MAO:374/16

Julius Sämann Ltd. > Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C

tavaramerkki - laajalti tunnettu tavaramerkki

Diaarinumero: 2015/421 ja 2015/422
Antopäivä: 17.6.2016

KANNE

Vaatimukset

Julius Sämann Ltd. on vaatinut, että markkinaoikeus

1. vahvistaa, että yhteisön tavaramerkki numero 004444791 WUNDER-BAUM, kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio), yhteisön tavaramerkit numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) sekä yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitettu kuusipuun muotoinen kuviotunnus ovat ilmanraikastustuotteille vakiintuneita ja laajalti tunnettuja tavaramerkkejä Suomessa

2. vahvistaa, että WUNDER-BAUM-kuviotunnus on vakiintunut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi

3. vahvistaa, että Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat loukanneet sen kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio), yhteisön tavaramerkkejä numero 000091991 (kuvio), numero 003071305 ja numero 004444791 WUNDER-BAUM sekä vakiintuneita tavaramerkkejä WUNDER-BAUM-kuviotunnus ja yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitettua kuusipuun muotoista kuviotunnusta

4. vahvistaa, että Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat toimineet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetuin tavoin sopimattomasti ja hyvän liiketavan vastaisesti käyttäessään mainonnassaan Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien kanssa olennaisesti samankaltaisia kuusipuun mallisia tunnuksia, sanaa "wunderboy" sekä Julius Sämann Ltd:n ilmanraikastustuotteiden ja niiden tuotepakkausten kanssa olennaisesti samannäköisiä tuotteita ja pakkauksia levyjen, musiikkikappaleiden ja Justimus-ryhmän markkinoinnissa sekä Wunderboy-kappaleessa ja musiikkivideolla

5. kieltää Jiffel Entertainment Oy:tä, A:ta, B:tä ja C:tä jatkamasta tai toistamasta Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien vaatimuskohdassa 3 tarkoitettua loukkausta

6. kieltää Jiffel Entertainment Oy:tä, A:ta, B:tä ja C:tä 100.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta vaatimuskohdan 4 mukaista sopimatonta ja hyvän liiketavan vastaista menettelyä

7. velvoittaa Jiffel Entertainment Oy:n suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin mukaisena kohtuullisena hyvityksenä tavaramerkin käyttämisestä 50.000 euroa viivästyskorkoineen kuukauden kuluttua markkinaoikeuden tuomion antamisesta lukien

8. velvoittaa Jiffel Entertainment Oy:n suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin mukaisena vahingonkorvauksena 50.000 euroa viivästyskorkoineen kuukauden kuluttua markkinaoikeuden tuomion antamisesta lukien

9. velvoittaa Jiffel Entertainment Oy:n korvaamaan Julius Sämann Ltd:lle sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 78.272,21 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kanteen tutkimisen edellytykset

Jiffel Entertainment Oy (jäljempänä myös Jiffel), A, B ja C ovat kaikki vastaaja-asemassa käsillä olevissa asioissa. Siitä riippumatta, että A:n, B:n ja C:n sekä Jiffelin välillä on mahdollisesti sovittu Wunderboy-kappaleeseen ja muun ohella sen oheistuotteisiin liittyvien oikeuksien siirrosta, ei sanotulla sopimuksella voida kuitenkaan rajoittaa A:n, B:n ja C:n vastuuta kolmansiin kohdistuvien oikeudenloukkausten osalta. Lisäksi siltä osin kuin Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä on käytetty A:n, B:n ja C:n muodostaman Justimus-ryhmän Facebook-sivulla, Instagram-tilillä tai YouTube-kanavassa, vaikuttaa siltä, että käyttö on tapahtunut nimenomaan mainittujen henkilöiden itsensä, ei sen sijaan Jiffelin toimesta.

Markkinaoikeudella on toimivalta tutkia kanne YouTube-, Spotify-, iTunes-, Facebook-, Instagram- ja Twitter-palveluiden servereiden sijaintimaasta riippumatta ottaen huomioon muun ohella, että kanne sopimukseen perustumatonta vahingonkorvausta koskevassa asiassa voidaan nostaa siinä Euroopan unionin jäsenvaltiossa, jossa vahinko sattui tai saattaa sattua. Siitä riippumatta, että vastaajien internetiin lataamaan aineistoon liittyvä ja siihen johtava tekninen menettely olisi tapahtunut Suomen ulkopuolella sijaitsevilla servereillä, asioissa on merkityksellistä, että tekninen toimenpide, eli materiaalin lataaminen internetiin on tehty ja siitä on päätetty Suomessa.

Laajalti tunnetut tavaramerkit

Julius Sämann Ltd. omistaa kaikki tunnettuihin kuusipuunmallisiin WUNDER-BAUM-tunnuksilla myytäviin ilmanraikastimiin liittyvät immateriaalioikeudet. Mainittuihin oikeuksiin lukeutuvat muun ohella yhteisön tavaramerkki numero 004444791 WUNDER-BAUM sekä kuusipuun muotoiset kuviotavaramerkit, jotka ovat laajalti tunnettuja tavaramerkkejä Suomessa ja koko Euroopan unionin alueella.

Kuusipuunmallisia WUNDER-BAUM-ilmanraikastimia on myyty maailmanlaajuisiin lisensseihin perustuen miljardeja kappaleita ja ne ovat maailmanlaajuisesti ylivoimaisesti myydyimpiä ja tunnetuimpia ajoneuvojen ilmanraikastimia.

Kuusipuunmallinen WUNDER-BAUM-ilmanraikastin on ympäri maailmaa erittäin hyvin tunnettu symboli, joka on ollut laajasti esillä tavanomaisten tuotteiden myynti- ja markkinointitoimien yhteydessä, mutta myös esimerkiksi sadoissa elokuvissa, televisiosarjoissa ja muissa medioissa muun ohella Suomessa ja Skandinaviassa.

Mainittuja tavaramerkkejä on käytetty pitkän ajan kuluessa ja laajasti myös Suomessa. Kuusipuunmallista WUNDER-BAUM ilmanraikastinta on myyty Suomessa keskeytyksettä vuodesta 1966 lukien ja niiden myynti Suomessa vuosien 20092013 aikana oli yli kolme miljoonaa kappaletta ja vuonna 2014 yli 750.000 kappaletta.

Ruotsissa ja Tanskassa kuusipuunmalliset WUNDER-BAUM ilmanraikastimet ovat olleet keskeytyksettä myynnissä vuodesta 1962 ja Norjassa vuodesta 1964 lukien ja niiden myynti sanotuissa maissa oli vuosien 20092013 aikana yhteensä yli 11,8 miljoonaa kappaletta. Vuosina 20092014 kuusipuunmallisia WUNDER-BAUM ilmanraikastimia myytiin Euroopan unionin alueella yli 336 miljoonaa kappaletta.

Julius Sämann Ltd:n lisenssinsaajat ja niiden jakelijat Suomessa ja muualla käyttävät vuosittain useita tuhansia euroja WUNDER-BAUM ilmanraikastinten myynnin ja tunnettuuden edistämiseen ja säilyttämiseen. Näiden myynninedistämiseen tehtyjen investointien taso oli Suomessa vuonna 2014 noin 25.000 euroa. Vastaavat panostukset Ruotsissa, Norjassa ja Tanskassa ovat vuosittain olleet noin 100.000 euroa.

Julius Sämann Ltd:n kuusipuunmallisten WUNDER-BAUM ilmanraikastinten markkinaosuus oli vuonna 2013 Suomessa 76,7 prosenttia ja Ruotsissa 82 prosenttia. Kysymyksessä olevien tavaramerkkien on useissa eurooppalaisissa tuomioistuinratkaisuissa katsottu olevan laajalti tunnettuja.

Julius Sämann Ltd:n teettämän markkinatutkimuksen mukaan WUNDER-BAUM on tunnetuin auton sisätilan ilmanraikastimien tuotenimi. Kuluttajat, jotka ovat tutkimuksessa osanneet nimetä spontaanisti jonkin kyseisiä tuotteita koskevan tuotenimen (68 prosenttia vastaajista), ovat ilmoittaneet tuotenimen WUNDER-BAUM. Julius Sämann Ltd:n kuusipuunmallisen ilmanraikastimen, joka on myös sen tavaramerkki, on tunnistanut 94 prosenttia vastaajista ja heistä 73 prosenttia on liittänyt kysymyksessä olevan kuvion tuotenimeen WUNDER-BAUM. Tuotenimen WUNDER-BAUM autettu tunnettuus on 86 prosenttia.

WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen vakiintuminen tavaramerkiksi

Julius Sämann Ltd. on pitkään käyttänyt ilmanraikastimien pakkauksissa ja niiden markkinoinnissa ja siten vakiinnuttanut tavaramerkiksi sanotuille tavaroille seuraavanlaisen, niin sanotun WUNDER-BAUM kuviotunnuksen (ks. tuomion liite 1).

Arvioitaessa WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen vakiintumista tavaramerkiksi on otettava huomioon samat seikat kuin laajalti tunnettujen tavaramerkkien osalta on esitetty, eli tuotteiden myyntiluvut, markkinaosuudet, myynnin kesto ja tunnettuus.

Tavaramerkkioikeuksien loukkaus

Vastaajat ovat 30.5.2014 julkaisseet A:n, B:n ja C:n muodostaman Justimus-ryhmän Wunderboy albumin, jonka markkinoinnissa on käytetty Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä tai niihin sekoitettavissa olevia tunnuksia. Albumin julkaisuajankohtana vastaajat ovat tuoneet markkinoille myös Justimus-hajustinkuusen, eli ilmanraikastimen, joka on ollut lähes identtinen Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksin suojatun kuusipuunmallisen WUNDER-BAUM ilmanraikastimen kanssa. Justimus-hajustinkuusta on myyty Motonet-myymälöissä ja verkkokaupoissa, minkä lisäksi niitä on jaettu Wunderboy-albumin markkinoinnin yhteydessä albumin etukäteen tilanneille. Justimus-hajustinkuusi ja sen pakkaus ovat lähes identtiset Julius Sämann Ltd:n WUNDER-BAUM ilmanraikastimeen ja sen pakkaukseen nähden.

Kuusenmalliset Justimus-hajustinkuuset ovat esillä myös Justimus-ryhmän Wunderboy-musiikkivideolla. Videolla esiintyy lisäksi hahmo kuusenmallinen asu päällään.

Julius Sämann Ltd:n edellä mainitut tavaramerkit kattavat ilmanraikastimet. Siltä osin kuin vastaajat ovat käyttäneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä tai niiden kanssa samankaltaisia tunnuksia Justimus-hajustinkuusissa ja niiden markkinoinnissa, on menettelyssä ollut kysymys tunnusten käytöstä edellä mainittujen tavaramerkkien kattamille tavaroille.

Vastaajien Justimus-hajustinkuusten kuusipuunmallinen muoto on lähes identtinen Julius Sämann Ltd:n yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 ja sen yhteisön tavaramerkeissä numero 000091991 (kuvio) tarkoitetun kuusipuun muotoisen kuviotunnuksen, yhteisön tavaramerkissä numero 003071305 tarkoitetun ulkoasun sekä kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) kanssa. Justimus-hajustinkuusen tekstiosassa "amispop never stop" käytetty kirjasinlaji on identtinen kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) tekstiosassa käytettyyn kirjasintyyppiin nähden ja tekstiosat on niissä myös sijoiteltu samalla tavoin vinoon.

Myös vastaajien tuotepakkauksissa käytetty WUNDERBOY kuviotunnus (ks. tuomion liite 2) on ulkoasultaan lähes identtinen Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi vakiintuneen WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen kanssa. Molemmissa esiintyy punaisella pohjalla hyvin samankaltaisella kirjasintyypillä ja valkoisella värillä kirjoitettu samankaltainen sana ("WUNDER-BAUM" ja "WUNDERBOY"). Kirjoituksen taustana oleva punainen suorakaide on molemmissa tunnuksissa samalla tavoin kaareva ja sen alla on tyylitelty musta alleviivaus.

Myös vastaajien käyttämä sanallinen tunnus "Wunderboy" on ulkoasultaan lähes identtinen Julius Sämann Ltd:n yhteisön tavaramerkkiin numero 004444791WUNDER-BAUM nähden.

Kohdeyleisö viittaa tavaramerkkeihin yleensä suullisesti ja vertailtavien tunnusten lausuntatavan samankaltaisuudella on siten arvioinnissa olennainen merkitys. Kaikkiin Julius Sämann Ltd:n kysymyksessä oleviin tavaramerkkeihin viitataan sanalla "wunder-baum" ja koska niin ikään kaikki vastaajien käyttämät tunnukset sisältävät elementin "wunderboy", on samankaltaisuuden aste niiden välillä korkea myös lausuntatavan ja merkityssisällön osalta.

Edellä esitettyjen seikkojen johdosta kohdeyleisö voi erehtyä luulemaan, että Julius Sämann Ltd:n ja vastaajien tarjoamat ilmanraikastimet ovat peräisin samasta yrityksestä tai että kysymyksessä on jonkinlainen yhteistyösuhde osapuolten välillä. Vastaajien käyttämien tunnusten sekä Julius Sämann Ltd:n vahvan erottamiskyvyn omaavien tavaramerkkien välillä on siten sekaannusvaara ja vastaajien menettely on näin ollen merkinnyt kantajan tavaramerkkioikeuksien loukkausta.

Julius Sämann Ltd:n laajalti tunnettujen tavaramerkkien, eli yhteisön tavaramerkin numero 004444791 WUNDER-BAUM, kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) sekä sen rekisteröityjen ja vakiintuneiden kuusipuunmuotoisten kuvio- ja ulkoasutavaramerkkien on saatava vastaajien menettelyä vastaan lisäksi tavaramerkkilain 6 §:n 2 momentissa tarkoitettua laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaa. Vastaajien tunnukset ovat edellä todetuin tavoin lähes identtisiä tai samankaltaisia kysymyksessä oleviin laajalti tunnettuihin tavaramerkkeihin nähden niin ulkoasun, lausuntatavan kuin merkityssisällönkin osalta. Kun lisäksi tavarat ovat samoja, yhdistää kohdeyleisö merkit toisiinsa.

Vastaajat ovat menettelyllään pyrkineet herättämään kuluttajien kiinnostuksen käyttämällä Julius Sämann Ltd:n laajalti tunnettuihin tavaramerkkeihin viittaavia tunnuksia ja menettely on näin ollen merkinnyt sanottujen tavaramerkkien erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttämistä.

Vastaajien menettelyn johdosta on lisäksi olemassa vaara, että kohdeyleisö alkaa hahmottaa kuusipuun mallisen ilmanraikastimen ja WUNDERB-alkuisen sanallisen elementin autoissa käytettävien ilmanraikastinten geneerisenä piirteenä. Menettelystä aiheutuu siten haittaa myös kysymyksessä olevien laajalti tunnettujen tavaramerkkien erottamiskyvylle.

Kysymyksessä olevia laajalti tunnettuja tavaramerkkejä tai niihin sekoitettavissa olevia tunnuksia on käytetty Justimus-ryhmän Wunderboy-albumin kuvamateriaalissa ja muussa mainoskuvituksessa sekä musiikkivideolla. Vastaajien menettely aiheuttaa haittaa myös sanottujen tavaramerkkien maineelle ottaen huomioon, että tavaramerkit esitetään musiikkivideolla halventavaan sävyyn ja että sekä musiikkivideolla että laulun sanoituksessa esiintyy alkoholin käyttöä yhdistettynä autoiluun, alaikäisiin kohdistuvia seksuaalisia viittauksia ja väkivaltaa.

Vastaajilla ei ole ollut hyväksyttävää syytä käyttää markkinoinnissaan tai muussa elinkeinotoiminnassaan Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä tai niihin sekoitettavissa olevia tunnuksia.

Kysymys ei ole myöskään niin sanotusta sallitusta parodiasta. Tavaramerkkilainsäädäntö ei edes tunne sanotunlaista poikkeusta, joka oikeuttaisi toisen tavaramerkin tai siihen sekoitettavissa olevan tunnuksen luvattoman käytön elinkeinotoiminnassa. Vastaajien menettelyssä ei joka tapauksessa edes voisi olla kysymys parodiasta, koska menettelyllä on ollut selvästi kaupallinen tarkoitus, eli sillä on tavoiteltu taloudellista hyötyä eikä kysymys ole parodian avulla tapahtuvasta yleisesti kiinnostavaan ilmiöön, kuten esimerkiksi ympäristöongelmiin tai poliittisiin päätöksiin liittyvästä kritisoinnista.

Kohtuullinen hyvitys ja korvaus aiheutuneesta vahingosta

Vastaajat ovat olleet tietoisia Julius Sämann Ltd:n edellä mainituista tavaramerkkioikeuksista niitä koskevien rekisteröintien sekä laajan ja pitkään jatkuneen käytön perusteella. Tavaramerkkien loukkaus on siten ollut tuottamuksellista tai tahallista ja vastaajat on määrättävä suorittamaan loukkauksen johdosta täysimääräinen hyvitys ja korvaus loukkauksesta aiheutuneesta vahingosta.

Vastaajat on Julius Sämann Ltd:n tunnusmerkkioikeuksien loukkauksen perusteella velvoitettava suorittamaan sille kohtuullista hyvitystä. Kohtuullisen hyvityksen määrä vastaa tavanomaisesti lisenssimaksua, jonka loukkaaja olisi joutunut merkinhaltijalle suorittamaan luvallisen käytön johdosta. Tavanomainen rojaltitaso myönnettäessä käyttöoikeuksia esimerkiksi vaatevalmistajille on noin kymmenen prosenttia. Vastaajat ovat kuitenkin käyttäneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä luvatta sellaisissa yhteyksissä, joihin yhtiö ei olisi missään tapauksessa myöntänyt lisenssiä, mistä syystä hyvitysmaksua määritettäessä on sovellettava tavanomaista korkeampaa maksuperusteprosenttia. Tavaramerkkien käyttö on tapahtunut Julius Sämann Ltd:n kannalta negatiivisessa ympäristössä ja hyvitysmaksun määräytymisperusteena on käytettävä vähintään 20 prosentin mukaista lisenssimaksua.

Vastaajien myymien Justimus-hajustinkuusten osalta myynnin arvo on ollut noin 13.000 euroa, minkä lisäksi fyysisiä Wunderboy-albumeja on myyty noin 25.200 euron arvosta ja digitaalisia Wunderboy-tuotteita noin 6.800 euron arvosta. Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia loukkaavien tuotteiden myynnin arvo on näin ollen ollut noin 45.000 euroa ja 20 prosentin lisenssimaksutason mukaisesti määriteltynä kohtuullinen hyvitys olisi tältä osin 9.000 euroa.

Vastaajat ovat kuitenkin saaneet tavaramerkkioikeuksia loukkaavista tuotteista myös merkittävää markkinointihyötyä ja esimerkiksi Wunderboy-musiikkivideota on katseltu ja kuunneltu YouTube palvelussa jopa lähes 3,5 miljoonaa kertaa. Siitä huolimatta, etteivät vastaajat ole saaneet sanotuista katselukerroista sinänsä merkittävää rahallista tuottoa, on tästä ollut hyötyä Justimus-yhtyeen, heidän konserttiensa, albumeidensa ja muiden oheistuotteidensa myynninedistämisessä. Tämän markkinointihyödyn määrää on vaikea tarkasti määrittää, mutta se on joka tapauksessa useita kymmeniä tuhansia euroja.

Vastaajien menettelystä on aiheutunut lisäksi Julius Sämann Ltd:lle vahinkoa ensinnäkin Justimus-hajustinkuusten myynnistä aiheutuneen saamatta jääneen voiton muodossa 13.000 euroa. Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit ovat menettäneet merkittävästi goodwill-arvoaan johtuen loukkaavien tuotteiden myynnistä ja erittäin laajasta medianäkyvyydestä. Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit on lisäksi esitetty ympäristössä, jossa se ei haluaisi merkkejään esitettävän ja kysymyksessä oleva käyttö johtaa väistämättä myös loukkauksen kohteena olevien tavaramerkkien erottamiskyvyn heikkenemiseen. Korvauksen määrä on arvioitava ottaen huomioon muun ohella vahingon korjaamiseksi tarvittavat erityiset markkinointiponnistelut. Edellä mainittujen vahinkojen arvo on ainakin korvauksena vaadittu 50.000 euroa.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastainen menettely

Vastaajien tarjoamat Justimus-hajustinkuuset pakkauksineen ovat olleet WUNDER-BAUM-tuotteiden orjallisia jäljitelmiä. Itse ilmaraikastimet ovat muodoltaan lähes identtisiä ja sekä niissä että niiden pakkauksissa on käytetty samanlaista kirjasintyyppiä, logoja ja väritystä sekä samankaltaisia sanallisia tunnuksia WUNDER-BAUM ja WUNDERBOY. Sanottu huomioon ottaen on olemassa vaara, että kuluttajat ovat sekoittaneet tuotteet keskenään.

Vastaajat ovat menetelleet sopimattomasti ja hyvän liiketavan vastaisesti pyrkiessään käyttämään oikeudettomasti hyväkseen Julius Sämann Ltd:n tunnettujen ja omaperäisten tuotteiden mainetta ja tunnettuutta käyttämällä sen tavaramerkkejä ja niiden kanssa samankaltaisia tunnuksia markkinoinnissaan ja muussa elinkeinotoiminnassaan.

Vastaajien markkinoinnissa käytetyt niin sanottuja hajukuusia kuvaavat kuvat ja ilmaisut sekä sana ja logo "WUNDERBOY", myydyt ja kaupanpäällisinä tarjotut ilmanraikastimet myyntipakkauksineen sekä Wunderboy-musiikkivideo muodostavat kokonaisuuden, jossa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä ja niiden mainetta on hyödynnetty oikeudettomasti.

Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit ovat olleet vastaajien markkinoinnin pääviesti ja sillä on luotu mielleyhtymä Julius Sämann Ltd:iin ja sen tuotteisiin. Vastaajien menettely kokonaisuutena, ja erityisesti Wunderboy-musiikkivideon ja -lyriikoiden yhdistelmä, joissa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit esitetään alkoholin, väkivallan ja alaikäisiin kohdistuvien seksuaalisten viittausten yhteydessä, on luonut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkeihin liittyvistä tuotteista negatiivisen mielikuvan ja on ollut Julius Sämann Ltd:lle haitallista.

Kieltoa tulee tehostaa 100.000 euron suuruisella uhkasakolla.

VASTAUS

Vaatimukset

Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat yhteisessä vastauksessaan vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää kanteen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää kaikki vaatimukset.

Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat lisäksi kukin osaltaan vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Julius Sämann Ltd:n korvaamaan turvaamistoimiasiassa Jiffel Entertainment Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.179,62 eurolla, A:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 395,62 eurolla, B:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 245,52 eurolla ja C:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.102,12 eurolla, kaikki määrät viivästyskorkoineen.

Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat vielä kukin osaltaan vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Julius Sämann Ltd:n korvaamaan pääasiassa Jiffel Entertainment Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.854,30 eurolla, A:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.052,57 eurolla ja B:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.110,02 eurolla, kaikki määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kanteen tutkimisen edellytykset

Kanne on ensisijaisesti jätettävä tutkimatta niiltä osin kuin vaatimukset on perustettu YouTube-, Spotify-, iTunes-, Facebook-, Instagram- ja Twitter-palveluiden välityksellä tapahtuneeseen menettelyyn. Mainittujen palveluiden serverit eivät sijaitse Suomessa, eikä markkinaoikeudella näin ollen ole asiassa tältä osin toimivaltaa.

Justimus-ryhmän jäsenet A, B ja C eivät ole käyttäneet WUNDER-BAUM- tai hajukuusitunnusmerkkejä toiminnassaan. A, B ja C toimivat levyttävinä ja esiintyvinä artisteina, jotka ovat luovuttaneet kaikki audiovisuaalisten tuotteiden merkitykselliset oikeudet levy-yhtiönä toimivalle Jiffelille.

Jiffel omistaa kaikki Justimus-ryhmän kuva-, video- ja äänitallenteisiin liittyvät oikeudet sekä oikeudet oheis- ja fanituotteisiin. Jiffel on lisäksi valmistanut, markkinoinut, myynyt ja julkaissut Wunderboy-albumin ja kaikki siihen liittyvät audiovisuaaliset tuotteet ja oheismateriaalin.

Laajalti tunnetut tavaramerkit ja WUNDER-BAUM kuviotunnuksen vakiintuminen tavaramerkiksi

Yhteisön tavaramerkki numero 004444791 WUNDER-BAUM ei ole laajalti tunnettu tavaramerkki. Merkin alkuosa viittaa ihmeeseen ja loppuosa puuhun, mikä tekee merkin niin erottamiskyvyttömäksi, ettei se voi saada laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaa.

Myös kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio) sekä yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitettu kuusipuun muotoinen kuviotunnus ovat niin erottamiskyvyttömiä, etteivät ne ole voineet tulla Suomessa laajalti tunnetuiksi. Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto on hylännyt edellä mainitun kuusipuun muotoisen tunnuksen rekisteröintiä koskevan hakemuksen merkin puuttuvan erottamiskyvyn perusteella. Myös Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston valituslautakunta on samassa asiassa 28.10.2015 antamassaan päätöksessä todennut, ettei kuusipuun muotoinen kuviotunnus ole erottamiskykyinen ilmanraikastimille eikä kykene erottamaan Julius Sämann Ltd:n tavaroita muiden tavaroista.

Julius Sämann Ltd:n myynti- ja markkinointitilastoilla taikka mediaotteilla ei ole merkitystä merkkien erottamiskykyä arvioitaessa. Kysymyksessä olevia tavaramerkkejä ei ole merkitty laajalti tunnettujen tavaramerkkien luetteloon.

WUNDER-BAUM-kuviotunnus ei ole vakiintunut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi. Myös sanottu tunnus on erottamiskyvytön ottaen huomioon muun ohella sen, että se sisältää geneerisen tuotetta kuvailevan ilmaisun ja että sen kuviollisuus on vielä vähäisempää kuin kuusipuun muotoisessa tunnuksessa.

Julius Sämann Ltd:n teettämä markkinatutkimus ei osoita yhtiön merkkien olevan vakiintuneita tai laajalti tunnettuja ottaen muun ohella huomioon, että se on kattanut vain 400 vastaajaa, mitä ei voida pitää riittävän laajana otoksena kohdeyleisöstä vakiintumisen tai laajan tunnettuuden arvioimiseksi. Lisäksi 32 prosenttia vastaajista ei ole tunnistanut yhtäkään kysymyksessä olevan tuotekategorian tuotenimeä. Erityisesti laajan tunnettuuden osalta on vakiintuneesti edellytetty laajaa ja täydellistä näyttöä merkin tunnettuudesta. Markkinatutkimus ei ole lisäksi lainkaan koskenut WUNDER-BAUM-kuviotunnusta.

Julius Sämann Ltd. ei ole myöskään osoittanut merkkiensä väitetyn vakiintumisen tai laajan tunnettuuden alkamisajankohtaa, joka voisi tässä asiassa olla aikaisintaan markkinaoikeuden tuomion antamisajankohta.

Tavaramerkkioikeuksien loukkaus

Vastaajat eivät joka tapauksessa ole loukanneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia. Vastaajat toimivat eri toimialalla niihin tavaroihin nähden, jotka Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit kattavat. Julius Sämann Ltd:n väitetysti vakiintuneiden tavaramerkkien suoja voi Suomessa kohdistua enintään tavaraluokkaan 5 kuuluviin autojen ilmanraikastimiin. Vastaajien musiikkiparodia ja sen esittäminen sen sijaan kuuluu luokkiin 9, 38 ja 41 sekä äänilevyt luokkaan 9. Ottaen huomioon, etteivät Julius Sämann Ltd:n tavaramerkit ole edellä todetuin tavoin laajalti tunnettuja, ei vastaajiin jo tälläkään perusteella voida kohdistaa kysymyksessä olevien tavaramerkkien loukkaukseen perustuvia vaatimuksia.

Vastaajien Wunderboy-kappale, sen musiikkivideo tai Justimus-hajustinkuuset eivät ole sekoitettavissa Julius Sämann Ltd:n kansalliseen tavaramerkkiin numero 109644 (kuvio), jossa tavanomaiseen, sellaisenaan erottamiskyvyttömään kuusipuun muotoiseen kuvioon on kirjoitettu vinosti niin ikään erottamiskyvytön sana "WUNDER-BAUM". Wunderboy-kappale, sen musiikkivideo tai Justimus-hajustinkuuset eivät ole sekoitettavissa myöskään yhteisön tavaramerkkiin numero 004444791 WUNDER-BAUM.

Sana "wunderboy" eroaa ulkoasultaan Julius Sämann Ltd:n kansallisesta tavaramerkistä numero 109644 (kuvio) sekä sen yhteisön tavaramerkistä numero 004444791 WUNDER-BAUM ottaen huomioon, että sana "wunderboy" on kirjoitettu yhteen pienillä kirjaimilla, kun taas edellä mainituissa tavaramerkeissä sana WUNDER-BAUM sisältää väliviivan ja on kirjoitettu isoilla kirjaimilla.

Tunnusten välinen ainoa yhteinen osa "wunder" ei ole kysymyksessä olevien tavaramerkkien määräävä tai erottamiskykyinen osa eikä Julius Sämann Ltd:llä siten ole siihen yksinoikeutta. Saksankielinen sana "wunder" tarkoittaa lisäksi suomen kielellä ihmettä ja sitä on näin ollen pidettävä positiivisuuden tunnetta kuvailevana ja siten tunnusten erottamiskyvyttömänä osana.

Julius Sämann Ltd:n yhteisön tavaramerkit numerot 00091991 (kuvio) ja 003071305 (3D) sekä hakemusvaiheessa (hakemusnumero 12525507) oleva merkki muodostuvat yksinomaan erottamiskyvyttömästä kuusipuu-elementistä, eikä vastaajien käyttämä tekstiä sisältävä kuvio ole sekoitettavissa myöskään sanottuihin merkkeihin.

Jiffel on tosin Wunderboy-albumin lanseerauksen yhteydessä keväällä 2014 valmistuttanut Justimus-hajustinkuusia, joita tarjottiin oheistuotteina Wunderboy-albumin ja -singlen ostajille sekä myytiin lyhyen aikaa Motonet-myymälöissä. Siitä huolimatta, etteivät vastaajat tälläkään menettelyllä ole loukanneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia, on Jiffel kuitenkin syksyllä 2014 poistanut myynnistä kaikki Justimus-hajustinkuuset kantajan yhteydenoton ja osapuolten välisten keskustelujen jälkeen. Tämä on myös vahvistettu Julius Sämann Ltd:lle kirjallisesti.

Siltä osin kuin Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien ja Justimus-ryhmän Wunderboy-kappaleen ja sen toisintojen välillä mahdollisesti on jonkinlaisia yhtäläisyyksiä, on kysymys niin sanotusta sallitusta parodiasta. Wunderboy-kappaleessa tehdään pilaa esimerkiksi Pohjanmaalla nuorten miesten keskuudessa esiintyvästä niin sanotusta "amiskulttuurista". Wunderboy-kappaleen nimi viittaa "amiskulttuurin" miespuoliseen edustajaan, eikä se tai kyseinen kappale muutoinkaan viittaa Julius Sämann Ltd:n toimialaan, sen tunnusmerkkien alkuperään tai sen tavaramerkkien kattamiin tavaroihin. Sekaannusvaara kanteen perusteena vedottuihin tavaramerkkeihin nähden ei näin ollen voi olla käsillä.

Wunderboy-kappaleessa tai sen musiikkivideolla ei pyritä yhdistämään alkoholin käyttöä ja autoilua eikä se viittaa alaikäisten tyttöjen seksuaaliseen häirintään, vaan siinä pyritään esittämään "amiskulttuuriin" kuuluvia todelliseen elämään liittyviä tilannekuvia. Wunderboy-kappaleen videolla on muutaman kerran nähtävissä Justimus-hajustinkuusia ja kertosäkeen aikana videolla tanssii vihreään Wunderboy-kuusiasuun pukeutunut henkilö.

Kappaleessa ei mainita kertaakaan sanaa "wunder-baum" ja hajukuusikin vain yhden kerran. Sen sijaan kappaleessa mainitaan useita muita "amiskulttuuriin" liittyviä tuotemerkkejä. Ainoa epäsuora yhteys kappaleen ja Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien välillä on kappaleen taustalla oleva "Wunderboy"-käsite, joka ei liity hajukuusiin millään tavalla.

Kohtuullinen hyvitys ja korvaus aiheutuneesta vahingosta

Joka tapauksessa vastaajien menettelystä ei ole voinut aiheutua minkäänlaista vahinkoa Julius Sämann Ltd:lle, koska vastaajien toimintaa ei voida yhdistää siihen ja sen tunnusmerkkeihin. Perusteita myöskään kohtuullisen hyvityksen määräämiselle asiassa ei ole.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastainen menettely

Vastaajat eivät ole loukanneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia. Kysymys ei ole ollut myöskään orjallisesta jäljittelystä vaan tietyntyyppiseen nuorisokulttuuriin kohdistuvasta parodiasta. Toisen elinkeinonharjoittajan tuotteen ja tuotepakkauksen jäljittely on kiellettyä ainoastaan silloin, kun jäljittelystä johtuu sekaannuksen vaara tuotteen kaupallisesta alkuperästä. Vastaajien Justimus-hajustinkuuset ovat eronneet siinä määrin Julius Sämann Ltd:n WUNDER-BAUM ilmanraikastimista ja niiden pakkauksista, ettei sekaannuksen vaaraa tuotteen alkuperän osalta ole ollut.

Kiellon tehosteeksi vaaditun uhkasakon määrä 100.000 euroa on joka tapauksessa ylimitoitettu.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Julius Sämann Ltd.

1. WUNDER-BAUM-ilmanraikastimia koskeva 26.5.1966 päivätty lasku

2. WUNDER-BAUM-ilmanraikastimia koskeva 19.10.1962 päivätty lasku

3. Julius Sämann Ltd:n Skandinaviaa koskeva tuoteluettelo vuodelta 2011

4. Julius Sämann Ltd:n Skandinaviaa koskeva tuoteluettelo vuodelta 2012

5. Julius Sämann Ltd:n Skandinaviaa koskeva tuoteluettelo vuodelta 2013

6. Julius Sämann Ltd:n Skandinaviaa koskeva tuoteluettelo vuodelta 2014

7. Esimerkkejä Julius Sämann Ltd:n markkinointiaineistosta Suomessa vuodelta 2014

8. Esimerkkejä Julius Sämann Ltd:n markkinointiaineistosta Skandinaviassa vuosilta 2000–2014

9. Esimerkkejä Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien näkyvyydestä musiikissa, elokuvissa, televisiossa ja lehdistössä Suomessa

10. Esimerkkejä Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien näkyvyydestä musiikissa, elokuvissa, televisiossa ja lehdistössä Skandinaviassa

11. Euromonitor-tukimuslaitoksen raportti koskien autoissa käytettävien ilmanraikastimien markkinaosuuksia

12. Euroopan unionin tuomioistuimen tuomio 17.7.2008 asiassa C 488/06 P

13. Vilnan aluetuomioistuimen päätös 26.4.2013

14. Tallinnan valitustuomioistuimen päätös 26.10.2012

15. Sofian tuomioistuimen päätös 12.4.2013

16. Ote Patentti- ja rekisterihallituksen tavaramerkkitietokannasta koskien kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio)

17. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien hakemusta numero 012525507 yhteisön tavaramerkin rekisteröimiseksi

18. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 004444791 WUNDER-BAUM

19. Esimerkkejä Wunderboy-albumin markkinoinnissa käytetyistä kuvista

20. Kuva Justimus-hajustinkuusesta

21. Justimus-hajustinkuusta koskeva Motonet-myymälän kuitti

22. Mainos Wunderboy-levyn ennakkotilaajille

23. Justimus-ryhmän Wunderboy-musiikkivideo (muistitikulla)

24. Julius Sämann Ltd:n asiamiehen kirjeet Jiffel Music Group Oy:lle sekä A:lle, B:lle ja C:lle 8.9.2014

25. Vastaajien asiamiehen kirje Julius Sämann Ltd:n asiamiehelle 18.9.2014

26. Wunderboy-kappaleen sanat

27. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 012244117 (kuvio)

28. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 000091991 (kuvio)

29. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 003071305 (3D)

30. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 003222163 (kuvio)

31. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 004275418 (kuvio)

32. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta koskien yhteisön tavaramerkkiä numero 008244642 (kuvio)

33. Auton sisätilojen ilmanraikastimien tunnettuus kyselytutkimuksen raportti 24.2.2016

34. Julius Sämann Ltd:n ja Nuff Clothingin välinen lisenssisopimus 15.7.2010 (salassa pidettävä)

35. Tuloste YouTube verkkosivustolta koskien Wunderboy-musiikkivideota

Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C

1. Vastaajien asiamiehen kirje Julius Sämann Ltd:n asiamiehelle 18.9.2014

2. Vastaajien asiamiehen sähköpostiviesti Julius Sämann Ltd:n asiamiehelle 12.3.2015

3. Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston päätös 17.7.2014 Euroopan unionin tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen numero 012525507 hylkäämisestä

4. Wunderboy-kappaleen digitaalista myyntiä koskeva myyntiraportti

5. Universal Music Oy:n myyntiraportti koskien Wunderboy-albumin CD-myyntiä

6. Jiffel Entertainment Oy:n sekä A:n, C:n ja B:n välillä tehty taiteilijasopimus 3.6.2013

7. Jiffel Music Oy:n Jiffel Entertainment Oy:lle osoittamat laskut 4.6.2014 ja 8.10.2015 koskien Wunderboy-albumin äänitystä, miksausta ja tuotantoa

8. Wunderboy-hajustekuusien valmistusta koskevat laskut 5.6.2014 ja Jiffel Entertainment Oy:n tiliotteet 22.7.2014 ja 10.6.2014

9. Jiffel Entertainment Oy:n Motonet Oy:lle osoittamat 22.8.2014 päivätyt laskut numerot 28–48 koskien tuotetta "Justimus WUNDERBOY -hajukuusi" sekä Levykauppa Äx:n edustajan D:lle lähettämä sähköpostiviesti 30.5.2014 ja Motonet Oy:n edustajan sähköpostiviesti E:lle 7.5.2014

10. Motonet Oy:n edustajan sähköpostiviesti vastaajien asiamiehelle 4.2.2016

11. Esimerkkejä Wunderboy-levyn markkinoinnissa käytetyistä kuvista (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 19)

12. Esimerkki WUNDERBOY-hajustekuusen markkinointimateriaalista (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 20)

13. Justimus-hajustinkuusta koskeva Motonet-myymälän kuitti (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 21)

14. Mainos Wunderboy-levyn ennakkotilaajille (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 22)

15. Justimus-ryhmän Wunderboy-musiikkivideo (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 23)

16. Wunderboy-kappaleen sanat (sama kuin Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 26)

17. Wunderbaum Facebook ja -Twitter-tilejä koskevat internetotteet

18. Otteita Spotify-palvelussa sanalla "wunderbaum" tehdyn haun tuloksista

19. Ote internetsivustolta testimaa.com (Amis-testi)

20. Ote internetsivustolta hikipedia.info koskien "amiskulttuuria" 16.2.2016

21. Ote internetsivustolta kaleva.fi koskien artikkelia "Amis on elämäntapakysymys" 5.2.2010

22. Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston valituslautakunnan päätös 28.10.2015 koskien hakemusta numero 012525507 yhteisön tavaramerkin rekisteröimiseksi

23. Ote Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston tavaramerkkitietokannasta; hakutulos hakusanalla "wunder"

Katselmusesineet

1. WUNDERBOY-CD-levy

2. Justimus-hajustinkuusi pakkauksineen

3. WUNDER-BAUM-ilmanraikastin pakkauksineen

4. WUNDERBOY-kuusiasu

Henkilötodistelu

Julius Sämann Ltd.

1. F, Julius Sämann Ltd:n lakiasiainjohtaja

2. G

Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C

1. D, Jiffel Entertainment Oy:n toimitusjohtaja, todistelutarkoituksessa

2. C, todistelutarkoituksessa

3. A, todistelutarkoituksessa

4. B, todistelutarkoituksessa

5. H

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Asian taustaa sekä kysymyksenasettelu

1. Julius Sämann Ltd:lle on rekisteröity yhteisön tavaramerkit numero 004444791 WUNDER-BAUM, numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) sekä kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio). Kakki edellä mainitut tavaramerkit kattavat tavaraluokkaan 5 lukeutuvat ilmanraikastimet. Mainitut tavaramerkit on rekisteröity ennen vuotta 2014, jolloin vastaajien Wunderboy-albumi on julkaistu ja sen markkinointi aloitettu. Julius Sämann Ltd:n edellä mainituissa kuviotavaramerkeissä sekä ulkoasutavaramerkissä on kysymys olennaisesti kuusipuun muotoisesta tunnuksesta. Lisäksi Julius Sämann Ltd. on 22.1.2014 hakenut yhteisön tavaramerkkinä luokan 3 tavaroille "Air fragrancing prepaparations" rekisteröitäväksi (hakemusnumero 012525507) tunnusta, joka on identtinen edellä mainitun yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) mukaiseen tunnukseen nähden.

2. A, B ja C muodostavat muun ohella musiikkia sekä sketsejä sisältäviä videoita tekevän Justimus-ryhmän. A, B ja C ovat tehneet Wunderboy-musiikkikappaleen, joka on levy-yhtiönä toimivan Jiffelin toimesta julkaistu keväällä 2014 singlenä ja Wunderboy-nimisellä albumilla. A, B ja C ovat tehneet myös Wunderboy-kappaleeseen liittyvän musiikkivideon, joka on ollut saatavilla ainakin Justimus-ryhmän YouTube-kanavalla.

3. Jiffel on Wunderboy-albumin lanseerauksen yhteydessä keväällä 2014 valmistuttanut Justimus- ja Wunderboy-tunnuksin varustettuja kuusipuun muotoisia ilmanraikastimia (niin sanotut Justimus-hajustinkuuset), joita on tarjottu kuluttajille Wunderboy-albumin ja singlen oheistuotteina sekä myyty Motonet-myymälöissä. Wunderboy- albumia ja -kappaletta on myyty ainakin CD-levynä ja digitaalisten palveluiden, kuten Spotifyn kautta. Wunderboy-albumia sekä kappaletta on markkinoitu muun ohella internetissä ainakin Justimus-ryhmän Facebook-sivustolla sekä Instagram- ja YouTube-palveluissa.

4. Julius Sämann Ltd. on kanteensa perusteena vedonnut siihen, että A:n, B:n ja C:n sekä Jiffelin menettely on loukannut sen edellä mainittuja tavaramerkkejä, jotka Julius Sämann Ltd:n mukaan ovat Suomessa laajalti tunnettuja. Lisäksi Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että sillä on vakiintumisen perusteella tavaramerkkilaissa tarkoitettu yksinoikeus myös niin sanottuun WUNDER-BAUM-kuviotunnukseen, jota vastaajat myös ovat väitetysti loukanneet. Julius Sämann Ltd. on väittänyt myös, että vastaajien menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

5. Vastaajat ovat ensisijaisesti vaatineet, että kanne jätetään tutkimatta ensinnäkin markkinaoikeuden puuttuvan toimivallan perusteella, ja toiseksi vastaajista A, B ja C ovat vaatineet kanteen jättämistä tutkimatta sillä perusteella, etteivät he ole osallistuneet kanteen perusteena vedottuun, loukkaaviksi väitettyjen tunnusten käyttöön elinkeinotoiminnassa. Vastaajat ovat lisäksi vaatineet, että kanne joka tapauksessa hylätään sillä perusteella, ettei vastaajien menettely ole miltään osin merkinnyt Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksien loukkausta tai ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

6. Asiassa on näin ollen ensin ratkaistava, onko markkinaoikeus toimivaltainen tutkimaan kanteen ja tarvittaessa toiseksi, onko kanteen tutkimiselle A:n, B:n ja C:n osalta edellytyksiä. Mikäli katsotaan, että kanne on kokonaisuudessaan tutkittava, on tämän jälkeen arvioitava, ovatko vastaajat loukanneet Julius Sämann Ltd:n kysymyksessä olevia tavaramerkkejä, joiden osalta on WUNDER-BAUM-kuviotunnusta lukuun ottamatta tässä yhteydessä arvioitava myös merkkien väitettyä laajaa tunnettuutta.

7. Mikäli Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä katsotaan joltakin osin loukatun, on asiassa arvioitava edelleen, onko asiassa perusteet velvoittaa Jiffel suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle loukkauksen perusteella hyvitystä ja vahingonkorvausta.

8. Asiassa on Julius Sämann Ltd:n väitteiden johdosta vielä arvioitava, onko asiassa joltakin osin käsillä kantajan esittämät perusteet vahvistaa vastaajien menetelleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti ja määrätä sanottuun lakiin perustuva kielto.

2. Kanteen tutkiminen

9. Vastaajat ovat väittäneet, ettei markkinaoikeus suomalaisena tuomioistuimena ole toimivaltainen tutkimaan kanteita siltä osin kuin vaatimukset on perustettu YouTube-, Spotify-, iTunes-, Facebook-, Instagram- ja Twitter-palveluiden välityksellä tapahtuneeseen menettelyyn, koska mainittujen palveluiden serverit eivät sijaitse Suomessa.

10. Tavaramerkkilain 42 §:n 1 momentin mukaan mainittuun lakiin perustuvat riita- ja hakemusasiat käsitellään markkinaoikeudessa. Sanotun pykälän 2 momentista johtuu, että markkinaoikeus toimii myös yhteisön tavaramerkistä annetussa neuvoston asetuksessa (EY) N:o 207/2009 (yhteisön tavaramerkkiasetus) tarkoitettuna yhteisön tavaramerkkituomioistuimena.

11. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 1 luvun 4 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan markkinaoikeus käsittelee teollis- ja tekijänoikeudellisina asioina asiat, jotka säädetään sen toimivaltaan kuuluviksi tavaramerkkilaissa. Markkinaoikeus on oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 1 luvun 6 §:n 2 momentin 1 kohdan nojalla toimivaltainen myös sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa.

12. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 96 artiklan a kohdan perusteella yhteisön tavaramerkkejä käsittelevillä tuomioistuimilla on yksinomainen toimivalta kaikissa yhteisön tavaramerkkejä koskevissa loukkauskanteissa. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 97 artiklassa ilmaistun pääsäännön mukaan edellä mainituista 96 artiklassa tarkoitetuista kanteista johtuvat menettelyt käydään sen jäsenvaltion tuomioistuimissa, jonka alueella vastaajalla on kotipaikka.

13. Vastaavasti myös tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 1215/2012 1 artiklan mukaan sen soveltamisalaan kuuluvat lähtökohtaisesti kaikki siviili- ja kauppaoikeudelliset asiat lukuun ottamatta eräitä erikseen mainittuja asiaryhmiä. Tavaramerkin loukkausta ja sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevat asiat kuuluvat asetuksen 1 artiklan perusteella sen soveltamisalaan ja asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa ilmaistun pääsäännön mukaan kanne henkilöä vastaan nostetaan sen jäsenvaltion tuomioistuimessa, jossa kyseisellä henkilöllä on kotipaikka.

14. Asiassa on kysymys kansallisen tavaramerkin ja yhteisön tavaramerkkien loukkausta sekä sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevasta asiasta. Kanne on kohdistettu vastaajiin, joiden kotipaikka on Suomessa. Asiassa ei ole edes väitetty, että kanteen perusteena vedottu tunnusten käyttö tai sen vaikutukset olisivat kohdistuneet Suomen sijaan jonkin muun valtion alueeseen tai että asioilla ylipäätään olisi eräiden internetpalvelujen mahdollisesti ulkomailla sijaitsevien servereiden lisäksi mitään liityntää muihin valtioihin kuin Suomeen.

15. Markkinaoikeus katsoo, että käsillä oleva asia kuuluu edellä viitattujen säännösten nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan siitä riippumatta, että osa kanteen perusteena vedotusta tunnusten käytöstä on tapahtunut internetsivustojen välityksellä, joiden toimintaan liittyvät serverit mahdollisesti sijaitsevat jossakin muussa valtiossa kuin Suomessa. Kannetta ei siten tule kysymyksessä olevalla perusteella jättää tutkimatta.

16. A, B ja C ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus jättää kanteen heidän osaltaan kokonaisuudessaan tutkimatta, koska he eivät itse ole käyttäneet Wunderboy-tunnusta tai kanteessa tarkoitettuja kuusipuunmuotoisia tunnuksia. A, B ja C ovat tältä osin väittäneet, että kaikki loukkaavaksi väitetty käyttö on tapahtunut Justimus-ryhmän jäsenten sekä levy-yhtiönä toimivan Jiffelin välisten sopimusten perusteella Jiffelin toimesta. A, B ja C ovat ilmoittaneet siirtäneensä Jiffelille muun ohella kaikki Wunderboy-kappaleeseen liittyvät audiovisuaalisten tuotteiden merkitykselliset oikeudet sekä oikeudet Justimus-ryhmän oheis- ja fanituotteisiin.

17. Markkinaoikeus katsoo, että kysymys siitä, onko A:n, B:n ja C:n menettely joltakin osin ollut kanteessa väitetyin tavoin tavaramerkkilain, yhteisön tavaramerkkiasetuksen tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista liittyy pääasiaratkaisun aineellisten edellytysten, ei sen sijaan oikeudenkäynnin edellytyksiä koskevaan arviointiin. Kanne on siten myös A:han, B:hen ja C:hen kohdistuvilta osin tutkittava.

3. Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien laaja tunnettuus

3.1. Oikeusohjeet ja arvioinnin lähtökohdat

18. Asiassa yhteisön tavaramerkkien osalta sovellettavan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 9 artiklan 1 kohdan mukaan rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Mainitun kohdan b alakohdan mukaan tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki ja sen vuoksi, että merkki ja yhteisön tavaramerkki tarkoittavat samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran. Sekaannusvaara sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.

19. Laajalti tunnettuja tavaramerkkejä koskevan, edellä mainitun artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki, tavaroille tai palveluille, jotka ovat erilaisia kuin ne, joille yhteisön tavaramerkki on rekisteröity, kun se on laajalti tunnettu yhteisössä, ja jos merkin käyttäminen ilman perusteltua syytä merkitsisi yhteisön tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä taikka olisi niille haitaksi.

20. Kansallisten tavaramerkkien osalta sovellettavan tavaramerkkilain 4 §:n 1 momentin mukaan oikeus tavaran tunnusmerkkiin sisältää sen, että elinkeinotoiminnassa kukaan muu kuin merkin haltija ei saa tavaroittensa tunnuksena käyttää siihen sekoitettavissa olevaa merkkiä tavarassa tai sen päällyksessä, mainonnassa tai liikeasiakirjassa tai muulla tavalla, siihen luettuna myös suullinen käyttäminen. Tavaramerkkilain 6 §:n 1 momentin mukaan tunnusmerkkien katsotaan olevan toisiinsa sekoitettavissa vain, jos ne tarkoittavat samoja tai samankaltaisia tavaralajeja.

21. Niin sanottujen laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaa koskevan tavaramerkkilain 6 §:n 2 momentin mukaan tunnusmerkkien sekoitettavuuteen voidaan mainitun pykälän 1 momentin estämättä vedota sellaisen tunnusmerkin hyväksi, joka on laajalti tunnettu Suomessa, jos toisen samankaltaisen tunnusmerkin käyttäminen ilman hyväksyttävää syytä merkitsisi aikaisemman merkin erottamiskyvyn ja maineen epäoikeudenmukaista hyväksikäyttöä taikka olisi haitaksi aikaisemman merkin erottamiskyvylle tai maineelle.

22. Viimeksi mainitun säännöksen taustalla olevan jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (jäljempänä tavaramerkkidirektiivi) 5 artiklan 2 kohta vastaa merkitykselliseltä sisällöltään edellä viitattua yhteisön tavaramerkkiasetuksen 9 artiklan 1 kohdan c alakohtaa. Tavaramerkkien laajaa tunnettuutta koskevassa arvioinnissa on siten sekä kansallisen tavaramerkin että yhteisön tavaramerkkien osalta otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen yhteisön tavaramerkkiasetusta ja tavaramerkkidirektiiviä koskeva oikeuskäytäntö.

23. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkkiä voidaan pitää laajalti tunnettuna, kun merkittävä osa kysymyksessä olevan tavaramerkin kattamien tavaroiden tai palvelujen kohdeyleisöstä tuntee merkin. Arvioinnin kannalta merkityksellinen kohdeyleisö määrittyy kulloinkin kysymyksessä olevien tavaroiden ja palvelujen perusteella ja se voi siten muodostua suuresta yleisöstä tai asiantuntevammasta yleisöstä, kuten esimerkiksi määrättyihin ammattipiireihin kuuluvista henkilöistä. Tavaramerkin laajaa tunnettuutta arvioitaessa on otettava huomioon kaikki asiassa merkitykselliset seikat, joita ovat muun muassa tavaramerkin markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto sekä se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen (ks. esim. tuomio General Motors, C-375/97, EU:C:1999:408, 24–27 kohta).

24. Julius Sämann Ltd:n edellä kysymyksessä olevien tavaramerkkien kattamat tuotteet ovat pääsääntöisesti hinnaltaan edullisia, tavanomaisia kulutushyödykkeitä ja niiden kohdeyleisö, jonka näkökulmasta merkkien tunnettuutta Suomessa on arvioitava, muodostuu siten suomalaisista tavanomaisen tarkkaavaisista keskivertokuluttajista.

25. Julius Sämann Ltd. ei vaatimuksessaan ole nimenomaisesti yksilöinyt ajankohtaa, mistä lukien kysymyksessä olevien tavaramerkkien laajaan tunnettuuteen on vedottu. Ottaen huomioon, että laajaa tunnettuutta koskeva väite on tässä asiassa esitetty kysymyksessä olevien tavaramerkkien väitettyä loukkausta koskevaan arviointiin liittyvänä esikysymyksenä, on laajaan tunnettuuteen katsottava vedotun tavaramerkkien väitetyn loukkauksen alkamisajankohdasta, eli keväästä 2014 lukien. Julius Sämann Ltd:n on siten näytettävä toteen, että sen kysymyksessä olevat tavaramerkit ovat olleet Suomessa laajalti tunnettuja viimeistään keväästä 2014 lukien.

26. Laajaa tunnettuutta on arvioitava kunkin merkin osalta erikseen. Siltä osin kuin laajaan tunnettuuteen on vedottu yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) sekä edellä yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitetun kuusipuunmuotoisen tunnuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä ovat myös Julius Sämann Ltd:n markkinaoikeuden pääkäsittelyssä ilmoittaman mukaan toisiinsa nähden identtiset, kuusipuun muotoiset kuviotunnukset. Ottaen huomioon, että kysymys on siten tältä osin saman, kuusipuun muotoisen tunnuksen laajan tunnettuuden arvioinnista samoihin tavaroihin nähden, on näiden tunnusten osalta tosiasiallisesti kysymys samasta arvioinnista.

3.2. Sanatavaramerkin WUNDER-BAUM laaja tunnettuus

27. Julius Sämann Ltd. on yhteisön tavaramerkin numero 004444791 WUNDER-BAUM laajaa tunnettuutta koskevan väitteensä tueksi vedonnut muun ohella merkin pitkäkestoiseen käyttöön ja siihen, että kuusenmuotoisia ilmanraikastimia on mainittua sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM käyttäen myyty Suomessa jo vuodesta 1966 lukien. Yhtiö on esittänyt näyttönä tältä osin WUNDER-BAUM-ilmanraikastimia koskevan, Helsingissä sijainneelle yhtiölle osoitetun 26.5.1966 päivätyn myyntilaskun (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 1). Julius Sämann Ltd:n lakiasiainjohtaja F on häntä markkinaoikeudessa kuultaessa kertonut, että WUNDER-BAUM-ilmanraikastinten myynti Suomessa on alkanut vuonna 1966 ja että myynti Suomessa on siitä lukien ollut keskeytymätöntä ja yhtäjaksoista.

28. Julius Sämann Ltd. on väitteensä tueksi vedonnut myös WUNDER-BAUM-sanatavaramerkkiä käyttäen Suomessa myytyjen ilmanraikastimien suureen määrään. Tältä osin F on markkinaoikeudessa kertonut, että viimeisen kymmenen vuoden aikana kuusenmuotoisia, sanatavaramerkillä WUNDER-BAUM varustettuja ilmanraikastimia on Suomessa myyty vuosittain noin 650.000–1.000.000 kappaletta.

29. Julius Sämann Ltd:n kysymyksessä olevien tuotteiden markkinointiin käyttämistä rahallisista panostuksista F on kertonut muun ohella, että yhtiö käyttää yhdessä jakelijoidensa ja lisenssinsaajiensa kanssa Suomessa vuosittain yli 20.000 euroa WUNDER-BAUM-ilmanraikastinten markkinointiin ja että vuonna 2014 käytetty summa oli noin 25.000 euroa. Tuotteiden markkinointikanavia ovat F:n kertoman mukaan muun ohella internet, sosiaalisen median kanavat mukaan lukien sekä sanomalehdet, aikakauslehdet ja erityisesti liikkeissä näkyvillä oleva mainonta, mutta myös niin sanottu tuotesijoittelu esimerkiksi suosituissa elokuvissa ja televisiosarjoissa.

30. WUNDER-BAUM-ilmanraikastinten markkinointia koskevana näyttönä Julius Sämann Ltd. on lisäksi esittänyt muun ohella yhtiön Skandinaviaa koskevat tuoteluettelot vuosilta 2011–2014 (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 3–6). Vuoden 2012 tuoteluettelo vaikuttaa todisteessa olevien merkintöjen perusteella olevan Ruotsia koskeva luettelo ja vuoden 2014 tuoteluettelossa on viittaus Norjaan. Vuoden 2013 tuoteluettelossa on jakelijana viitattu myös Suomeen ja suomalaiseen yhtiöön. Asiakirjatodisteena 8 Julius Sämann Ltd. on esittänyt esimerkkejä yhtiön markkinointiaineistosta Skandinaviassa vuosilta 2000–2014. Todisteessa on joiltakin osin viittauksia Ruotsiin ja Tanskaan eikä siitä käy ilmi, miltä osin kysymys on mahdollisesti Suomessa tapahtuneesta tai Suomeen kohdistetusta markkinoinnista. Mainitun todisteen perusteella ei siten voida tehdä suoria päätelmiä Suomeen kohdistetun markkinoinnin osalta.

31. Myös Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 10, joka sisältää esimerkkejä yhtiön tuotteiden mainonnasta useissa eri maissa sekä medianäkyvyydestä Tanskassa ja Ruotsissa sisältää ainoastaan yhden mainoksen, jonka osalta on selkeästi viitattu Suomeen (Iltalehti, toukokuu 2013). Asiakirja sisältää lisäksi jonkin verran mainosmateriaalia, jonka on ilmoitettu koskevan Skandinaviaa.

32. Julius Sämann Ltd. on sanatavaramerkin WUNDER-BAUM laajaa tunnettuutta koskevan väitteensä tueksi vedonnut myös mainitulla tavaramerkillä markkinoitavien ilmanraikastinten korkeaan markkinaosuuteen Suomessa. Näyttönä tästä Julius Sämann Ltd. on esittänyt Euromonitor-tutkimuslaitoksen raportin autoihin tarkoitettujen ilmanraikastimien markkinaosuuksista useissa eri maissa ajalla 2008–2013 (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 11). Raportin mukaan Julius Sämann Ltd:n tuotteen (brand: "little trees") markkinaosuus edellä mainittujen tuotteiden osalta Suomessa on vuosina 2012 ja 2013 ollut 76,7 prosenttia ja tätä edeltäviä vuosina 69,6–75,5 prosenttia.

33. Julius Sämann Ltd. on sanatavaramerkin WUNDER-BAUM laajaa tunnettuutta koskevan väitteen tueksi esittänyt lisäksi 24.2.2016 päivätyn raportin helmikuussa 2016 toteutetun auton sisätilojen ilmanraikastimien tunnettuutta koskevan kyselytutkimuksen tuloksista (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 33). Mainittu kyselytutkimus on kohdistettu täysi-ikäisiin suomalaisiin ja otoksena on ollut 400 vastaajaa. Raportista käy ilmi muun ohella, että avoimeen kysymykseen, jossa on tiedusteltu mitä auton sisätiloissa käytettävien ilmanraikastimien tai hajusteiden tuotenimiä vastaajat tietävät, on 62 prosenttia vastaajista maininnut tuotenimen "Wunderbaum". Edelleen niistä henkilöistä, jotka mainitsivat ylipäätään jonkin tuotenimen, on tuotenimen "Wunderbaum" maininnut 91,1 prosenttia vastaajista. Tutkimuksen laatinut, markkinaoikeudessa todistajana kuultu G on kertonut, että tuotenimeksi "Wunderbaum" on tutkimuksessa tulkittu myös sellaiset vastaukset, joissa on ollut esimerkiksi sanojen "wunder" ja "baum" yhteen kirjoittamiseen tai väliviivan käyttöön liittyviä taikka muita vähäisiä kirjoitusvirheitä. Tällaisia vastauksia aineistossa on G:n mukaan ollut enintään 20 kappaletta.

34. Raportista käy ilmi edelleen, että autettua tunnettuutta mittaavan kysymyksen osalta, jossa vastaajien on tullut kuudesta annetusta tuotenimestä valita itselleen nimeltä tutut tuotenimet, on tuotenimen Wunderbaum valinnut 86 prosenttia vastaajista, kun seuraavaksi suurimman määrän mainintoja saaneen tuotenimen on valinnut seitsemän prosenttia vastaajista.

35. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetystä selvityksestä käy edellä todetuin tavoin ilmi, että sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM on käytetty ilmanraikastimille Suomessa vuodesta 1966 lukien ja että kevääseen 2014 mennessä sitä oli näin ollen käytetty Suomessa lähes 50 vuotta. Tavaramerkin WUNDER-BAUM sanotun, huomattavan pitkään jatkuneen käytön Suomessa on katsottava vahvasti tukevan väitettä merkin laajasta tunnettuudesta.

36. Väitettä laajasta tunnettuudesta tukee niin ikään sanatavaramerkillä WUNDER-BAUM Suomessa vuosittain myytävien ilmanraikastinten suuri määrä, joka asiassa esitetyn selvityksen mukaan on viimeisten kymmenen vuoden aikana vaihdellut 650.000 ja 1.000.000 kappaleen välillä. Sanatavaramerkillä WUNDER-BAUM markkinoitavien kuusipuun muotoisten ilmanraikastinten markkinaosuus autojen ilmanraikastimista Suomessa onkin ollut ainakin viime vuosina erittäin korkea, jopa yli 70 prosenttia. Markkinaoikeus toteaa, ettei tuotteen markkinaosuudesta autojen ilmanraikastimien keskuudessa voida tosin suoraan päätellä sen markkinaosuuden suuruutta kaikki ilmanraikastimet kattavilla markkinoilla. Edellä mainitun, huomattavan korkean markkinaosuuden autojen ilmanraikastimien keskuudessa on kuitenkin osaltaan katsottava tukevan väitettä laajasta tunnettuudesta myös ilmanraikastimien osalta yleisesti.

37. Julius Sämann Ltd:n tuotteiden mainontaa suoraan kuvaava näyttö, josta yksiselitteisesti kävisi ilmi mainonnan kohdistuminen Suomeen ja suomalaisiin kuluttajiin, on ollut vähäistä. Myöskään todistelusta ilmeneviä vuosittaisia Suomeen kohdistuvia määrältään runsaan 20.000 euron markkinointipanostuksia ei sellaisenaan voida pitää erityisen merkittävinä. Markkinoinnin intensiivisyyttä ja markkinointiin tehtyjä panostuksia ja niiden merkitystä laajaa tunnettuutta arvioitaessa on kuitenkin otettava huomioon, että kysymyksessä on vuosikymmeniä Suomessa markkinoilla ollut tuote ja sille yhtäjaksoisesti käytetty tavaramerkki.

38. Julius Sämann Ltd:n asiassa esittämän tunnettuustutkimuksen osalta markkinaoikeus toteaa ensiksi, että auton sisätilojen ilmanraikastimien tuotenimiä koskevan avoimen kysymyksen johdosta tuotenimelle "Wunderbaum" tulokseksi saatua 62 prosentin spontaania tunnettuutta voidaan pitää huomattavan korkeana tunnettuutena. Arvioitaessa kysymyksessä olevan tutkimuksen merkitystä laajaa tunnettuutta arvioitaessa on kuitenkin edellä todetuin tavoin otettava huomioon, että markkinatutkimus koskee, ja siinä esitetyt kysymykset on nimenomaisesti kohdistettu autojen sisätilojen ilmanraikastinten tuotenimien tunnettuuteen, kun asiassa on kuitenkin kantajan väitteen johdosta arvioitava, onko sanatavaramerkki WUNDER-BAUM laajalti tunnettu tavaramerkki ilmanraikastimille yleisesti. Tutkimustulosten merkitystä arvioitaessa on otettava lisäksi huomioon, ettei tutkimuksen otos (400 vastaajaa) ole ollut erityisen suuri, mikä on omiaan heikentämään tutkimustulosten tarkkuutta ja mahdollisesti kasvattamaan jossain määrin tulosten virhemarginaalia laajempaan otokseen perustuviin tutkimuksiin verrattuna. Tutkimuksen tuloksista voidaan kuitenkin tästä huolimatta tehdä suuntaa-antavia päätelmiä siinä mainittujen tunnusten tunnettuuden suuruusluokasta.

39. Tunnettuustutkimus on suoritettu helmikuussa 2016 ja se koskee näin ollen kysymyksessä olevien tunnusten tunnettuutta noin kaksi vuotta asian arvioinnin kannalta merkityksellisen ajankohdan (kevät 2014) jälkeen. Sanatavaramerkin WUNDER-BAUM käyttö on kuitenkin jatkunut Suomessa jo vuosikymmenten ajan eikä asiassa ole käynyt ilmi mitään sellaista, minkä perusteella sanatavaramerkin WUNDER-BAUM tunnettuudessa Suomessa voitaisiin olettaa tapahtuneen viimeisten kahden vuoden aikana olennaisia muutoksia. Näin ollen kysymyksessä olevan tunnettuustutkimuksen tuloksilla on merkitystä arvioitaessa merkkien tunnettuutta myös kevään 2014 osalta. Markkinaoikeus katsoo, että tunnettuustutkimuksen sanatavaramerkille WUNDER-BAUM osoittama huomattavan korkea tunnettuusaste tukee vahvasti väitettä sanatavaramerkin WUNDER-BAUM laajasta tunnettuudesta.

40. Edellä esitetyn perusteella ja ottaen erityisesti huomioon sanatavaramerkin WUNDER-BAUM Suomessa huomattavan pitkään jatkunut laaja ja yhtäjaksoinen käyttö ilmanraikastimille sekä sen osalta edellä viitatussa markkinatutkimuksessa todettu varsin korkea tunnettuus markkinaoikeus katsoo Julius Sämann Ltd:n näyttäneen, että merkittävä osa kohdeyleisöstä Suomessa on keväästä 2014 lukien tuntenut sanatavaramerkin WUNDER-BAUM. Markkinaoikeus katsoo siten, että sanatavaramerkki WUNDER-BAUM on ollut Suomessa laajalti tunnettu tavaramerkki ilmanraikastimille keväästä 2014 lukien.

3.3. Yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) laaja tunnettuus

41. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että sille yhteisön tavaramerkkinä numerolla 000091991 rekisteröity kuusipuun muotoinen kuviotavaramerkki on Suomessa ilmanraikastimille laajalti tunnettu tavaramerkki. Vastaajat ovat kiistäneet merkin laajan tunnettuuden vedoten muun ohella siihen, ettei kysymyksessä oleva tunnus ole erottamiskykyinen.

42. Kysymyksessä oleva tavaramerkki muodostuu yksinomaan kuusenmuotoisesta, suorakaiteen muotoisen alaosan omaavasta kuviosta, joka on kantajankin ilmoituksen mukaan identtinen vaatimuskohdassa 1 mainitussa yhteisön tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitetun tunnuksen kanssa (ks. tuomion liite 1).

43. Julius Sämann Ltd. on vedonnut tältä osin olennaisesti samaan näyttöön kuin edellä sanamerkin WUNDER-BAUM laajan tunnettuuden osalta. Asiassa esitetystä näytöstä (esimerkiksi Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 3–7) käy ilmi, että Julius Sämann Ltd:n ilmanraikastinten muoto vastaa kysymyksessä olevaa kuusenmuotoista kuviotunnusta. Näytöstä käy lisäksi edellä todetuin tavoin ilmi, että sanottuja kuusenmuotoisia WUNDER-BAUM-ilmanraikastimia, jotka F:n kertoman mukaan ovat olleet alusta lukien muodoltaan samanlaisia, on myyty Suomessa vuodesta 1966 lukien. Julius Sämann Ltd:n esittämästä todistelusta käy ilmi edelleen, että kysymyksessä olevaa kuusikuviota on tuotteen muodon lisäksi käytetty myös esimerkiksi ilmanraikastinten pakkauksissa sekä muussa markkinointimateriaalissa esitettynä logona (esimerkiksi Julius Sämann Ltd:n katselmusesine 3).

44. Julius Sämann Ltd. on lisäksi esittänyt näyttönä kuvakaappauksia Suomessa muun ohella televisiossa esitetyistä sarjoista ja elokuvista, joissa yhtiön kuusenmuotoinen ilmanraikastustuote on ollut näkyvillä (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 9). F on edellä todetuin tavoin kertonut, että Julius Sämann Ltd. markkinoi tuotteitaan muun ohella tuotesijoittelulla, jossa tuotteelle tai tuotemerkille saadaan maksua vastaan näkyvyyttä esimerkiksi elokuvissa. Markkinaoikeus toteaa, että mainitusta todisteesta käy tosin ilmi, että kysymyksessä olevaa tavaramerkkiä vastaava kuusenmuotoinen ilmanraikastin on ollut useissa elokuvissa sekä televisiosarjoissa näkyvillä. Näytöstä ei kuitenkaan käy ilmi esimerkiksi sitä, miltä osin kysymys on ollut markkinoinniksi ja siten mahdollisesti tavaramerkin käyttämiseksi katsottavasta näkyvyydestä ja miltä osin muista seikoista johtuvasta, mahdollisesti sattumanvaraisesta tuotteen näkyvyydestä.

45. Edellä sanatavaramerkin WUNDER-BAUM laajaa tunnettuutta koskevan arvioinnin yhteydessä mainittu, helmikuussa 2016 toteutettu auton sisätilojen ilmanraikastimien tunnettuutta koskeva kyselytutkimus on koskenut myös kuusenmuotoisen kuviotunnuksen tunnettuutta. Kyselyn vastaajille on näytetty kuva, joka on pääosiltaan vastannut Julius Sämann Ltd:n kysymyksessä olevaa kuusenmuotoista kuviotavaramerkkiä. Tutkimuksessa käytetty kuva on kuitenkin eronnut kysymyksessä olevasta tavaramerkistä siltä osin kuin tutkimuksessa esitetyn kuusikuvion yläosaan on lisätty oletettavasti reikää merkitsevä valkoinen ympyrä ja kuusen tyviosaan rusettikuvio.

46. Tutkimusraportin mukaan 94 prosenttia vastaajista on vastannut myöntävästi kysymykseen siitä, onko edellä viitattu ilmanraikastimen/hajusteen kuva tai muoto vastaajalle tuttu. Sanottuun kysymykseen myöntävästi vastanneille esitettyyn jatkokysymykseen, mihin tuotenimeen vastaaja kuvan yhdistää, on raportin mukaan 73 prosenttia vastaajista vastannut "Wunderbaum". Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan markkinatutkimuksen vastaajien otoksen suuruuteen ja tekemisajankohtaan liittyvät edellä mainitut seikatkin huomioon ottaen on tutkimuksessa todetun tunnettuuden katsottava vahvasti puhuvan kysymyksessä olevan tavaramerkin laajan tunnettuuden puolesta.

47. Kysymyksessä olevaa kuusenmuotoista kuviotunnusta on asiassa esitetyn näytön perusteella käytetty Suomessa yhtiön ilmanraikastimille kevääseen 2014 mennessä lähes 50 vuoden ajan. Kuusenmuotoista kuviotunnusta käyttäen myytyjen tuotteiden määrän on edellä sanatavaramerkin WUNDER-BAUM arvioinnin yhteydessä todettuun viitaten katsottava olleen suuri (kymmenen viime vuoden aikana vuosittain 650.000¬–1.000.000 kappaletta) ja niiden markkinaosuus Suomessa autojen ilmanraikastimista erittäin korkea (jopa yli 70 prosenttia). Merkkiä on siten katsottava käytetyn Suomessa pitkään ja laajalti, minkä lisäksi asiassa esitetystä tunnettuustutkimuksesta, jossa vastaajille näytetty kuva on tosin sisältänyt nyt kysymyksessä olevaan kuusenmuotoiseen kuviotunnukseen nähden edellä kuvatut pienet muuntelut, voidaan päätellä, että kuusenmuotoisen kuviotunnuksen tunnettuus on Suomessa varsin korkea myös sellaisenaan, ilman sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM käytettynä.

48. Vastaajat ovat kuitenkin väittäneet, ettei Julius Sämann Ltd:n yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen numero 012525507 ja yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) mukaista kuusipuun muotoista merkkiä voida pitää ilmanraikastimiin nähden erottamiskykyisenä ja ettei se siitä syystä voi olla Suomessa laajalti tunnettu merkki. Vastaajat ovat väitteensä tueksi viitanneet edellä mainittua yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevaa hakemusta koskeviin Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston päätöksiin.

49. Markkinaoikeus toteaa, että Julius Sämann Ltd:llä on kysymyksessä olevaa kuusipuun muotoista kuviotunnusta koskeva voimassa oleva yhteisön tavaramerkki numero 000091991 (kuvio), jonka rekisteröinti kattaa ilmanraikastimet luokassa 5. Asiassa onkin arvioitava, kuinka tunnettu kysymyksessä olevan merkin on suomalaisen kohdeyleisön keskuudessa katsottava olevan sen näytön valossa, jonka kantaja on markkinaoikeudessa esittänyt. Sanotussa arvioinnissa ei ole olennaista merkitystä sillä, että Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston valituslautakunta on vastaajien todisteenaan esittämässä päätöksessä 28.10.2015 (vastaajien asiakirjatodiste 22) katsonut, ettei hakemuksen mukainen kuusitunnus omaa alkuperäistä erottamiskykyä tavaroihin "Air fragrancing preparations" nähden ja on palauttanut hakemuksen käsittelijälle sen arvioimiseksi, onko hakija kysymyksessä olevan tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa asiassa esittänyt rekisteröintiä varten riittävän näytön siitä, että merkki on Euroopan unionissa tullut käytön kautta erottamiskykyiseksi.

50. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo Julius Sämann Ltd:n näyttäneen, että merkittävä osa kohdeyleisöstä Suomessa on keväästä 2014 lukien tuntenut kysymyksessä olevan yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) mukaisen kuusenmuotoisen kuviotunnuksen. Markkinaoikeus katsoo siten, että yhteisön tavaramerkki numero 000091991 (kuvio) on ollut Suomessa laajalti tunnettu tavaramerkki ilmanraikastimille keväästä 2014 lukien. Ottaen huomioon, että vaatimuskohdassa 1 mainittu hakemus yhteisön tavaramerkiksi numero 01252507 koskee kysymyksessä olevan jo rekisteröidyn tavaramerkin kanssa identtistä tunnusta, ei asiassa ole tarpeen lausua erikseen kysymyksessä olevassa hakemuksessa tarkoitetun tunnuksen laajasta tunnettuudesta.

3.4. Yhteisön tavaramerkin numero 003071305 (3D) laaja tunnettuus

51. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että sille yhteisön tavaramerkkinä numerolla 003071305 rekisteröity kolmiulotteinen kuusipuun muotoinen ulkoasutavaramerkki on Suomessa ilmanraikastimille laajalti tunnettu tavaramerkki. Vastaajat ovat kiistäneet laajan tunnettuuden myös tämän merkin osalta. Kysymyksessä oleva tavaramerkki muodostuu ääriviivoiltaan edellä mainittua kuusipuun muotoista kuviotavaramerkkiä (yhteisön tavaramerkki numero 000091991) vastaavasta sekä tunnuksen paksuutta kuvaavasta komiulotteisesta elementistä (ks. tuomion liite 1).

52. Markkinaoikeus toteaa, että Julius Sämann Ltd:n asiassa katselmusesineenä esittämän WUNDER-BAUM-ilmanraikastimen (Julius Sämann Ltd:n katselmusesine 3) perusteella voidaan todeta, että kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin muoto vastaa olennaisesti Julius Sämann Ltd:n kuusenmuotoisen ilmanraikastimen muotoa. Kysymyksessä olevan tavaramerkin ja Julius Sämann Ltd:n edellä mainitun tuotteen muodon eroavaisuutena on havaittavissa ilmanraikastimen yläosaan tehty pyöreä reikä, jota ei ole kysymyksessä olevassa tavaramerkissä esitetty.

53. Julius Sämann Ltd. on vedonnut kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin osalta samaan näyttöön kuin sanatavaramerkin WUNDER-BAUM sekä kuusenmuotoisen kuviotavaramerkin osalta. Näytöstä käy edellä todetuin tavoin ilmi, että kysymyksessä olevaa kolmiulotteista tavaramerkkiä muodoltaan vastaavia ilmanraikastimia on myyty Suomessa vuodesta 1966 lukien. Edellä esitettyyn viitaten voidaan katsoa myös kysymyksessä olevaa tavaramerkkiä käyttäen myytyjen tuotteiden määrän sekä tuotteiden markkinaosuutta koskevien lukujen vastaavan sitä, mitä edellä on todettu. Siltä osin kuin Julius Sämann Ltd. on myös kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin laajan tunnettuuden osalta vedonnut kuusenmuotoisten ilmanraikastinten näkyvyyteen elokuvissa ja televisiosarjoissa markkinaoikeus viittaa siihen, mitä tältä osin esitetystä näytöstä (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 9) on edellä yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) osalta todettu.

54. Julius Sämann Ltd:n helmikuussa 2016 teettämä edellä viitattu auton sisätilojen ilmanraikastinten tunnettuutta koskeva kyselytutkimus ei ole koskenut kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin tunnettuutta. Tutkimuksessa on kuitenkin ollut edellä kuvatuin tavoin kysymys muun ohella sellaisen kuusenmuotoisen kuviotunnuksen tunnettuudesta, joka vastaa kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin muotoa kuusipuuta kuvaavien ääriviivojensa osalta. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että vaikka kolmiulotteisessa tavaramerkissä samaan kuusipuun muotoon on tosin yhdistetty tuotteen paksuutta kuvaava elementti, on kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin selvästi hallitsevana osana kuitenkin pidettävä tuotteen kuusipuuta kuvaavaa muotoa, johon myös kohdeyleisön huomion on katsottava kiinnittyvän. Näin ollen kyselytutkimuksen tulokset, jotka koskevat sanotun kuusipuun muotoisen kuvioelementin tunnettuutta, voidaan näin ollen osaltaan ottaa ainakin jossakin määrin huomioon myös arvioitaessa sitä, kuinka tunnettu kysymyksessä oleva kolmiulotteinen tavaramerkki on kohdeyleisön keskuudessa.

55. Markkinaoikeus toteaa, että myös kysymyksessä olevaa kolmiulotteista tavaramerkkiä voidaan asiassa esitetyn näytön perusteella katsoa käytetyn Suomessa yhtiön ilmanraikastimissa kevääseen 2014 mennessä lähes 50 vuoden ajan. Kysymyksessä olevien tuotteiden myyntimäärät ovat niin ikään edellä todetuin tavoin vuosien ajan olleet erittäin suuria ja niiden markkinaosuus Suomessa myytävistä autojen ilmanraikastimista viime vuosina on ollut jopa yli 70 prosenttia. Lisäksi asiassa esitetyssä tunnettuustutkimuksessa kuusenmuotoisen kuviotunnuksen tunnettuuden osalta esitetyt edellä mainitut tulokset tukevat väitettä siitä, että myös kysymyksessä olevan kolmiulotteisen tavaramerkin tunnettuus kohdeyleisön joukossa on Suomessa varsin korkea myös sellaisenaan ilman sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM käytettynä.

56. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo Julius Sämann Ltd:n näyttäneen, että merkittävä osa kohdeyleisöstä Suomessa on keväästä 2014 lukien tuntenut yhteisön tavaramerkin numero 003071305 (3D) mukaisen kuusenmuotoisen kolmiulotteisen tavaramerkin. Markkinaoikeus katsoo siten, että yhteisön tavaramerkki numero 003071305 (3D) on ollut Suomessa laajalti tunnettu tavaramerkki ilmanraikastimille keväästä 2014 lukien.

3.5. Kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) laaja tunnettuus

57. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että sille rekisteröity kansallinen tavaramerkki numero 109644, joka muodostuu vinoon asetellun sanaelementin "WUNDER-BAUM" sisältävästä kuusipuun muotoisesta kuviotunnuksesta, on ilmanraikastimille laajalti tunnettu tavaramerkki. Kysymyksessä olevan tavaramerkin mukainen kuusipuun muoto vastaa olennaisesti edellä arvioinnin kohteena ollutta yhteisön tavaramerkkiä numero 000091991 (kuvio) (ks. tuomion liite 1).

58. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetystä näytöstä (esimerkiksi Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 3–5 ja 7 sekä katselmusesine 3) käy ilmi, että Julius Sämann Ltd:n kuusenmuotoisiin ilmanraikastimiin sisältyy usein, joskaan ei aina, kansallisessa tavaramerkissä numero 109644 kuvatuin tavoin aseteltu teksti WUNDER-BAUM. Tuotteissa on useimmiten myös sanottua tavaramerkkiä vastaavin tavoin kuusen suorakaiteen muotoiseen alaosaan sijoitettu laatikkomainen kuvioelementti, johon on tyypillisesti painettu tuotteen tuoksua kuvaava teksti. Kysymyksessä olevaa, tekstin WUNDER-BAUM sekä laatikkomaisen kuvioelementin sisältävää, kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio) vastaavaa kuviotunnusta käytetään asiassa esitetyn näytön perusteella itse tuotteiden lisäksi logomuodossa myös tuotepakkausten kantaosassa sekä tuotteiden muussa markkinoinnissa. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn näytön perusteella voidaan myös kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio) katsoa käytetyn huomattavan laajalti, vaikkakaan vinoa WUNDER-BAUM tekstielementtiä ei edellä todetuin tavoin ole käytetty kaikissa myydyissä WUNDER-BAUM-ilmanraikastimissa.

59. Ottaen huomioon lisäksi, mitä edellä on sanatavaramerkin WUNDER-BAUM sekä nyt arvioitavana olevan merkin muotoa vastaavan yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) tunnettuuden osalta todettu, markkinaoikeus katsoo asiassa tulleen näytetyksi, että merkittävä osa kohdeyleisöstä Suomessa on keväästä 2014 lukien tuntenut myös kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio), joka on ollut sanotusta ajankohdasta Suomessa ilmanraikastustuotteille laajalti tunnettu tavaramerkki.

3.6. Johtopäätös vaatimuskohdan 1 osalta

60. Markkinaoikeus on edellä katsonut yhteisön tavaramerkkien numero 004444791 WUNDER-BAUM, numero 000091991 (kuvio), numero 003071305 (3D) sekä kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) olleen tunnettuja merkittävän osan kohdeyleisöstä keskuudessa Suomessa keväästä 2014 lukien. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut tavaramerkit ovat siten olleet Suomessa ilmanraikastimille laajalti tunnettuja tavaramerkkejä sanotusta ajankohdasta lukien ja Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien laaja tunnettuus voidaan vahvistaa tuomiolauselmasta ilmenevässä muodossa.

61. Vaatimuskohdassa 1 on vaadittu edelleen, että markkinaoikeus vahvistaa, että edellä laajalti tunnetuiksi todetut rekisteröidyt tavaramerkit sekä yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevassa hakemuksessa numero 012525507 tarkoitettu tunnus ovat lisäksi vakiintuneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkeiksi ilmanraikastustuotteille, eli kysymyksessä olevien rekisteröintien jo kattamille tavaroille. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että Julius Sämann Ltd:llä on jo tavaramerkkirekisteröintien perusteella Suomessa voimassa olevat, ilmanraikastimet kattavat yksinoikeudet kaikkiin edellä mainituissa tavaramerkeissä tarkoitettuihin tunnuksiin, eikä asiassa siten ole laajan tunnettuuden lisäksi erikseen tarpeen arvioida näiden tunnusten vakiintumista Suomessa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkeiksi samoille tavaroille.

4. WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen vakiintumista koskeva arviointi

62. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että niin sanottu WUNDER-BAUM-kuviotunnus on vakiintunut sen tavaramerkiksi Suomessa ilmanraikastimille. WUNDER-BAUM-kuviotunnus muodostuu valkoisilla suuraakkosilla esitetystä tekstielementistä WUNDER-BAUM, joka on esitetty punaisella, kaarevan suorakaiteen muotoisella vasemmalta oikealle nousevalla taustalla, jonka alapuolella on musta, niin ikään kaareva vasemmalta oikealle nouseva ja hieman levenevä viivamainen elementti (ks. tuomion liite 1). Vastaajat ovat kiistäneet vakiintumista koskevan väitteen vedoten muun ohella tekstielementin WUNDER-BAUM erottamiskyvyttömyyteen sekä WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen kuviollisten elementtien tavanomaisuuteen.

63. Tavaramerkkilain 2 §:n 1 momentin mukaan yksinoikeus tavaramerkkiin voidaan saada ilman rekisteröintiäkin, kun merkki on tullut vakiintuneeksi. Pykälän 3 momentin mukaan tunnusmerkki katsotaan vakiintuneeksi, jos se tässä maassa on asianomaisissa elinkeino- ja kuluttajapiireissä yleisesti tunnettu haltijan tavaroiden erityisenä merkkinä.

64. Tavaramerkin vakiintuminen ei siten edellytä, että merkki olisi kaikkien tuntema. Ratkaisevaa on sen sijaan tunnettuisuuden aste kohderyhmässä, johon loppukuluttajien lisäksi katsotaan yleensä kuuluvan myös tavaroiden jakelijat eli ne maahantuojat, tukkukauppiaat ja vähittäismyyjät, joiden toimin tavara päätyy kuluttajille. Se, että merkki on kysymyksessä olevassa pykälässä tarkoitetuin tavoin "yleisesti tunnettu" ei kuitenkaan merkitse tunnettuutta myöskään kaikkien tai lähes kaikkien kohderyhmään kuuluvien keskuudessa.

65. Vakiintuneen tavaramerkin on edellä todetuin tavoin oltava tunnettu haltijan tavaroiden erityisenä merkkinä ja sen on siten kyettävä erottamaan haltijansa tavarat tai palvelut muiden tavaroista tai palveluista. Kohderyhmän jäsenten tietoisuutta siitä, kenen tavaroista tai palveluista on kysymys, ei sen sijaan edellytetä. Mikäli merkin luontainen erottamiskyky on heikko, edellyttää merkin vakiinnuttaminen tyypillisesti suurempia ponnisteluja kuin tavanomaisen tai hyvän erottamiskyvyn omaavan tunnuksen vakiinnuttaminen. Vakiintumista koskevassa harkinnassa on kysymys kokonaisarvioinnista, jossa on otettava huomion muun ohella merkin käytön kesto ja laajuus.

66. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen erottamiskyvyn on katsottava olevan vähintäänkin normaali ottaen erityisesti huomioon, että tunnuksen sanaelementti, joka on selvästi tunnuksen hallitseva osa, muodostuu laajalti tunnetusta ja hyvän erottamiskyvyn omaavasta sanatavaramerkistä WUNDER-BAUM. WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen käytön keston osalta F on markkinaoikeudessa kertonut, että sanottu tunnus nykyisessä muodossaan on otettu käyttöön vuonna 2009, mistä lukien sitä on käytetty ilmanraikastinten pakkauksissa ja muussa markkinoinnissa. F:n kertomusta tältä osin tukee muun ohella Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteena 8 esitetty, vuosia 2000–2014 koskeva markkinointimateriaali, jossa WUNDER-BAUM-kuviotunnus on näkyvillä vuoden 2010 ja erityisesti vuoden 2011 markkinointimateriaalissa, mutta ei esimerkiksi vuonna 2007 tapahtuneeksi ilmoitetussa markkinoinnissa. WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen käyttö Julius Sämann Ltd:n kuusenmuotoisten ilmanraikastustuotteiden pakkauksissa sekä myös muussa markkinoinnissa käy ilmi lisäksi muun ohella yhtiön Skandinaviaa koskevista tuoteluetteloista vuosilta 2011–2014, markkinointia Suomessa koskevista esimerkeistä sekä markkinaoikeudessa esitetystä tuotepakkauksesta (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 3–7 sekä katselmusesine 3).

67. Käytön laajuuden osalta markkinaoikeus toteaa edellä muun ohella sanatavaramerkin WUNDER-BAUM arvioinnin yhteydessä todettuun viitaten, että WUNDER-BAUM-kuviotunnusta käyttäen on Suomessa viime aikoina vuosittain myyty noin 650.000–1.000.000 ilmanraikastinta, mikä vuodesta 2009 lukien kevääseen 2014 saakka laskettuna merkitsee vähintäänkin yli kolmen miljoonan kappaleen myyntimäärää. Lisäksi sen perusteella, mitä edellä on todettu WUNDER-BAUM-ilmanraikastinten markkinaosuudesta Suomessa myydyistä autojen ilmanraikastimista, voidaan katsoa, että WUNDER-BAUM-kuviotunnuksella myytyjen tuotteiden markkinaosuus on Suomessa mainittujen tuotteiden osalta ollut huomattavan korkea.

68. Markkinaoikeus katsoo, että WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen käyttöä voidaan pitää erityisesti sillä varustettujen tuotteiden suuret myyntimäärät ja niiden markkinaosuus huomioon ottaen varsin laajana, mikä osaltaan tukee vakiintumista koskevaa väitettä. WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen noin viisi vuotta jatkuneen käytön kesto ei sen sijaan sellaisenaan tue vakiintumista koskevaa väitettä, joskaan sen ei erityisesti tunnuksen käytön laajuus huomioon ottaen voida sinänsä katsoa puhuvan myöskään vakiintumista vastaan.

69. Markkinaoikeus toteaa, että Julius Sämann Ltd. ei ole esittänyt asiassa sellaista näyttöä, kuten esimerkiksi tunnettuustutkimusta, jonka perusteella voitaisiin suoraan arvioida WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen tunnettuuden astetta kohderyhmän keskuudessa. Ottaen kuitenkin huomioon WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen erottamiskyky ja erityisesti sen varsin laaja käyttö, markkinaoikeus katsoo, että WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen on keväällä 2014 täytynyt olla tavaramerkkilain 2 §:n 3 momentissa tarkoitetuin tavoin yleisesti tunnettu kohderyhmässä eli asianomaisissa elinkeino- ja kuluttajapiireissä kantajan tavaroiden erityisenä merkkinä.

70. WUNDER-BAUM-kuviotunnus on siten ollut tavaramerkkilain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin vakiintunut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi ilmanraikastimille Suomessa keväästä 2014 lukien. WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen vakiintumista koskeva vahvistusvaatimus (vaatimuskohta 2) voidaan hyväksyä tuomiolauselmasta ilmenevässä muodossa.

5. Tavaramerkin loukkausta koskeva arviointi

5.1. Justimus-hajustinkuusille käytetyt tunnukset

5.1.1. Sekaannusvaaran arvioinnin lähtökohdat

71. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että vastaajat ovat loukanneet kaikkia sen edellä viitattuja tavaramerkkejä ensinnäkin käyttämällä Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkeihin sekoitettavissa olevia tunnuksia vastaajien kaupallisesti tarjoamien ilmanraikastimien, eli Justimus-hajustinkuusien tunnuksina. Vastaajat ovat kiistäneet tavaramerkkien loukkausta koskevat väitteet muun ohella sillä perusteella, ettei Justimus-hajustinkuusissa ja niiden pakkauksissa käytettyjen tunnusten ja Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien välillä ole sekaannusvaaraa.

72. Siltä osin kuin A, B ja C ovat väittäneet, ettei kanteen perusteena vedotussa menettelyssä ole ollut kysymys heidän elinkeinotoiminnastaan markkinaoikeus toteaa, että menettely on edellä todetuin tavoin liittynyt Justimus-ryhmään ja sen Wunderboy-albumin markkinointiin. Asiassa ei ole edes väitetty, etteivät A, B ja C olisi antaneet suostumustaan kanteen perusteena vedottuun Wunderboy-albumin ja kappaleen myyntiin tai markkinointiin taikka niihin liittyvien oheistuotteiden, kuten Justimus-hajustinkuusten valmistukseen ja myyntiin. Vastaajat ovat päinvastoin ilmoittaneet Jiffelin toimineen A:n, B:n ja C:n kanssa tehtyjen taiteilijasopimusten perusteella, josta markkinaoikeudelle esitetystä otteesta (vastaajien asiakirjatodiste 6) käy ilmi muun ohella, että Jiffel on ollut velvollinen suorittamaan A:lle, B:lle ja C:lle rojaltia sopimuksella luovutettujen oikeuksien käytöstä. Arvioitavana olevassa menettelyssä on siten katsottava olevan kysymys myös Justimus-ryhmän jäsenten elinkeinotoiminnasta.

73. Asiassa on Julius Sämann Ltd:n esittämän johdosta Justimus-hajustinkuusille käytettyjen tunnusten osalta ensisijaisesti arvioitava, onko käytettyjen tunnusten sekä Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien välillä tavaramerkkilain 4 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 1 momentissa sekä yhteisön tavaramerkkiasetuksen 9 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara. Edellä todetuin tavoin tavaramerkin haltijalla on mainittujen säännösten nojalla oikeus kieltää muita elinkeinotoiminnassaan käyttämästä merkkiä, joka aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran tavaramerkkiin nähden. Sekaannusvaaran käsillä olo edellyttää, että sekä merkit että niiden tarkoittamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia.

74. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkkien välillä on sekaannusvaara, jos kohdeyleisö saattaa erehtyä kyseisten tavaroiden tai palvelujen alkuperästä eli luulla, että aikaisemman tavaramerkin kattamat ja myöhemmällä tavaramerkillä markkinoidut tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai toisiinsa taloudellisesti liittyvistä yrityksistä. (ks. esim. tuomio Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer, C-39/97, EU:C:1998:442, 26 ja 29 kohta sekä tuomio Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/92, EU:C:1999:323, 17 kohta).

75. Sekaannusvaaran arvioinnissa on kysymys kokonaisarvioinnista, jossa on otettava huomioon kaikki kyseisen yksittäistapauksen merkitykselliset tekijät. Huomioon tulee ottaa merkkien ulkoasuun, lausuntatapaan ja merkityssisältöön liittyvät seikat sekä erityisesti merkkien erottamiskykyiset ja hallitsevat osat. Sekaannusvaaran on vakiintuneesti katsottu olevan sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on ja mitä samankaltaisempia ovat merkkien tarkoittamat tavarat tai palvelut (ks. esim. tuomio Lloyd Schuhfabrik Meyer, EU:C:1999:323, 16–21 kohta).

76. Tulkittaessa tavaramerkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuutta tämän kokonaisarvioinnin on perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan ja siinä on otettava huomioon erityisesti tavaramerkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten tämän tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttaja ymmärtää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa. Yleensä keskivertokuluttaja käsittää tavaramerkin kokonaisuutena eikä ryhdy tutkimaan merkin erilaisia yksityiskohtia (ks. esim. tuomio SABEL v. Puma, Rudolf Dassler Sport, C-251/95, EU:C:1997:528, 23 kohta sekä tuomio Lloyd Schuhfabrik Meyer, EU:C:1999:323, 25 kohta).

77. Asiassa on riidatonta, että Jiffel on keväällä 2014 teettänyt Julius Sämann Ltd:n katselmusesineen 2 mukaisia Justimus-hajustinkuusia (ks. tuomion liite 2), joita on myyty Motonet-myymälöissä ja lisäksi jaettu Justimus-ryhmän Wunderboy-albumin ostajille albumiin liittyvänä markkinointiaineistona. Justimus-hajustinkuusten myynti ja erityisesti niiden muu jakelu on yhtäältä liittynyt Wunderboy-musiikkituotteiden markkinointiin, mutta kysymys on tältä osin ollut myös tunnusten käyttämisestä elinkeinotoiminnassa ilmanraikastimille, eli Julius Sämann Ltd:n kanteen perusteena vetoamien tavaramerkkien kattamiin tavaroihin nähden samoille tavaroille, joiden kohdeyleisö koostuu edellä todetuin tavoin tavanomaisen tarkkaavaisista suomalaisista keskivertokuluttajista.

5.1.2. Sekaannusvaara sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM

78. Sanatavaramerkin WUNDER-BAUM väitetyn loukkauksen osalta sekaannusvaaraa on arvioitava Justimus-hajustinkuusille käytettyyn tunnukseen "wunderboy" nähden.

79. Markkinaoikeudessa katselmusesineenä 2 esitetystä Justimus-hajustinkuusesta pakkauksineen käy ilmi, että itse tuote, joka on pakkauksen muovisen osan lävitse kokonaan nähtävissä, on kuusenmuotoinen ja alaosastaan suorakaiteen muotoinen pahvista tai vastaavasta materiaalista valmistettu ilmanraikastin. Tuotteen etupuolella on punaisella taustalla tyylitelty teksti "Justimus" ja siihen liittyvä kuviologo sekä tuotteen alaosassa olevassa suorakaiteen muotoisessa osassa valkoisen, laatikkomaisen elementin keskelle sijoitettu teksti "Wunderboy" (ks. tuomion liite 2). Lisäksi tuotepakkauksen pahviosassa on myös tekstin "WUNDERBOY" sisältävä logo.

80. Edelleen tunnusta "wunderboy" on katsottava käytetyn ilmanraikastimille Justimusfilms-nimisen käyttäjän Facebook-sivustolla esitetyssä mainoksessa, joka on sisältänyt tekstin "Ennakkotilaa 18.4.2014 mennessä levykauppa Äx:stä niin saat himoitun wunderboy-hajukuusen kaupanpäälle!" (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 19).

81. Sanatavaramerkin WUNDER-BAUM sekä Justimus-hajustinkuusille käytetyn tunnuksen "wunderboy" ulkoasujen yhteneväisyytenä voidaan todeta, että molempien merkkien alkuosa muodostuu sanasta "wunder". Merkkien loppuosien "baum" ja "boy" ulkoasut eroavat toisistaan pituudeltaan sekä viimeisten kirjainten osalta. Sanatavaramerkin WUNDER-BAUM alku- ja loppuosat on lisäksi erotettu toisistaan väliviivalla, kun taas tunnus "wunderboy" on esitetty yhtenäisenä sanana. Kun väitetyn loukkauksen kohteena oleva merkki on sanatavaramerkki, kuten tavaramerkki WUNDER-BAUM, ei ulkoasujen vertailussa sekaannusvaaran arvioimiseksi sen sijaan ole merkitystä esimerkiksi loukkaavaksi väitetyn tunnuksen esittämisessä käytetyllä kirjasinlajilla tai sillä, onko sen esittämisessä käytetty esimerkiksi suur- vai pienaakkosia. Vertailtavien merkkien ulkoasujen voidaan niiden yhteneväisen alkuosan johdosta katsoa olevan jossakin määrin samankaltaiset.

82. Merkkien lausuntatavan osalta markkinaoikeus toteaa, että kohdeyleisö ääntää merkkien alkuosat samalla tavoin ("wunderb"), kun taas merkkien loppuosien lausuntatapa eroaa viimeisen äänteen ("-aum" ja "-oi") osalta. Merkkeihin suullisesti viitattaessa, voidaan suomalaisen kohdeyleisön katsoa kiinnittävän enemmän huomiota merkkien alku- kuin loppuosaan. Sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM sisältyvä väliviiva ei ole merkkiin suullisesti viitattaessa kuultavissa, eikä se näin ollen muodosta eroavaisuutta merkkien lausuntatapojen välille. Merkkejä on lausuntatavaltaan pidettävä varsin samankaltaisina.

83. Merkityssisällön vertailun osalta markkinaoikeus toteaa ensiksi, että suomalaisen kohdeyleisön on lähtökohtaisesti katsottava ymmärtävän yleisesti englannin ja ruotsin kieliä, mutta ei saksan kieltä. Kohdeyleisön voidaan kuitenkin katsoa ymmärtävän vertailtavien merkkien yhteinen alkuosa, sana "wunder", saksankieliseksi ihmettä merkitseväksi sanaksi, ottaen huomioon muun ohella sen yhtäläisyydet englannin kielessä ihmettä merkitsevään sanaan "wonder" ja ruotsin kielen sanaan "under" nähden. Kohdeyleisön on katsottava ymmärtävän lisäksi, että tunnuksen "Wunderboy" englanninkielinen loppuosa "boy" tarkoittaa poikaa. Kohdeyleisön ei voida sen sijaan olettaa ymmärtävän sanatavaramerkin WUNDER-BAUM loppuosan saksankielisen, puuta tarkoittavan sanan merkitystä. Merkkien ei edellä esitetty huomioon ottaen voida katsoa sisältävän sellaisia elementtejä, jotka kohdeyleisö ymmärtäisi ilmanraikastimia kuvaileviksi. Merkeistä ei muutoinkaan ole yksilöitävissä merkityssisällöltään selvästi toissijaisina tai hallitsevina pidettäviä elementtejä. Joka tapauksessa kohdeyleisö ymmärtää molempien vertailtavien merkkien merkityssisältöjen kokonaisuutena viittaavan lähtökohtaisesti positiivisina pidettäviin "ihmeellisiin" ominaisuuksiin. Kokonaisuutena arvioiden merkkejä on pidettävä merkityssisällöltään jossain määrin samankaltaisina.

84. Merkkien välistä sekaannusvaaraa koskevassa kokonaisarvioinnissa on edellä todetuin tavoin otettava huomioon myös sanatavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskyvyn aste. Tavaramerkin erottamiskykyä arvioidaan sen kattamiin, kysymyksessä oleviin tavaroihin tai palveluihin nähden. Sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM on sen edellä todettu, kohdeyleisön käsittämä kokonaismerkityssisältö huomioon ottaen alkuperäisen erottamiskykynsä osalta pidettävä normaalisti erottamiskykyisenä merkkinä. Ottaen kuitenkin huomioon, että sanatavaramerkin WUNDER-BAUM on edellä todettu muun ohella pitkään jatkuneen ja laajan käytön myötä tulleen Suomessa laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi, on se käytön myötä saavuttanut hyvän erottamiskyvyn.

85. Sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin osalta markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevien ilmanraikastinten kohdeyleisöön kuuluva keskivertokuluttaja käsittää merkit yleensä kokonaisuutena. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että ottaen erityisesti huomioon sanatavaramerkin WUNDER-BAUM vahva erottamiskyky, merkkien lausuntatavan samankaltaisuuden aste sekä se, että Wunderboy-tunnusta on käytetty tavaramerkin WUNDER-BAUM kattamiin tavaroihin nähden identtisille tavaroille, on kohdeyleisö merkkien edellä todetuista eroavaisuuksista huolimatta saattanut luulla merkeillä tarjottujen tavaroiden olevan samaa kaupallista alkuperää tai mahdollisesti peräisin taloudellisessa etuyhteydessä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että sanatavaramerkin WUNDER-BAUM ja ilmanraikastimille käytetyn tunnuksen "wunderboy" välillä on sekaannusvaara.

5.1.3. Sekaannusvaara yhteisön tavaramerkkeihin numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D)

86. Yhteisön tavaramerkkien numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) väitetyn loukkauksen osalta sekaannusvaaraa on arvioitava Justimus-hajustinkuusiin nähden.

87. Verrattaessa Julius Sämann Ltd:n katselmusesineenä 2 markkinaoikeudessa esitettyä Justimus-hajustinkuusta sekä yhteisön tavaramerkkinä numero 000091991 rekisteröityä kuusenmuotoista kuviotunnusta (ks. tuomion liite 1), voidaan havaita, että Justimus-hajustekuusen muoto sekä kysymyksessä oleva tavaramerkki ovat niin samankaltaiset, että niiden vähäisiä eroavaisuuksia on vaikea silmämääräisesti tarkasteltuna havaita. Kysymyksessä olevan tavaramerkin mukainen kuusikuvio sisältyy siten lähes sellaisenaan vastaajien tuotteeseen sen olennaisena osana. Markkinaoikeus toteaa, että Justimus-hajustinkuuseen sisältyvistä muista elementeistä (Justimus-logo sekä laatikkomaiseen elementtiin sijoitettu teksti "Wunderboy") huolimatta, on siitä ilmenevää tunnusta pidettävä kysymyksessä olevaan kuviotavaramerkkiin nähden huomattavan samankaltaisena.

88. Verrattaessa edelleen kuusenmuotoista kolmiulotteista ulkoasua koskevan yhteisön tavaramerkin numero 003071305 (ks. tuomion liite 1) sekä Justimus-hajustinkuusen ulkoasua toisiinsa, voidaan myös niiden todeta olevan huomattavan samankaltaiset. Tältä osin vertailtavat tunnukset tosin eroavat siltä osin kuin Justimus-hajustinkuusen yläosassa on reikä, jota ei ole kuvattu kysymyksessä olevassa tavaramerkissä. Kysymyksessä on kuitenkin tältä osin Justimus-hajustinkuusen muotoon sisältyviin muihin elementteihin nähden selvästi vähäisempi ja toissijainen elementti, joka ei olennaisesti vähennä tunnuksista saatavaa samankaltaista yleiskuvaa.

89. Molempien edellä mainittujen tavaramerkkien sekä Justimus-hajustinkuusen muodon ja ulkoasun on katsottava viittaavan merkityssisällöltään kuusipuuhun. Justimus-hajustinkuusten osalta on edellä todetuin tavoin ollut kysymys tunnusten käyttämisestä ilmanraikastimille, eli kysymyksessä olevien tavaramerkkien kattamille tavaroille. Kun Justimus-hajustinkuusten muotoa on edellä todetun mukaisesti lisäksi pidettävä kysymyksessä oleviin tavaramerkkeihin nähden erittäin samankaltaisena, markkinaoikeus katsoo, että yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) ja Justimus-hajustinkuusen muotona ilmenevän kuviotunnuksen sekä yhteisön tavaramerkin numero 003071305 (3D) ja sanotun hajustinkuusen ulkoasuna ilmenevän kolmiulotteisen tunnuksen välillä on sekaannusvaara, jota Justimus-hajustinkuusen muut elementit eivät riitä poistamaan.

5.1.4. Sekaannusvaara kansalliseen tavaramerkkiin numero 109644 (kuvio)

90. Kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) väitetyn loukkauksen osalta sekaannusvaaraa on arvioitava Justimus-hajustinkuusten kääntöpuolena ilmenevään kuviotunnukseen nähden.

91. Julius Sämann Ltd:n kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio) koostuu edellä kuvatuin tavoin kuusenmuotoisesta kuviosta, jonka keskelle on sijoitettu vasemmalta oikealle nousevasti vinoon kahdelle riville aseteltu teksti "WUNDER-BAUM" ja jonka suorakaiteen muotoiseen alaosaan on sijoitettu valkoinen laatikkomainen kuvioelementti (ks. tuomion liite 1). Justimus-hajustinkuusi on myös kääntöpuoleltaan tarkasteltuna kuusenmuotoinen. Kääntöpuolella on myös esitetty vasemmalta oikealle nousevasti vinoon ja kahdelle riville aseteltu teksti "AMISPOP NEVER STOP" ja kuusikuvion suorakaiteen muotoiseen alaosaan on sijoitettu valkoinen laatikkomainen elementti, jonka sisällä on teksti "Wunderboy" (ks. tuomion liite 2).

92. Merkkien ulkoasun osalta markkinaoikeus toteaa, että vertailtavat tunnukset ovat muodoltaan erittäin samankaltaiset ja eroavat toisistaan lähinnä siltä osin kuin Justimus-hajustinkuusen muodot ovat kuusen oksien kärjissä jonkin verran pyöristetymmät kysymyksessä olevan tavaramerkin mukaiseen kuusikuvioon verrattuna. Myös molempien tunnusten suorakaiteen muotoiseen alaosaan sijoitetut laatikkomaiset elementit ovat erittäin samankaltaiset. Justimus-hajustinkuusessa laatikkomaisen elementin sisään on tosin sijoitettu teksti "Wunderboy", kun mainittu elementti kysymyksessä olevassa tavaramerkissä on tyhjä. Selkeimmin havaittavissa oleva eroavaisuus merkkien ulkoasussa johtuu kuusikuvioon sijoitetuista toisistaan poikkeavista tekstielementeistä ("WUNDER-BAUM" ja "AMISPOP NEVER STOP"). Näiden tekstielementtienkin ulkoasut ovat kuitenkin yhtenevät siltä osin kuin ne on sijoitettu kuusikuvion keskelle samalla tavoin vinottain kahdelle riville aseteltuna sekä niissä käytetyn olennaisesti samankaltaisen kirjasinlajin osalta. Markkinaoikeus katsoo, että kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio) sekä Justimus-hajustinkuusen kääntöpuolelta ilmenevä tunnus ovat erityisesti kuusipuun muotoisesta kuvioelementistä johtuen ulkoasultaan erittäin samankaltaiset.

93. Merkkien lausuntatavan osalta markkinaoikeus toteaa, että kohdeyleisön voidaan olettaa viittaavan kansalliseen tavaramerkkiin numero 109644 (kuvio) sen tekstielementin mukaisesti ilmaisulla "wunder-baum" kun taas Justimus-hajustinkuusen tältä osin lausuttavissa olevat elementit ovat "amispop never stop" sekä "wunderboy". Ilmaisujen "wunder-baum" sekä "wunderboy" välisen samankaltaisuuden johdosta merkkien on lausuntatavaltaan katsottava olevan hyvin vähäisessä määrin samankaltaisia.

94. Merkityssisällön vertailun osalta markkinaoikeus toteaa, että merkkien tekstielementtien on niiden edellä kuvattujen eroavaisuuksien perusteella katsottava olevan vähäisessä määrin samankaltaisia siltä osin kuin sekä "wunder-baum" että "wunderboy" ilmaisujen alkuosien perusteella voidaan katsoa viittaavat ihmeeseen tai ihmeellisiin ominaisuuksiin. Merkkien merkityssisällön yhtäläisyyttä vähentää Justimus-hajustinkuusen tekstielementti "amispop never stop", jonka merkityssisällön kohdeyleisön voidaan katsoa ymmärtävän viittaavan määrätynlaista popmusiikkia ylistäväksi iskulauseeksi. Molempien merkkien ääriviivojen mukaisen kuvion kohdeyleisö ymmärtää kuuseksi, kun taas merkkien alaosassa olevalla laatikkomaisella kuvioelementillä ei ole asiassa merkityksellistä merkityssisältöä. Merkkejä on niiden yhdenmukaisesti kuusipuuhun viittaava muoto sekä tekstielementtien "wunder-baum" ja "wunderboy" merkityssisällön samankaltaisuus huomioon ottaen pidettävä merkityssisällöltään jossain määrin samankaltaisina.

95. Markkinaoikeus toteaa, että kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio), jota sinänsä on pidettävä ominaisuuksiensa perusteella normaalisti erottamiskykyisenä tavaramerkkinä, on edellä todettu olevan Suomessa ilmanraikastimille laajalti tunnettu tavaramerkki ja sen voidaan katsoa käytön myötä saavuttaneen hyvän erottamiskyvyn.

96. Kysymyksessä olevien ilmanraikastimien kohdeyleisöön kuuluva keskivertokuluttaja käsittää merkit yleensä kokonaisuutena. Kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) ja Justimus-hajustinkuusen kääntöpuolena ilmenevä kuviotunnus ovat edellä todetuin tavoin kuvion muodon osalta erittäin samankaltaiset ja muiltakin osin yleisilmeeltään tekstin ja laatikkomaisen kuvioelementin sijoittelun ja asettelun yhteneväisyyksien johdosta huomattavan samankaltaiset. Justimus-hajustinkuusen tarjoaminen on merkinnyt siihen sisältyvän tunnuksen käyttöä ilmanraikastimille, eli kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) kattamiin tavaroihin nähden samoille tavaroille. Mainittujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että merkkien tekstielementtien välisistä eroavaisuuksista huolimatta kohdeyleisö on saattanut luulla kysymyksessä olevilla merkeillä tarjottujen tavaroiden olevan samaa kaupallista alkuperää tai mahdollisesti peräisin taloudellisessa etuyhteydessä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) ja Justimus-hajustinkuusen kääntöpuolena ilmenevän kuusipuun muotoisen kuviotunnuksen välillä on sekaannusvaara.

5.1.5. Sekaannusvaara vakiintuneeseen WUNDER-BAUM-kuviotunnukseen

97. Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi Suomessa vakiintuneen WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen (ks. tuomion liite 1) väitetyn loukkauksen osalta sekaannusvaaraa on arvioitava Justimus-hajustinkuusten pakkauksissa käytettyyn WUNDERBOY-kuviotunnukseen nähden.

98. WUNDERBOY-kuviotunnuksessa on valkoisilla suuraakkosilla esitetty teksti "WUNDERBOY" punaisella, kaarevan suorakaiteen muotoisella vasemmalta oikealle nousevalla taustalla, jonka alapuolella on musta, niin ikään kaareva vasemmalta oikealle nouseva ja hieman levenevä kapea viivamainen elementti (ks. tuomion liite 2).

99. Vertailtavien merkkien ulkoasut ovat huomattavan samankaltaiset ensinnäkin punaisen kaarevan suorakaiteen muotoisen elementin sekä sen alapuolella olevan mustan viivamaisen elementin osalta. Julius Sämann Ltd:n katselmusesineenä 2 olevan Justimus-hajustinkuusen tuotepakkauksessa sekä katselmusesineenä 3 olevan WUNDER-BAUM-hajustinkuusen pakkauksessa esitettyjä tunnuksia vertailtaessa on havaittavissa, että merkkien edellä mainituissa taustaelementeissä käytetyt punaisen värin sävyt tosin eroavat toisistaan jonkin verran. Merkeissä punaisella taustalla valkoisella värillä esitetyt tekstielementit "WUNDER-BAUM" ja "WUNDERBOY" eroavat toisistaan lähinnä loppuosiensa "-aum" ja "-oy" osalta sekä WUNDER-BAUM-kuviotunnukseen sisältyvän väliviivan osalta. Tekstielementeissä käytetty kirjasinlaji sen sijaan on hyvin samankaltainen. Markkinaoikeus katsoo, että WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen ja WUNDERBOY-kuviotunnuksen ulkoasut ovat kokonaisuutena arvioiden erittäin samankaltaiset.

100. Merkkien lausuntatavan osalta markkinaoikeus toteaa, että kohdeyleisön voidaan katsoa viittaavan merkkeihin suullisesti tekstielementtejä "WUNDER-BAUM sekä "WUNDERBOY" käyttäen. Markkinaoikeus viittaa siihen, mitä edellä on sanatavaramerkin WUNDER-BAUM sekä tunnuksen "Wunderboy" välistä sekaannusvaaraa arvioitaessa lausuntatavan osalta todettu, ja toteaa, että WUNDER-BAUM-kuviotunnusta ja WUNDERBOY-kuviotunnusta on lausuntatavaltaan pidettävä varsin samankaltaisina.

101. Merkityssisällön osalta markkinaoikeus toteaa, ettei WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen ja WUNDERBOY-kuviotunnuksen kuviollisilla elementeillä (punainen tausta sekä musta viiva) ole asiassa merkityksellistä merkityssisältöä. Tunnusten merkityssisältöä on siten arvioitava sanallisten elementtien WUNDER-BAUM ja WUNDERBOY perusteella. Viitaten siihen, mitä edellä on sanatavaramerkin WUNDER-BAUM ja tunnuksen "Wunderboy" välistä sekaannusvaaraa arvioitaessa merkityssisällön osalta todettu, markkinaoikeus katsoo, että kokonaisuutena arvioiden merkkejä on pidettävä merkityssisällöltään jossain määrin samankaltaisina.

102. Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevien ilmanraikastinten kohdeyleisöön kuuluva keskivertokuluttaja käsittää merkit yleensä kokonaisuutena. WUNDER-BAUM-kuviotunnus ja WUNDERBOY-kuviotunnus ovat merkkien ulkoasusta edellä todetun mukaisesti kuvioelementtiensä osalta lähes identtiset ja myös tekstielementtiensä osalta lausuntatavaltaan varsin ja merkityssisällöltään jossain määrin samankaltaiset. Merkit antavat kohdeyleisölle olennaisesti samankaltaisen kokonaisvaikutelman. Kun WUNDERBOY-kuviotunnusta on lisäksi käytetty ilmanraikastimille eli WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen kattamille tavaroille, markkinaoikeus katsoo, että kohdeyleisö on saattanut luulla kysymyksessä olevilla merkeillä tarjottujen tavaroiden olevan samaa kaupallista alkuperää tai mahdollisesti peräisin taloudellisessa etuyhteydessä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että Julius Sämann Ltd:n tavaramerkiksi vakiintuneen WUNDER-BAUM-kuviotunnuksen ja ilmanraikastimille käytetyn WUNDERBOY-kuviotunnuksen välillä on sekaannusvaara.

5.2. Wunderboy-albumin ja -kappaleen muu markkinointi

5.2.1. Laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaa koskevan arvioinnin lähtökohdat

103. Julius Sämann Ltd. on lisäksi tavaramerkin loukkausta koskevan vaatimuskohdan 3 osalta väittänyt muun ohella, että vastaajat ovat loukanneet sen laajalti tunnettuja tavaramerkkejä käyttäessään niiden kanssa samoja tai samankaltaisia tunnuksia musiikkituotteilleen, eli markkinoidessaan Justimus-ryhmän Wunderboy-albumia ja kappaletta.

104. Julius Sämann Ltd:n on katsottava tältä osin vedonneen tavaramerkkioikeuksiaan loukkaavina tunnuksina tekstielementin "wunderboy" sisältävien tunnusten ja Justimus-hajustinkuusten ulkoasua vastaavan kuviotunnuksen (Justimus-kuusitunnus) käyttöön sekä "WUNDERBOY"-tekstillä varustettuun vihreään kuusenmuotoiseen asuun pukeutuneen hahmon esittämiseen Wunderboy-musiikkivideolla. Julius Sämann Ltd. on markkinaoikeuden pääkäsittelyssä täsmentänyt väitteitään ilmoittamalla, ettei tavaramerkin loukkauksena vedota sanan "wunderboy" käyttöön Wunderboy-kappaleen sanoituksessa. Loukkaaviksi väitettyjä tunnuksia on Julius Sämann Ltd:n mukaan käytetty ainakin CD-levyn kannessa sekä internetin välityksellä tapahtuneessa musiikkituotteiden markkinoinnissa, Wunderboy-musiikkivideo mukaan lukien.

105. Vastaajat ovat kiistäneet loukanneensa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä vedoten muun ohella kysymyksessä olevien tavaramerkkien heikkoon erottamiskykyyn sekä siihen, etteivät Justimus-ryhmän Wunderboy-kappaleen ja sen toisintojen sekä Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien välillä mahdollisesti olevat yhtäläisyydet joka tapauksessa merkitse kysymyksessä olevien tavaramerkkien loukkausta, koska kysymys on ollut niin sanotusta sallitusta parodiasta. Väitteensä perusteena vastaajat ovat vedonneet siihen, että Wunderboy-kappaleessa tehdään pilaa esimerkiksi Pohjanmaalla nuorten miesten keskuudessa esiintyvästä ammattikoululaisiin viittaavasta "amiskulttuurista", johon kuusen muotoiset WUNDER-BAUM-ilmanraikastimet osaltaan liittyvät.

106. Markkinaoikeus toteaa, että tältä osin loukkaavaksi väitetyssä menettelyssä on ollut kysymys tunnusten käytöstä äänilevyille ja muille musiikkituotteille eli tavaroille, jotka eivät ole samoja tai samankaltaisia kuin Julius Sämann Ltd:n kanteen perusteeksi asetettujen tavaramerkkien kattamat ilmanraikastimet. Julius Sämann Ltd. onkin tältä osin vedonnut niin sanottuun laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojaan, joka ei rajoitu tunnusten käyttöön tavaramerkin kattamiin tavaroihin tai palveluihin nähden samoille tai samankaltaisille tavaroille tai palveluille. Tavaramerkkien väitettyä loukkausta on tältä osin arvioitava kansallisen tavaramerkin osalta tavaramerkkilain 6 §:n 2 momentin ja yhteisön tavaramerkkien osalta yhteisön tavaramerkkiasetuksen 9 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella. Sanottuja säännöksiä on kuitenkin tulkittava yhdenmukaisesti.

107. Markkinaoikeus toteaa, ettei laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan saaminen edellytä merkkien välistä sekaannusvaaraa, eli että kohderyhmä saattaisi erehtyä tavaroiden tai palveluiden alkuperästä. Laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan ensimmäisenä edellytyksenä on sen sijaan, että samankaltaisuuden aste loukkaavaksi väitetyn tunnuksen ja laajalti tunnetun tavaramerkin välillä aiheuttaa sen, että kohdeyleisö yhdistää merkin ja tavaramerkin toisiinsa (ks. esim. tuomio Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, C-408/01, EU:C:2003:582, 31 kohta). Sanottu yleisön mieltämä yhteys on välttämätön edellytys, mutta se ei kuitenkaan sellaisenaan riitä sen toteamiseksi, että kysymys on haitoista, joilta laajalti tunnettuja tavaramerkkejä kysymyksessä olevalla säännöksellä on tarkoitus suojella. Näitä haittoja ovat ensiksi tavaramerkin erottamiskyvylle aiheutuva haitta, toiseksi tavaramerkin maineelle aiheutuva haitta ja kolmanneksi tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettu hyväksi käyttäminen (ks. esim. tuomio L’Oréal, C-487/07, EU:C:2009:378, 37–38 kohta). Laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan soveltuminen edellyttääkin edellä mainitun yhteyden lisäksi, että käsillä on ainakin yksi mainituista haitoista.

108. Edellä esitetyn johdosta asiassa on ensin arvioitava, onko kysymyksessä olevien tavaramerkkien ja niitä loukkaavaksi väitettyjen tunnusten välillä suojan saamiseksi edellytetty yhteys. Mikäli yhteyden katsotaan olevan käsillä, on tämän jälkeen kunkin tavaramerkin ja loukkaavaksi väitetyn tunnuksen osalta vielä arvioitava, onko loukkaaviksi väitettyjen tunnusten käytöstä aiheutunut edellä mainittua haittaa.

5.2.2. Sanan "wunderboy" sisältävien tunnusten käyttöä koskeva arviointi

109. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että sanan "wunderboy" sisältävien tunnusten käyttö Justimuksen Wunderboy-albumin ja kappaleen markkinoinnissa on loukannut sen tavaramerkkioikeuksia.

110. Näyttönä sanotusta loukkaavaksi väitetystä käytöstä Julius Sämann Ltd. on esittänyt ensinnäkin Justimuksen Wunderboy-albumin CD-levyn koteloineen katselmusesineenä 1, jossa on sekä CD-kotelon etuvihkossa ja takakannessa että itse CD-levyssä käytetty edellä kuvattua WUNDERBOY-kuviotunnusta. Lisäksi sana "wunderboy" sisältyy levykotelon takakannessa esitettyyn kappalelistaan. Julius Sämann Ltd. on edelleen esittänyt otteita Justimusfilms-nimisen käyttäjän Facebook-sivustolta (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 19 ja 22) sekä Twitter-palvelusta (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 19), joissa Wunderboy-albumia on markkinoitu. Otteista ilmenee, että mainituilla sivustoilla on vastaajien musiikkituotteiden markkinoinnissa käytetty muun ohella WUNDERBOY-kuviotunnusta ja sanaa "wunderboy" myös sellaisenaan, ilman mainittuun kuviotunnuksen sisältyviä kuviollisia elementtejä. Asiassa on näin ollen ensin arvioitava, onko käytettyjen tunnusten sekä sanatavaramerkin WUNDER-BAUM välillä niiden samankaltaisuudesta johtuva yhteys.

111. Laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan edellytyksenä olevan merkkien välisen yhteyden on katsottava olevan olemassa silloin, jos loukkaavaksi väitetty tunnus herättää kohdeyleisön keskuudessa mielikuvan aikaisemmasta, laajalti tunnetusta tavaramerkistä. Yhteyden olemassaoloa on arvioitava kokonaisuutena ottaen huomioon kaikki kyseisen yksittäistapauksen merkitykselliset tekijät. Huomioon otettavia tekijöitä ovat ainakin kyseisten merkkien samankaltaisuuden aste, merkkien tarkoittamat tavarat tai palvelut, mukaan luettuna näiden tavaroiden tai palveluiden samankaltaisuuden tai erilaisuuden aste, sekä kohdeyleisö, aikaisemman tavaramerkin maineen voimakkuus, aikaisemman tavaramerkin luontaisen tai käyttöön perustuvan erottamiskyvyn aste ja sekaannusvaaran olemassaolo yleisön keskuudessa (ks. esim. tuomio Intel, C-252/07; EU:C:2008:655, 40–42 ja 60 kohta).

112. Markkinaoikeus viittaa ensinnäkin sanatavaramerkin WUNDER-BAUM ja sekä vastaajien käyttämien tunnusten sanallisen elementin "wunderboy" välisen samankaltaisuuden osalta siihen, mitä mainitun sanatavaramerkin ja tunnuksen "wunderboy" ulkoasun, lausuntatavan ja merkityssisällön samankaltaisuudesta on edellä sekaannusvaaraa arvioitaessa todettu. WUNDERBOY-kuviotunnuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että tekstielementti "wunderboy" on siinä merkin kuviollisiin elementteihin nähden niin hallitsevassa asemassa, että sille on yhteyttä koskevassa kokonaisarvioinnissa suhteessa sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM annettava ensisijainen painoarvo.

113. Ilmanraikastimet, joille sanatavaramerkki WUNDER-BAUM on rekisteröity ja joille se on tullut Suomessa laajalti tunnetuksi, ovat nyt kysymyksessä oleviin musiikkituotteisiin nähden erilaisia tavaroita.

114. Tavaroiden erilaisuudesta huolimatta ja ottaen huomioon muun ohella sanatavaramerkin WUNDER-BAUM edellä todettu hyvä erottamiskyky sekä vertailtavien tunnusten samankaltaisuuden aste, markkinaoikeus katsoo, että laajalti tunnetun sanatavaramerkin WUNDER-BAUM sekä WUNDERBOY-kuviotunnuksen ja sanallisen tunnuksen "wunderboy" välillä on sellainen tunnusten samankaltaisuudesta johtuva yleisön mieltämä yhteys, jota laajalti tunnetun tavaramerkin suojan saaminen edellyttää.

115. Edellä todetun mukaisesti laajalti tunnetun tavaramerkin tuottaman oikeuden loukkauksen toteaminen edellyttää lisäksi, että loukkaavaksi väitetyn, samankaltaisen myöhemmän tunnusmerkin ilman hyväksyttävää syytä tapahtuva käyttäminen merkitsee aikaisemman tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä taikka on haitaksi sen erottamiskyvylle tai maineelle. Jo yksi sanotuista haitoista riittää suojan soveltumiseksi. Loukkaavaksi väitetyn tunnuksen käyttöä on arvioitava kokonaisvaltaisesti ottaen huomioon kaikki kyseistä asiaa koskevat merkitykselliset tekijät

116. Mitä erottamiskykyisempi ja maineikkaampi tavaramerkki on, sitä helpommin sille on katsottava aiheutuvan haittaa. Edelleen, mitä välittömämpi ja vahvempi merkin herättämä mielikuva tavaramerkistä on, sitä suurempi on vaara siitä, että merkin käyttö tällä hetkellä tai tulevaisuudessa merkitsee tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttämistä taikka on niille haitaksi (ks. esim. tuomio Intel, EU:C:2008:655, 67–69 kohta ja tuomio L’Oréal ym., EU:C:2009:378, 44 kohta).

117. Julius Sämann Ltd. on vedonnut tavaramerkin loukkausta koskevan väitteensä tueksi kaikkien edellä mainittujen haittaedellytysten käsillä oloon ja näin ollen muun ohella siihen, että vastaajat ovat kysymyksessä olevia tunnuksia käyttäessään epäoikeutetusti käyttäneet hyväkseen sanatavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskykyä ja mainetta.

118. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeudenmukainen hyväksi käyttäminen, joista käytetään myös nimityksiä "parasitismi" ja "free-riding", ei liity tavaramerkille aiheutettuun vahinkoon vaan hyötyyn, jonka kolmas on saanut samanlaisen tai samankaltaisen merkin käytöllä. Käsite kattaa myös tapaukset, joissa tavaramerkin herättämä mielikuva tai sen heijastamat ominaisuudet siirtyvät samanlaisella tai samankaltaisella merkillä varustettuihin tavaroihin sillä tavoin, että tunnettua tavaramerkkiä käytetään selvästi hyväksi. Sitä, onko merkin käyttö tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä, on arvioitava kokonaisuutena ottaen huomioon kaikki kyseisen yksittäistapauksen merkitykselliset tekijät, muun muassa tavaramerkin maineen laajuus ja erottamiskyvyn aste, kyseessä olevien tavaramerkkien samankaltaisuuden aste sekä kyseessä olevien tavaroiden tai palveluiden luonne ja samankaltaisuuden aste (ks. esim. tuomio L’Oréal, EU:C:2009:378, 41 ja 44 kohta).

119. Kun kolmas pyrkii laajalti tunnetun tavaramerkin kanssa samankaltaisen merkin käytöllä kulkemaan tavaramerkin vanavedessä hyötyäkseen sen vetovoimasta, maineesta ja arvostuksesta sekä käyttämään hyödyksi ilman minkäänlaista rahallista vastiketta ja tätä varten suorittamiaan omia toimenpiteitä tavaramerkin haltijan tämän tavaramerkin imagon luomiseksi ja säilyttämiseksi suorittamia markkinointitoimenpiteitä, tästä käytöstä saadun hyödyn on katsottava johtuvan kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn ja maineen epäoikeutetusta hyväksi käyttämisestä (ks. esim. tuomio L’Oréal, EU:C:2009:378, 49 kohta).

120. Vastaajat ovat edellä todetuin tavoin käyttäneet musiikkituotteidensa markkinoinnissa ensinnäkin WUNDERBOY-kuviotunnusta. Tältä osin markkinaoikeus katsoo, että laajalti tunnettuun sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM nähden samankaltaisen tekstielementin "wunderboy" käyttäminen osana tunnusta, jonka on edellä todettu olevan ulkoasultaan erittäin samankaltainen Julius Sämann Ltd:n tuotteissaan ja niiden markkinoinnissa yleisesti käyttämään ja Suomessa tavaramerkiksi vakiintuneeseen WUNDER-BAUM-kuviotunnukseen nähden, on ollut omiaan vahvistamaan mielikuvaa käytetyn tunnuksen ja sanatavaramerkin WUNDER-BAUM välisestä yhteydestä. Sanotunlainen Julius Sämann Ltd:n käyttämän tunnuksen ulkoasua jäljittelevä käyttö viittaa vahvasti vastaajien pyrkimykseen hyötyä mainitusta laajalti tunnetusta sanatavaramerkistä WUNDER-BAUM. Tätä päätelmää tukee edelleen myös asiassa esitetystä näytöstä (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 19) ilmenevä vastaajien Facebook-sivustolla esitetty lupaus vastaajien "oman wunderbaumin" toimittamisesta albumin ennakkotilaajille.

121. Vastaajien on siten WUNDERBOY-kuviotunnusta käyttäessään katsottava pyrkineen saamaan hyötyä kuluttajille entuudestaan tutun laajalti tunnetun sanatavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskyvystä ja maineesta. Markkinaoikeus katsoo, että vastaajien menettely on tältä osin merkinnyt mainitun laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä ja menettelyn on siten jo tällä perusteella katsottava loukanneen sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM.

122. Julius Sämann Ltd. on edelleen väittänyt, että sanallisen tunnuksen "wunderboy" käyttö myös sellaisenaan on loukannut sen tavaramerkkioikeuksia. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että sanallisen tunnuksen "wunderboy" käytön ilman WUNDER-BAUM-kuviotunnukseen viittaavia tai muita kuvioelementtejä ei voida katsoa herättävän kohdeyleisössä yhtä voimakasta mielikuvaa tavaramerkistä WUNDER-BAUM kuin mitä edellä on WUNDERBOY-kuviotunnuksen käytön osalta todettu. Näin ollen ja ottaen edellä esitettyjen seikkojen ohella erityisesti huomioon, että kysymys on ollut sanallisen tunnuksen "wunderboy" käyttämisestä sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM nähden täysin eri tavaroille, markkinaoikeus katsoo, ettei sanallisen tunnuksen "wunderboy" käyttäminen vastaajien musiikkituotteille sellaisenaan ole merkinnyt sanatavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä.

123. Julius Sämann Ltd. on väittänyt edelleen, että sanallisen tunnuksen "wunderboy" käytöstä kuitenkin aiheutuu haittaa sanatavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskyvylle tai maineelle. Julius Sämann Ltd. on tältä osin vedonnut siihen, että vastaajien menettelyn johdosta on olemassa vaara, että kohdeyleisö alkaa hahmottaa WUNDERB-alkuisen sanallisen elementin autoissa käytettävien ilmanraikastinten geneerisenä piirteenä sekä siihen, että wunderboy-tunnuksella markkinoitavassa kappaleessa ja musiikkivideolla käsitellään alkoholin käyttöä yhdistettynä autoiluun, alaikäisiin kohdistuvia seksuaalisia viittauksia ja väkivaltaa.

124. Markkinaoikeus toteaa, että sanallista tunnusta "wunderboy" on sellaisenaan käytetty vastaajien markkinoinnissa pääasiallisesti viitattaessa Wunderboy-kappaleen tai -albumin nimeen. Markkinaoikeus katsoo, että pelkän sanallisen tunnuksen "wunderboy" sanotunlaisesta käytöstä musiikkituotteiden markkinoinnissa johtuva mielleyhtymä ilmanraikastimille laajalti tunnettuun sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM on tunnusten samankaltaisuuden aste ja tavaroiden erilaisuus huomioon ottaen niin heikko, ettei sanallisen tunnuksen "wunderboy" käytöstä sellaisenaan vastaajien musiikkituotteiden markkinoinnissa ole katsottava aiheutuvan haittaa tavaramerkin WUNDER-BAUM erottamiskyvylle tai maineelle. Sanallisen tunnuksen "wunderboy" käyttö vastaajien musiikkituotteiden markkinoinnissa sellaisenaan ei siten ole merkinnyt tavaramerkin WUNDER-BAUM loukkausta.

5.2.3. Justimus-kuusitunnusten käyttöä koskeva arviointi

125. Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että vastaajat ovat loukanneet sen laajalti tunnettuja tavaramerkkejä myös käyttämällä kuusenmuotoisia tunnuksia, eli niin sanottuja Justimus-kuusitunnuksia Wunderboy-albumin ja -kappaleen markkinoinnissa (ks. tuomion liite 2).

126. Julius Sämann Ltd:n edellä viitatusta näytöstä (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 19 ja 22) käy ilmi, että Justimus-kuusitunnuksia on kokonaan tai osittain esitettynä käytetty Wunderboy-albumin markkinoinnissa muun ohella Justimusfilms-nimisen käyttäjän Facebook-sivustolla ja Twitter-palvelussa. Näyttönä Wunderboy-musiikkivideolla tapahtuvasta tunnusten käytöstä Julius Sämann Ltd. on esittänyt musiikkivideon sisältävän tallenteen (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 23), joka on katsottu markkinaoikeuden pääkäsittelyssä. Tallenteelta käy ilmi, että Justimus-kuusitunnus on musiikkivideon alussa hallitsevasti näkyvillä muutaman sekunnin ajan.

127. Asiassa on tältä osin ensin arvioitava, onko yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) mukaisen kuusikuvion sekä Justimus-kuusitunnuksen välillä laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan osalta edellytetty yhteys. Tämän jälkeen on mahdollisesti vielä arvioitava, onko Justimus-kuusitunnuksen käyttö merkinnyt mainitun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä taikka aiheuttanut niille haittaa.

128. Markkinaoikeus viittaa merkkien samankaltaisuuden osalta siihen, mitä kysymyksessä olevan kuusikuviosta muodostuvan tavaramerkin ja Justimus-hajustinkuusten välistä sekaannusvaara arvioitaessa on edellä todettu niiden huomattavasta samankaltaisuudesta. Tavarat, joille Justimus-kuusitunnusta on nyt käsillä olevassa tarkastelussa käytetty, ovat kysymyksessä olevan tavaramerkin tarkoittamiin tavaroihin nähden erilaiset, mutta sekä ilmanraikastimien että äänilevyjen ja muiden kysymyksessä olevien musiikkituotteiden kohdeyleisöt koostuvat kuitenkin samoista, tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista suomalaisista keskivertokuluttajista ja kysymyksessä olevan tavaramerkin voidaan sen laaja tunnettuus huomioiden olettaa olleen entuudestaan tunnettu myös vastaajien musiikkituotteita hankkivien asiakkaiden keskuudessa. Ottaen huomioon edellä mainitut seikat markkinaoikeus katsoo, että laajalti tunnetun yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) sekä Justimus-kuusitunnuksen välillä on sellainen yleisön mieltämä yhteys, jota laajalti tunnetun tavaramerkin suojan saaminen edellyttää.

129. Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan tavaramerkin mukainen kuvio sisältyy edellä todetuin tavoin lähes sellaisenaan olennaisena osana Justimus-kuusitunnukseen ja näin ollen on ilmeistä, että vastaajat ovat mainittua tunnusta käyttäessään saaneet hyötyä kysymyksessä olevan laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvystä tai maineesta. Markkinaoikeus katsoo, että Justimus-kuusitunnuksen muoto yhdistettynä siihen sisältyvään tekstielementtiin "wunderboy" viittaa muista Justimus-kuusitunnuksen elementeistä huolimatta vastaajien pyrkimykseen hyötyä sanotun kysymyksessä olevan kuusenmuotoisen kuviotavaramerkin erottamiskyvystä tai maineesta, mitä osaltaan edelleen tukee vastaajien markkinoinnissa esitetty lupaus toimittaa Wunderboy-albumin ennakkotilaajille vastaajien "oma wunderbaum". Ottaen lisäksi huomioon yhteisön tavaramerkin numero 000091991 (kuvio) maineen laajuus, on Justimus-kuusitunnuksen käyttämisen vastaajien elinkeinotoiminnassa katsottava merkinneen sanotun laajalti tunnetun tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä ja siten mainitun tavaramerkin loukkausta.

5.2.4. WUNDERBOY-kuusiasuun pukeutuneen hahmon esiintyminen Wunderboy-musiikkivideolla

130. Julius Sämann Ltd. on lisäksi vedonnut tavaramerkkioikeuksiaan loukkaavana tunnuksen käyttönä Wunderboy-musiikkivideolla esiintyvään vihreään kuusenmuotoiseen asuun pukeutuneeseen hahmoon. Markkinaoikeudessa katsotulla Wunderboy-musiikkivideolla on muun ohella kappaleen kertosäkeen aikana näkyvissä tanssiva hahmo, joka on pukeutunut kuusen muotoa muistuttavaan vihreään asuun, jonka etuosaan on kiinnitetty vinosti päällekkäin valkoisella kirjoitetut sanat "WUNDER" ja "BOY".

131. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että musiikkivideossa voidaan käsillä olevassa tapauksessa katsoa olevan kysymys kaupallisesta toiminnasta, jonka tarkoituksena on muun ohella edistää Wunderboy-albumin ja -kappaleen myyntiä. Ottaen erityisesti huomioon kuusiasuun kiinnitetty WUNDERBOY-teksti, voidaan kuusiasuun pukeutuneen hahmon esiintymistä sanotussa yhteydessä edelleen pitää kysymyksessä oleviin musiikkituotteisiin viittaavana tunnuksena. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on siten käsillä olevissa olosuhteissa sellainen tunnuksen käyttö, joka voi tulla tavaramerkkioikeuden perusteella kiellettäväksi.

132. Merkkien välisen yhteyden osalta markkinaoikeus toteaa, että vaikka kuusiasun muoto ei tarkemmilta yksityiskohdiltaan vastaa Julius Sämann Ltd:n edellä viitattuja kuusipuun muotoisia laajalti tunnettuja tavaramerkkejä, on hahmosta saatavan kokonaisvaikutelman sekä erityisesti asuun kiinnitetyn "WUNDERBOY"-tekstin johdosta katsottava, että kohdeyleisölle syntyy kysymyksessä olevan tunnuksen johdosta mielleyhtymä ensisijaisesti Julius Sämann Ltd:n laajalti tunnettuun kansalliseen tavaramerkkiin numero 109644 (kuvio), jota hallitsevat elementit ovat kuusipuun muotoinen kuvio sekä vinoon, kahdelle riville aseteltu teksti "WUNDER-BAUM".

133. Siltä osin kuin Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että kysymyksessä olevan tunnuksen käyttö on merkinnyt sen laajalti tunnetun tavaramerkin maineen tai erottamiskyvyn epäoikeutettua hyväksikäyttöä markkinaoikeus toteaa, että vihreä videolla näkyvillä oleva asu muistuttaa muodoltaan kysymyksessä olevaa tavaramerkkiä ainoastaan varsin suurpiirteisesti arvioituna. Ottaen kuitenkin huomioon, että kuusen yhteydessä on käytetty kysymyksessä olevaan sanatavaramerkkiin sisältyvään tekstielementtiin WUNDER-BAUM nähden samankaltaista sanallista tunnusta "WUNDERBOY", joka on aseteltu laajalti tunnettua kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio) muistuttavin tavoin vinoon ja että musiikkivideolla on edellä todetuin tavoin käytetty myös Justimus-kuusitunnusta, on kuusihahmon esittämisellä Wunderboy-musiikkivideolla katsottava pyrityn hyödyntämään oikeudetta laajalti tunnetun kansallisen tavaramerkin numero 109644 (kuvio) erottamiskykyä ja mainetta. Markkinaoikeus katsoo näin ollen jo tällä perusteella, että kysymyksessä olevan tunnuksen käyttäminen on merkinnyt mainitun tavaramerkin loukkausta.

5.2.5. Vastaajien parodiaa koskeva väite

134. Vastaajat eivät sinänsä ole väittäneet, että edellä mainittujen tunnusten käytölle olisi ollut tavaramerkkilain 6 §:n 2 momentissa tai yhteisön tavaramerkkiasetuksen 9 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu hyväksyttävä tai perusteltu syy. Vastaajat ovat kuitenkin väittäneet, että siltä osin kuin Wunderboy-kappaleen ja sen toisintojen sekä Julius Sämann Ltd:n tunnusten välillä katsotaan olevan yhtäläisyyksiä, ei menettelyssä kuitenkaan ole ollut kysymys Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien loukkauksesta vaan niin sanotusta sallitusta parodiasta. Vastaajat ovat vedonneet tältä osin siihen, että Wunderboy-kappaleessa ja -musiikkivideossa tehdään pilaa esimerkiksi Pohjanmaalla nuorten miesten keskuudessa esiintyvästä "amiskulttuurista", johon osaltaan kuuluvat muun ohella autojen kuusenmuotoiset ilmanraikastimet.

135. Markkinaoikeus toteaa, että niin sanotun laajalti tunnettujen tavaramerkkien suojan edellytysten on edellä katsottu täyttyneen siltä osin kuin vastaajat ovat musiikkituotteidensa markkinoinnissa käyttäneet WUNDERBOY-kuviotunnusta ja Justimus-kuusitunnusta sekä WUNDERBOY-kuusiasuun pukeutunutta hahmoa. Edellä ei sen sijaan ole ollut kysymys sanan "wunderboy" käytön arvioinnista musiikkikappaleen sanoituksissa eikä sinänsä myöskään kappaleelle annetun "Wunderboy" nimen arvioinnista, eikä vastaajien väitettä sallitusta parodiasta siten ole tarpeen arvioida näiltä osin.

136. Toisen tavaramerkkien tai niihin nähden samankaltaisten tunnusten käyttöä markkinoinnissa tai muussa elinkeinotoiminnassa tavaroiden tai palvelujen tunnuksina ei tee sallittavaksi yksinomaan se, että tunnuksilla markkinoitava tuote, joka saattaa olla esimerkiksi äänilevy tai musiikkikappale, sisältää humoristisia viittauksia sellaiseen ilmiöön, johon toisen tavaramerkeillä sinänsä saattaa olla jonkinlainen liityntä.

137. Markkinaoikeus katsoo, etteivät vastaajat ole tässä asiassa esittäneet tai yksilöineet sellaisia seikkoja tai perusteita, joiden johdosta asiassa voitaisiin katsoa, ettei vastaajien menettely olisi loukannut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia.

5.3. Johtopäätös ja määrättävä kielto

138. Vastaajien on edellä todettu loukanneen Julius Sämann Ltd:n edellä mainittuja tavaramerkkejä ensinnäkin käyttäessään ilmanraikastimille, eli Justimus-hajustinkuusille tunnusta "wunderboy", kuusipuun muotoisia kuviotunnuksia ja kolmiulotteista ulkoasua, sekä WUNDERBOY-kuviotunnusta.

139. Vastaajien on lisäksi todettu loukanneen Julius Sämann Ltd:n edellä mainittuja tavaramerkkejä käyttäessään musiikkituotteille WUNDERBOY-kuviotunnusta ja kuusipuun muotoista niin sanottua Justimus-kuusikuviota sekä kuusenmuotoiseen WUNDERBOY-asuun pukeutuneena hahmona ilmenevää tunnusta.

140. Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkien loukkausta koskeva vahvistusvaatimus (vaatimuskohta 3) ja loukkaukseen perustuva kieltovaatimus (vaatimuskohta 5) on siten edellä todettujen tavaramerkkien loukkausten johdosta yhteisön tavaramerkkiasetuksen 102 artiklan 1 kohdan sekä tavaramerkkilain 38 §:n 1 momentin nojalla hyväksyttävä tuomiolauselmasta ilmenevässä muodossa. Kiellon määräämisen edellytysten on katsottava olevan käsillä myös Justimus-hajustinkuusiin liittyvän menettelyn osalta siitä riippumatta, että vastaajien menettely tältä osin on päättynyt syksyllä 2014.

6. Hyvitys ja vahingonkorvaus

6.1. Hyvitys

141. Julius Sämann Ltd. on vaatinut, että Jiffel velvoitetaan suorittamaan sille kohtuullisena hyvityksenä tavaramerkkiensä käyttämisestä yhteensä 50.000 euroa viivästyskorkoineen. Vaatimus perustuu osaltaan Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia loukkaavien tuotteiden myynnin euromääräisestä arvosta 45.000 euroa laskettavaan 20 prosentin käyttökorvaukseen määrältään 9.000 euroa. Muilta eli 41.000 euron osalta hyvitysvaatimuksen perusteena on vedottu sellaiseen muuhun hyötyyn, jota Justimus-ryhmän ja sen konserttien, albumien sekä muiden oheistuotteidensa myynnin edistämiselle markkinointihyötynä on koitunut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä loukkaavien tunnusten käytöstä. Jiffel on kiistänyt vaatimuksen.

142. Tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin mukaan, joka tahallaan tai huolimattomuudesta loukkaa oikeutta tavaran tunnusmerkkiin, on velvollinen suorittamaan loukatulle kohtuullisen hyvityksen merkin käyttämisestä sekä korvauksen kaikesta vahingosta, jonka loukkaus aiheuttaa. Jos huolimattomuus on vain lievää, korvausta vahingosta voidaan sovitella. Pykälän 3 momentin mukaan, jos huolimattomuuttakaan ei ole, loukkaaja on velvollinen suorittamaan kohtuullisen hyvityksen merkin käyttämisestä.

143. Tavaramerkkilain esitöiden mukaan (HE 26/2006 vp s. 23) hyvitys tulee suorittaa, vaikka loukattu ei osoittaisi kärsineensä tappiota teon johdosta. Hyvitys on siten riippumaton niistä taloudellisista menetyksistä, joita oikeudeton käyttäminen on saattanut aiheuttaa. Hyvityksen laskennallisena perusteena voidaan useimmissa tapauksissa pitää tavanomaista käyttökorvausta eli lisenssimaksua. Velvollisuus suorittaa hyvitystä ei edellytä huolimattomuutta.

144. Markkinaoikeus on edellä todennut vastaajien loukanneen Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia. Jiffel, johon hyvitystä koskeva vaatimus on kohdistettu, on näin ollen tuottamuksestaan riippumatta velvollinen suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle kohtuullisen hyvityksen sen tavaramerkkien käyttämisestä. Hyvityksen suuruus määräytyy lähtökohtaisesti tunnuksen käyttämisestä vastaavassa tilanteessa tavanomaisesti suoritettavan käyttökorvauksen mukaisesti.

145. Asiassa on hyvitysvaatimusten osalta ensin kysymys Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia loukkaavia tunnuksia käyttäen myytyjen tuotteiden liikevaihdon määrästä sekä hyvitysmaksun määräytymisessä mahdollisesti sovellettavan käyttökorvausprosentin suuruudesta. Tämän jälkeen on kysymys vielä siitä, onko sanotun lisäksi perusteita velvoittaa Jiffel suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle hyvitystä sille tunnusten käytöstä väitetysti aiheutuneen markkinointihyödyn perusteella.

146. Julius Sämann Ltd. on väittänyt ensinnäkin, että Justimus-hajustinkuusia koskevan myynnin arvo on ollut noin 13.000 euroa viitaten siihen, että Justimus-hajustinkuusia on jaeltu noin 11.000 kappaletta. Vastaajien asiakirjatodisteena 9 olevista Motonet Oy:lle osoitetuista ostolaskuista sekä todisteeseen sisältyvästä Motonet Oy:n tuotepäällikön Jiffelin edustajille lähettämästä viestistä käy ilmi, että Motonet Oy on ostanut Jiffeliltä Justimus-hajustinkuusia 9.600 kappaletta maksaen niistä Jiffelille arvonlisäveroineen 1,178 euroa kappaleelta, eli yhteensä 11.308,80 euroa. Jiffel on tosin vedonnut tältä osin siihen, että Motonet Oy on lopulta myynyt vain osan tuotteista ja että Motonet Oy on tuhonnut myynnistä Julius Sämann Ltd:n vaatimuksesta vedetyt jäljellä olevat 8.041 Justimus-hajustinkuusta (vastaajien asiakirjatodiste 10). Jiffel ei ole kuitenkaan edes väittänyt, että se olisi esimerkiksi miltään osin palauttanut Motonet Oy:lle tämän Justimus-hajustinkuusista maksamaa kauppahintaa. Jiffelin toimitusjohtaja D on markkinaoikeudessa kertonut, että Justimus-hajustinkuusia on Wunderboy-albumin ennakkotilaajille jaeltu Jiffelin ja levykaupan kautta noin 350 kappaletta. Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, että Justimus-hajustinkuusten myynnin arvona on hyvitysmaksua määritettäessä pidettävä noin 12.000 euroa.

147. Julius Sämann Ltd. on väittänyt lisäksi, että fyysisten Wunderboy-albumien myynnin arvo on ollut noin 25.200 euroa, mikä käy ilmi vastaajien asiakirjatodisteena 5 olevasta Universal Music Oy:n myyntilaskelmasta. Jiffel on kuitenkin väittänyt, että hyvitystä määritettäessä sanotusta summasta on otettava huomioon vain noin 21.000 euroa, koska mainitussa laskelmassa esitetty summa sisältää myös jakelijoiden osuuden. Jiffel on lisäksi väittänyt, ettei koko albumin myynnin arvoa voida ottaa hyvitysmaksun määrän perusteeksi siitäkään syystä, että Wunderboy-kappale on ollut vain yksi kappale albumin sisältämien 17 kappaleen joukossa.

148. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että hyvityksen määrä määräytyy useimmissa tapauksissa tavaramerkin käytöstä maksettavan tavanomaiseen korvauksen perusteella, jolloin laskentaperusteena lähtökohtaisesti pidetään loukkaavilla tunnuksilla myytyä tuotetta koskevaa liikevaihtoa sellaisenaan vähentämättä siitä esimerkiksi jakeluportaan osuutta. Edelleen tässä tapauksessa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia loukkaavilla tunnuksilla on myyty muun ohella CD-levyjä ja tältä osin merkityksellinen liikevaihto muodostuu kysymyksessä olevien levyjen myynnin arvosta siitä riippumatta, minkälaisia tai minkä nimisiä kappaleita sille on tallennettu. Markkinaoikeus toteaa, että hyvitysmaksun määrän kannalta voidaan edellä mainittua Universal Music Oy:n laskelmassa esitettyä määrää 25.200 euroa näin ollen pitää fyysisten albumien myynnin arvona.

149. Julius Sämann Ltd. on väittänyt lisäksi digitaalisia Wunderboy-tuotteita myydyn noin 6.800 euron arvosta. Jiffel on puolestaan väittänyt, että myynnin arvo on tältä osin ollut 5.130 euroa, minkä toimitusjohtaja D on häntä markkinaoikeudessa kuultaessa myös todennut. Julius Sämann Ltd. on tältä osin vedonnut vastaajien asiakirjatodisteena 4 esitettyyn digitaalista myyntiä koskevaan laskelmaan. Laskelmassa on Wunderboy-albumin todellisen digimyynnin arvona Jiffelille ilmoitettu noin 390 euroa ja Wunderboy-kappaleen digimyynnin arvona noin 5.130 euroa. Markkinaoikeus katsoo, että Wunderboy-albumin ja -kappaleen digitaalisen myynnin arvona on sanotun asiakirjan perusteella pidettävä noin 5.520 euroa. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä loukkaavien tuotteiden myynnin arvona on esitetyn näytön perusteella pidettävä noin 42.500 euroa.

150. Julius Sämann Ltd. on esittänyt näyttönä tunnusten käyttöön sovellettavasta käyttökorvausprosentista yhteistyökumppaninsa kanssa tekemänsä lisenssisopimuksen, jossa Julius Sämann Ltd. on myöntänyt oikeuden käyttää kuusen muotoista kuviotavaramerkkiä sekä sanatavaramerkkiä WUNDER-BAUM t-paidoissa (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 34). Sopimuksen mukainen käyttökorvaus sanotunlaisesta tavaramerkkien käytöstä on ollut 10 prosenttia. Julius Sämann Ltd. on tältä osin väittänyt, että käyttökorvausprosentti, joka tulisi sovellettavaksi vastaajien menettelyä vastaavan tunnusten käytön osalta, olisi kuitenkin huomattavasti sopimuksesta ilmenevää käyttökorvaustasoa korkeampi ja siten vähintään 20 prosenttia. Myös F on häntä markkinaoikeudessa kuultaessa todennut saman.

151. Markkinaoikeus toteaa, että sovellettavan käyttökorvausprosentin voidaan olettaa olevan vastaajien menettelyn kaltaisessa käytössä jonkin verran korkeampi kuin tavaramerkin käytöstä esimerkiksi tyypillisessä sponsori- ja oheistuotekäytössä, kuten t-paidoissa tai lippalakeissa suoritettava korvaus. Asiassa ei tosin ole esitetty tarkempaa selvitystä siitä, mikä käyttökorvausprosentti kysymyksessä olevan kaltaiseen tavaramerkkien käyttöön tulisi sovellettavaksi. Ottaen kuitenkin huomioon muun ohella käytön luonne sekä se, että vastaajien menettely on loukannut useita Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä, markkinaoikeus katsoo, että sovellettavana käyttökorvausprosenttina on käsillä olevassa asiassa esitetyn näytön perusteella syytä pitää 15 prosenttia.

152. Julius Sämann Ltd. on kuitenkin vaatinut myös, että tuotteiden myyntiin perustuvan käyttökorvauksen lisäksi Jiffel tulisi velvoittaa suorittamaan sille kohtuullisena hyvityksenä 41.000 euroa siitä markkinointihyödystä, jonka vastaajat ovat tavaramerkkien käyttämisestä ja erityisesti Wunderboy-musiikkivideon lukuisista katselukerroista saaneet. Julius Sämann Ltd. on tältä osin vedonnut siihen, että vastaajat ovat saaneet tavaramerkkien käytöstä Justimus-yhtyeen ja sen albumien ja konserttien ja muiden oheistuotteiden myyntiä edistävää tosiasiallista markkinointihyötyä.

153. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkilain 38 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun lähtökohtaisena laskennallisena perusteena voidaan edellä viitattujen esitöiden perusteella pitää loukkaavien tuotteiden myynnin perusteella määritettävää tavanomaista käyttökorvausta, johon myös Julius Sämann Ltd. on edellä esitetyin tavoin vaatimuksensa osin perustanut. Julius Sämann Ltd. ei ole esittänyt perusteita sille, miksi hyvitysmaksun määrä tässä tapauksessa tulisi ulottaa myös sellaisen välillisen hyödyn arvoon, jota vastaajat mahdollisesti ovat tunnusten käytöstä muutoin kuin tuotteiden myynnistä saatujen tuottojen muodossa saaneet. Julius Sämann Ltd. ei lisäksi ole esittänyt minkäänlaista selvitystä Jiffelin tällä tavoin mahdollisesti saaman markkinointihyödyn arvosta tai määrästä.

154. Asiassa ei siten ole esitetty sellaisia perusteita, joiden johdosta olisi katsottava, että tavaramerkkien loukkauksen johdosta määrättävän hyvitysmaksun tulisi ylittää loukkaavia tunnuksia käyttäen myytyjen tuotteiden myynnin perusteella edellä määritellyn käyttökorvauksen määrän. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien loukkauksen johdosta kohtuulliseksi hyvitykseksi, joka Jiffel on tavaramerkkilain 38 §:n 2 ja 3 momentin nojalla velvollinen suorittamaan, 6.375 euroa.

6.2. Vahingonkorvaus

155. Julius Sämann Ltd. on vaatinut, että Jiffel velvoitetaan suorittamaan korvauksena tavaramerkkien loukkauksesta aiheutuneesta vahingosta 50.000 euroa viivästyskorkoineen.

156. Tavaramerkin haltijalla on edellä todetuin tavoin tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin mukaan oikeus saada yksinoikeutta sanottuihin tunnusmerkkeihin tahallisesti tai huolimattomuudesta loukanneelta korvaus loukkauksen aiheuttamasta vahingosta. Jiffelin on katsottava vedonneen siihen, ettei sen menettely ole ollut tahallista tai tuottamuksellista. Toimitusjohtaja D on tältä osin markkinaoikeudessa kertonut, ettei Jiffelin edustajille Wunderboy-albumia ja sen markkinointia suunniteltaessa tullut mieleen, että Justimus-hajustinkuusissa ja Justimus-kuusitunnuksissa käytetty kuusipuun muotoinen kuvio olisi tunnusmerkkioikeuksin suojattu. D on kertonut kuitenkin, ettei kysymyksessä olevaa tunnusta valittu käytettäväksi sattumalta vaan siitä syystä, että WUNDER-BAUM-ilmanraikastimet liittyvät kiinteästi "amiskulttuuriin", jota Wunderboy-kappaleessa käsitellään.

157. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että asiassa on D:kin kertomuksen perusteella selvää, että Jiffel on ollut Wunderboy-albumin ja -kappaleen markkinointia suunnitellessaan tietoinen Julius Sämann Ltd:n kuusenmuotoisista ilmanraikastustuotteista ja niissä sekä niiden markkinoinnissa käytettävistä tunnuksista sekä tuotenimestä WUNDER-BAUM. Julius Sämann Ltd:n asiamies on lisäksi 8.9.2014 Jiffelille sekä Justimus-ryhmän jäsenille lähettämissään kirjeissä viitannut yhtiön tavaramerkkien loukkaukseen Justimus-hajustinkuusten myynnin ja jakelun osalta, sekä viitannut myös kuusikuvio- ja Wunderboy-tunnusten käyttöön Wunderboy-kappaleen ja -albumin markkinoinnissa (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 24). Jiffelin lainoppinut asiamies on 18.9.2014 vastannut kirjeeseen ilmoittaen, että Justimus-hajustinkuusten myynti on lopetettu 15.9.2014 ilmaisten kuitenkin samalla käsityksenään, ettei Jiffelin menettely kuitenkaan miltään osin ole loukannut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodiste 25). Markkinaoikeus toteaa, että elinkeinotoimintaa yhtiönä ammattimaisesti harjoittava Jiffelin on käsillä olevissa olosuhteissa katsottava loukanneen Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia vähintäänkin huolimattomuudesta, jota ei ole pidettävä vain lievänä.

158. Julius Sämann Ltd. on vahingonkorvausvaatimuksensa perusteena vedonnut ensinnäkin siihen, että Justimus-hajustinkuusten jakelusta ja myynnistä on aiheutunut sille ilmanraikastustuotteiden menetetystä myynnistä johtuvaa vahinkoa 13.000 euroa. Lisäksi Julius Sämann Ltd. on väittänyt, että vastaajien menettelystä on aiheutunut vahinkoa sen tavaramerkkien erottamiskyvylle ja goodwill-arvolle. Erityisesti Julius Sämann Ltd. on tältä osin viitannut siihen, että Wunderboy-kappale sekä -musiikkivideo, joihin liittyen sen tavaramerkkejä loukkaavia tunnuksia on käytetty, käsittelevät muun ohella alkoholin käyttöä yhdistettynä autoiluun, väkivaltaa sekä alaikäisiin kohdistettuja seksuaalisia viittauksia.

159. Tavaramerkkilain esitöiden (HE 26/2006 vp s. 23) mukaan tavaramerkinloukkaukseen perustuvana vahingonkorvauksena maksetaan korvausta kaikista osoitettavista, esimerkiksi tositteisiin perustuvista, teon aiheuttamista kuluista ja menetyksistä. Sen lisäksi korvataan täysimääräisesti teosta aiheutunut muu taloudellinen vahinko eli puhdas varallisuusvahinko. Vahingonkorvausoikeuden yleisten periaatteiden mukaisesti oikeudenhaltijan on pääsääntöisesti näytettävä toteen vahinkonsa määrä. Tavaramerkkiloukkauksissa taloudellisista vahingoista tyypillisin lienee saamatta jäänyt voitto. Saamatta jääneen voiton määrän arvioinnissa joudutaan turvautumaan monesti epävarmoihin tekijöihin. Viitettä vahingon määrästä voidaan saada lähinnä tavaramerkillä varustettujen tuotteiden menekin muutoksista. Tapauskohtaisesti myös loukkaajan saaman voiton voidaan katsoa antavan viitettä loukkauksen vuoksi saamatta jääneen voiton määrästä. Yksin tällä perusteella vahingon määrää ei kuitenkaan voida määrittää. Loukkaus on usein omiaan aiheuttamaan myös liiketoiminnan nauttiman maineen ja arvostuksen vähentymistä tai häiritsemään asiakassuhteita, vaikkakin näistä syistä johtuva vahinko on yleensä erityisen vaikea näyttää toteen. Samanlaista vaikeasti näytettävissä olevaa taloudellista vahinkoa loukkaus voi aiheuttaa tavaramerkin goodwill-arvolle tai erottamiskyvylle vesittymisen kautta.

160. Markkinaoikeus toteaa, että vahingonkorvausvastuuseen vetoavalla asianosaisella, eli tässä tapauksessa Julius Sämann Ltd:llä on todistustaakka sekä vahingon aiheutumisen että sen määrän osalta. Siltä osin kuin vahingonkorvausvaatimus on perustettu ilmanraikastustuotteiden myynnistä saamatta jääneeseen voittoon 13.000 euroa, on Julius Sämann Ltd:n ilmanraikastimia vastaavien, sen tavaramerkkioikeuksia loukkaavien tuotteiden myynnin ja muun jakelun katsottava jossakin määrin vähentäneen yhtiön omien tuotteiden myyntiä. Vahingon määrän osalta markkinaoikeus toteaa kuitenkin, että asiassa esitetyn edellä viitatun näytön perusteella noin 11.000 valmistetusta Justimus-hajustinkuusesta 8.041 kappaletta on tuhottu. Näin ollen Wunderboy-albumin niin sanottuna kylkiäisenä jaeltuja tai Motonet-myymälästä ostettuja Justimus-hajustinkuusia on kuluttajille päätynyt alle 3.000 kappaletta. Markkinaoikeus arvioi, että Julius Sämann Ltd:lle tältä osin saamatta jääneestä voitosta aiheutuneen vahingon määrä on 3.000 euroa.

161. Siltä osin kuin vahingonkorvausvaatimuksen perusteena on vedottu Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien erottamiskyvyn ja goodwill-arvon heikkenemiseen markkinaoikeus toteaa, että yksityiskohtaisen selvityksen esittäminen sanotunlaisesta vahingosta ja sen määrästä on tyypillisesti hankalaa tai mahdotonta. Vastaajat ovat edellä todetuin tavoin käyttäneet Justimus-hajustinkuusissa Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkejä loukkaavia tunnuksia sekä muussa Wunderboy-albumin ja -kappaleen markkinoinnissa tunnuksia, joilla on käytetty oikeudetta hyväksi tavaramerkkien erottamiskykyä ja mainetta. Justimus-hajustinkuusten tarjoaminen on tosin jatkunut olennaisesti muuta tunnusten käyttöä lyhyemmän, ainoastaan muutaman kuukauden ajan. Markkinaoikeus toteaa, että siitä huolimatta, ettei Julius Sämann Ltd. ole esittänyt näyttöä tavaramerkkiensä goodwill-arvon tai erottamiskyvyn heikkenemisestä, voidaan käsillä olevassa tilanteessa olettaa, että vastaajien menettely on jossain määrin heikentänyt Julius Sämann Ltd:n kysymyksessä olevien tavaramerkkien erottamiskykyä ja goodwill-arvoa ja aiheuttanut siten korvattavaa vahinkoa. Vahingon määrää tältä osin arvioitaessa on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan tunnusten käytön voidaan erityisesti Wunderboy-musiikkivideolla, mutta myös muutoin internetissä sekä CD-levyssä ja sen kotelossa tapahtuneen käytön osalta katsoa tavoittaneen runsaslukuisen yleisön.

162. Kun asiassa ei ole esitetty tarkempaa näyttöä vahingonkorvauksen määrän arvioimiseksi, on markkinaoikeuden arvioitava vahingonkorvauksen määrä oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 2 §:n 3 momentin nojalla. Ottaen huomioon muun ohella loukkauksen laatu, laajuus ja kesto sekä sen taloudellinen arvo vastaajille markkinaoikeus arvioi Julius Sämann Ltd:lle edellä todettujen tavaramerkkien loukkauksesta aiheutuneen vahingon määräksi yhteensä 10.000 euroa, mikä määrä Jiffel on tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Julius Sämann Ltd:lle.

7. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettuun lakiin perustuvat vaatimukset

163. Julius Sämann Ltd. on vielä väittänyt, että vastaajat ovat menetelleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti käyttäessään mainonnassaan Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkien kanssa olennaisesti samankaltaisia kuusipuun mallisia tunnuksia, sanaa "wunderboy" sekä Julius Sämann Ltd:n tuotepakkausten kanssa olennaisesti samannäköisiä pakkauksia levyjen, musiikkikappaleiden ja Justimus-ryhmän markkinoinnissa sekä Wunderboy-kappaleessa ja musiikkivideolla. Julius Sämann Ltd. on markkinaoikeuden pääkäsittelyssä täsmentänyt vaatimustensa perusteita tältä osin ilmoittamalla, että kysymyksessä on muilta osin sama menettely kuin mihin on vedottu tavaramerkkien loukkauksena, kuitenkin siten, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena menettelynä on vedottu myös sanan "wunderboy" käyttöön Wunderboy-kappaleessa.

164. Markkinaoikeus on edellä todennut muun ohella vastaajien Justimus-hajustinkuusten muodon, niissä käytetyn sanallisen Wunderboy-tunnuksen sekä niiden pakkauksissa käytetyn WUNDERBOY-kuviotunnuksen loukanneen Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia, millä perusteella kieltovaatimus on Justimus-hajustinkuusten tarjoamista koskevan menettelyn osalta hyväksytty. Markkinaoikeus on edelleen todennut Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia loukatun myös siltä osin kuin kysymys on ollut WUNDERBOY-kuviotunnuksen, Justimus-kuusitunnuksen ja WUNDERBOY-kuusiasuun pukeutuneen hahmon käytöstä vastaajien musiikkituotteille. Kieltovaatimus on siten hyväksytty myös tältä osin jo tavaramerkkien loukkauksen perusteella.

165. Siltä osin kuin väitetysti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaiseen menettelyyn perustuvat vahvistus- ja kieltovaatimukset koskevat tosiasiallisesti samaa menettelyä, joka on jo tavaramerkkisäännöksiin perustuvan kieltovaatimuksen perusteella edellä todetuin tavoin kielletty, ei Julius Sämann Ltd:llä ole oikeudellista tarvetta saada asiassa ratkaistuksi, eikä asiassa ole siten tarpeen arvioida, olisivatko perusteet oikeusvaikutuksiltaan samansisältöisen kiellon määräämiselle tai menettelyn sopimattomuuden vahvistamiselle käsillä myös sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella. Vaatimukset on näin ollen sanotuilta osin hylättävä.

166. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettuun lakiin perustuvat vaatimukset on kuitenkin perustettu lisäksi sanan "wunderboy" käyttöön Wunderboy-kappaleessa, mistä ei edellä todetuin tavoin ole ollut kysymys tavaramerkin loukkausta koskevassa arvioinnissa. Vaatimukset koskevat lisäksi tunnuksen "wunderboy" käyttöä sellaisenaan musiikkituotteiden markkinoinnissa, miltä osin tavaramerkin loukkaukseen perustuvat vaatimukset on hylätty. Näiltä osin Julius Sämann Ltd:n on katsottava vedonneen siihen, että vastaajat ovat käyttäneet oikeudettomasti hyväkseen Julius Sämann Ltd:n tunnettujen ja omaperäisten tuotteiden ja tunnusten mainetta ja tunnettuutta. Tältä osin kysymys on näin ollen Julius Sämann Ltd:n mukaan ollut niin sanotusta norkkimisesta.

167. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Lain esitöiden (HE 114/1978 vp s. 11) mukaan hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

168. Kuten jo sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöistä käy ilmi, Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussäännöistä (ICC-säännöt) voidaan saada johtoa sen arvioimiseksi, onko menettely ollut hyvän liiketavan vastaista. ICC-sääntöjen 15 artikla ilmentää periaatetta, jonka mukaan markkinoinnissa ei saa sopimattomasti käyttää hyväksi toisen markkinointikampanjallaan hankkimaa mainetta ja tunnettuutta (goodwill).

169. Oikeuskäytännössä on katsottu, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain yleislausekkeen vastaista on toisen maineen ja tunnettuuden oikeudeton hyväksikäyttäminen eli norkkiminen. Maineen norkkimisen on jo luonteensa puolesta katsottu edellyttävän, että sen elinkeinonharjoittajan, jonka väitetään oikeudettomasti käyttäneen hyväksi toisen elinkeinonharjoittajan mainetta, menettely on luonut mielleyhtymän viimeksi mainittuun elinkeinonharjoittajaan ja että ensiksi mainittu elinkeinonharjoittaja pyrkii näin hyötymään sanotusta maineesta. Edelleen on katsottu, että maineen norkkiminen edellyttää, että sen, mitä väitetään käytetyn hyväksi, tulee olla markkinoilla tunnettu ja omata myös mainetta. Jos nämä edellytykset täyttyvät, kysymyksessä voi olla sopimattomana pidettävä norkkiminen, joka ei sinänsä edellytä, että menettelystä aiheutuu sekaannuksen vaaraa kaupallisesta alkuperästä.

170. Markkinaoikeus toteaa, että Julius Sämann Ltd:n sanatavaramerkin WUNDER-BAUM on edellä katsottu olleen Suomessa laajalti tunnettu tavaramerkki keväästä 2014 lukien. Tavaramerkillä WUNDER-BAUM myytävien ilmanraikastinten vuosittaiset myyntimäärät Suomessa ovat edellä kuvattuun todisteluun viitaten olleet huomattavan suuria ja kysymyksessä olevat Julius Sämann Ltd:n tuotteet ovat omanneet Suomessa merkittävän markkinaosuuden autojen ilmanraikastimista. Mainitun tavaramerkin ja sillä myytävien ilmanraikastinten voidaan asiassa esitetyn näytön perusteella katsoa omaavan myös norkkimisen arvioinnin kannalta merkityksellistä mainetta ja tunnettuutta. Asiassa on näin ollen edelleen arvioitava, ovatko vastaajat tunnusta "Wunderboy" musiikkituotteidensa markkinoinnissa tai sanaa "wunderboy" Wunderboy-kappaleessa käyttäessään sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen vastaisesti oikeudettomasti käyttäneet hyväkseen Julius Sämann Ltd:n ilmanraikastimiin ja tavaramerkkiin WUNDER-BAUM liittyvää mainetta ja tunnettuutta.

171. Asiassa esitetystä näytöstä (Julius Sämann Ltd:n asiakirjatodisteet 23 ja 26) ilmenevin tavoin Justimus-ryhmän Wunderboy-kappaleen kertosäe on kuulunut seuraavasti: "Voinks olla sun wunderboy?". Muilta osin kappaleen sanoitus ei sisällä sanaa "wunderboy". Markkinaoikeus toteaa, että kappale kertoo vastaajien esittämin tavoin nuoresta, "amiskulttuuriin" kuuluvasta miehestä, johon kappaleen nimessä ja sanoituksessa käytetyllä sanalla "wunderboy" siinä selvästi viitataan. Markkinaoikeus katsoo, ettei mainitun, suomen kielellä "ihmepoikaa" merkitsevän sanan käyttöä musiikkikappaleen nimessä ja sanoituksessa nyt kysymyksessä olevin tavoin ole pidettävä sellaisena elinkeinotoiminnassa tapahtuvana viittauksena Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkiin WUNDER-BAUM tai Julius Sämann Ltd:n tuotteisiin, joka voisi tulla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla kiellettäväksi.

172. Siltä osin kuin sanaa "wunderboy" voidaan muutoin katsoa käytetyn vastaajien musiikkituotteiden markkinoinnissa, markkinaoikeus toteaa, että sitä on edellä kuvatuin tavoin käytetty pääsääntöisesti kysymyksessä olevan kappaleen tai albumin nimeen viitattaessa. Markkinaoikeus katsoo, että sanan "wunderboy" sanotusta käytöstä voidaan tosin katsoa syntyneen jonkinlainen mielleyhtymä sanatavaramerkkiin WUNDER-BAUM sekä Julius Sämann Ltd:n sillä myytäviin ilmanraikastimiin. Ottaen kuitenkin huomioon muun ohella se Julius Sämann Ltd:n tuotteista ja sen tavaramerkeistä irtaantunut merkitys, joka sanalla "wunderboy" kysymyksessä olevassa musiikkikappaleessa on, jää edellä todettu mielleyhtymä kuitenkin niin heikoksi, että markkinaoikeus katsoo, ettei sanan "wunderboy" käytössä vastaajien musiikkituotteiden markkinoinnissa ole ollut kysymys tavaramerkin tai Julius Sämann Ltd:n tuotteiden tai tavaramerkin maineen norkkimisesta. Julius Sämann Ltd:n vaatimukset on siten edellä esitetyin perustein hylättävä siltä osin kuin ne ovat perustuneet väitettyyn sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaiseen menettelyyn.

8. Oikeudenkäyntikulut

173. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

174. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan.

175. Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi. Tällöin voidaan asianosaiselle kuitenkin tuomita täysi korvaus kuluistaan myös siinä tapauksessa, että hänen vaatimuksensa hyväksymättä jäänyt osa koskee ainoastaan harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään.

176. Oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 10 §:n mukaan turvaamistoimen täytäntöönpanosta aiheutuvista kuluista vastaa ensisijaisesti turvaamistoimen hakija. Pääasian käsittelyn yhteydessä ratkaistaan asianosaisten vaatimuksesta se, kenen korvattavaksi lopullisesti jäävät turvaamistoimen hakemisesta ja täytäntöönpanosta aiheutuneet kulut.

177. Julius Sämann Ltd:n esittämät vaatimukset on pääosiltaan hyväksytty vaatimuskohtien 1–3 ja 5 osalta. Tavaramerkin loukkaukseen perustuvaa hyvitystä ja vahingonkorvausta koskevat vaatimukset on perusteiltaan hyväksytty, mutta määrältään kuitenkin olennaisesti vaadittua pienempinä. Sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa koskevat vahvistus- ja kieltovaatimukset (vaatimuskohdat 4 ja 6) on sen sijaan hylätty. Pääasian osalta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta on siten arvioitava oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 ja 2 momentin perusteella.

178. Markkinaoikeus toteaa, että pääasiassa on ollut keskeisesti kysymys siitä, ovatko vastaajat menettelyllään loukanneet Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia, miltä osin Julius Sämann Ltd:n on pääosin voittanut asian. Ottaen kuitenkin huomioon, ettei Julius Sämann Ltd:n taloudelliset vaatimukset erityisesti hyvityksen osalta ole tulleet määrällisesti hyväksytyiksi kuin murto-osaltaan sekä se, mitä asianosaiset ovat muutoin asiassa voittaneet ja mitä hävinneet, on asiassa syytä velvoittaa Jiffel, johon vastaajista oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on yksin kohdistettu, korvaamaan osaksi Julius Sämann Ltd:n oikeudenkäyntikulut. Jiffelin korvattavaksi osuudeksi markkinaoikeus harkitsee noin kaksi kolmasosaa Julius Sämann Ltd:n tarpeellisista toimenpiteistä johtuneista kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määrästä.

179. Siltä osin kuin vastaajat ovat vaatineet, että Julius Sämann Ltd. velvoitetaan korvaamaan niille turvaamistoimiasiassa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut, markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole pääasiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen perusteita velvoittaa Julius Sämann Ltd:tä korvaamaan vastaajien oikeudenkäyntikuluja myöskään turvaamistoimiasian osalta.

180. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset. Korvausta suoritetaan myös oikeudenkäynnin asianosaiselle aiheuttamasta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

181. Julius Sämann Ltd. on vaatinut, että Jiffel velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 78.272,21 eurolla viivästyskorkoineen. Vaatimus koostuu 5.046,96 euron kuluista ja 73.225,25 euron palkkiosta.

182. Jiffel on paljoksunut vaatimusta viitaten siihen, että useamman asiamiehen käyttäminen valmisteluistunnossa sekä pääkäsittelyssä on ollut tarpeetonta. Lisäksi Jiffel on vedonnut oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 b §:ään vaatien mahdollisen oikeudenkäyntikuluvastuun kohtuullistamista ottaen huomioon jutun luonne ja tapahtumat kokonaisuudessaan. Julius Sämann Ltd. on puolestaan viitannut vaatimuksensa tueksi siihen, että sillä on ollut todistustaakka muun ohella laajaa todistelua edellyttävien, tavaramerkkien laajaa tunnettuutta ja vakiintumista koskevien kysymysten osalta. Julius Sämann Ltd. on lisäksi esittänyt, että kahden asiamiehen läsnäolo on ollut valmisteluistunnossa ja pääkäsittelyssä tarpeen ja ettei tältäkään osin kuitenkaan ole olut kysymys päällekkäisestä työstä.

183. Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on ollut laajahko riita-asia, jossa esitettyjen vaatimusten osalta Julius Sämann Ltd:llä on ollut todistustaakka. Julius Sämann Ltd:lle voidaan näin ollen olettaa aiheutuneen kanteen ajamisen kannalta tarpeellista työtä enemmän kuin mitä vastaajille on aiheutunut kanteeseen vastaamisesta. Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun viitaten, ettei Julius Sämann Ltd:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta ole asian laatuun ja laajuuteen sekä vastaajien asiamiehen työstä aiheutuneisiin kustannuksiin nähden pidettävä kohtuuttomana.

184. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 b §:n mukaan, jos asianosaisen velvoittaminen korvaamaan vastapuolen oikeudenkäyntikulut huomioon ottaen oikeudenkäyntiin johtaneet seikat, asianosaisten asema ja asian merkitys olisi kokonaisuutena arvioiden ilmeisen kohtuutonta, tuomioistuin voi viran puolesta alentaa asianosaisen maksettavaksi tuomittavien oikeudenkäyntikulujen määrää.

185. Jiffel on ammattimaisesti levy-yhtiöliiketoimintaa harjoittava osakeyhtiö. Ottaen huomioon lisäksi oikeudenkäyntiin johtaneet syyt ja se, että Jiffel on loukannut vähintäänkin huolimattomuudesta Julius Sämann Ltd:n tavaramerkkioikeuksia, asiassa ei ole edellä viitatussa pykälässä tarkoitettuja edellytyksiä tuomittavien oikeudenkäyntikulujen määrän kohtuullistamiselle.

186. Edellä esitetyn perusteella Jiffel on siten velvoitettava korvaamaan noin kaksi kolmasosaa Julius Sämann Ltd:n oikeudenkäyntikulujen määrästä, eli 52.000 euroa viivästyskorkoineen.

Tuomiolauselma

1. Markkinaoikeus vahvistaa, että

a) yhteisön tavaramerkit numero 004444791 WUNDER-BAUM, numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) sekä kansallinen tavaramerkki numero 109644 (kuvio) ovat olleet ilmanraikastimille Suomessa laajalti tunnettuja tavaramerkkejä keväästä 2014 lukien

b) tuomion liitteestä 1 ilmenevä WUNDER-BAUM-kuviotunnus on ollut Julius Sämann Ltd:n vakiintunut tavaramerkki ilmanraikastimille Suomessa keväästä 2014 lukien

c) Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat loukanneet Julius Sämann Ltd:n kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio), yhteisön tavaramerkkejä numero 004444791 WUNDER-BAUM, numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) sekä vakiintunutta tavaramerkkiä WUNDER-BAUM-kuviotunnus käyttäessään ilmanraikastimille tunnusta "wunderboy", kuusipuun muotoisia kuviotunnuksia ja kolmiulotteista ulkoasua sekä WUNDERBOY-kuviotunnusta

d) Jiffel Entertainment Oy, A, B ja C ovat loukanneet Julius Sämann Ltd:n laajalti tunnettua kansallista tavaramerkkiä numero 109644 (kuvio) sekä laajalti tunnettuja yhteisön tavaramerkkejä numero 004444791 WUNDER-BAUM, numero 000091991 (kuvio) ja numero 003071305 (3D) käyttäessään musiikkituotteille WUNDERBOY-kuviotunnusta ja kuusipuun muotoista niin sanottua Justimus-kuusitunnusta sekä kuusenmuotoiseen WUNDERBOY-asuun pukeutuneena hahmona ilmenevää tunnusta.

2. Markkinaoikeus kieltää tavaramerkkioikeuden loukkauksen perusteella Jiffel Entertainment Oy:tä, A:ta, B:tä ja C:tä jatkamasta tai toistamasta kohdissa 1 c) ja 1 d) tarkoitettua menettelyä.

3. Markkinaoikeus velvoittaa Jiffel Entertainment Oy:n

a) suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle hyvityksenä tavaramerkkioikeuden loukkauksen perusteella 6.375 euroa viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta

b) suorittamaan Julius Sämann Ltd:lle korvauksena tavaramerkkioikeuden loukkauksesta aiheutuneesta vahingosta 13.000 euroa viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta

c) korvaamaan Julius Sämann Ltd:n oikeudenkäyntikulut 52.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta.

4. Markkinaoikeus hylkää Julius Sämann Ltd:n kanteen muilta osin.

6. Markkinaoikeus hylkää Jiffel Entertainment Oy:n, A:n, B:n ja C:n Julius Sämann Ltd:iin kohdistamat oikeudenkäyntikulujensa korvaamista koskevat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 16.8.2016.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Sanna Holkeri.

Liitteet.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.

 
Julkaistu 29.6.2016