä näytöstä käy ilmi, että valittaja on tuonut alkuvuodesta 2015 markkinoille maitotuotteita, joiden pakkauksissa ja mainoksissa on käytetty muun ohella ilmaisua Vapaan lehmän. Edellä kuvatusti mainittua ilmaisua ei ole käytetty yksin, vaan yleensä osana muuta tekstiä. Ilmaisun käyttäminen on, erityisesti sen genetiivimuodosta johtuen, antanut ennemminkin käsityksen maidon tai tuotteiden laadusta kuin siitä, että ilmaisua Vapaan lehmän olisi mainoksissa tai tuotteissa käytetty tavaramerkinomaisesti.

Vaikka erottamiskyvyn syntyminen voi sinänsä seurata sekä käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä että erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa, markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole osoittanut, että kohderyhmässä mielletään pelkästään haetun merkin Vapaan lehmän perusteella, että sillä varustetut maitotuotteet ovat peräisin tietystä yrityksestä.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että toimitetut tutkimukset koskevat lähinnä valittajan mainoskampanjoiden huomaamista, eikä niiden perusteella ole mahdollista tehdä päätelmiä siitä, että ilmaisu Vapaan lehmän olisi sellaisenaan tullut kohdeyleisön keskuudessa tunnetuksi haettujen tavaroiden alkuperää osoittavana erityisenä tunnuksena. Lisäksi näyttöä on esitetty vain noin vuodelta ennen merkin rekisteröintihakemuksen tekemistä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole esittänyt asiassa riittävää näyttöä, joka osoittaisi, että haettua merkkiä Vapaan lehmän olisi käytetty niin kauan ja laajalti, että se olisi saavuttanut erottamiskyvyn käytön kautta ennen merkin rekisteröintihakemuksen tekoa 10.3.2016.

Hakemuksen hyväksyminen yhdenvertaisen kohtelun nojalla

Valittaja on vielä esittänyt, että haetun merkin Vapaan lehmän rekisteröinti olisi tullut hyväksyä yhdenvertaisen kohtelun nojalla, ja viitannut muun ohella lehmänmaidolle rekisteröityyn tavaramerkkiin Onnellisen Lehmän Maito, Aamumaito.

Markkinaoikeus toteaa, että merkin erottamiskyvyn arviointi tulee tehdä aina tapauskohtaisesti erikseen. Näin ollen mainituista valittajan viittaamista muista tapauksista ei voida päätellä, että haettua merkkiä Vapaan lehmän olisi pidettävä tavaranmerkkilain 3 tai 13 §:ssä tarkoitetuin tavoin erottamiskykyisenä nyt kysymyksessä oleville tavaroille.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että haettu merkki Vapaan lehmän ei ole tavaramerkkilain 3 tai 13 §:ssä tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen haetuille tavaroille luokassa 29. Valitus on näin ollen hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 7 luvun 2 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta valittamalla vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Jukka Koivusalo.

PRH:n päätös

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta