MAO: 375/16

ASIAN RIIDATON TAUSTA

CPR Conseptor Oy on yhteisön tavaramerkin numero 012274734 HANGOVER haltija. Yhteisön tavaramerkki HANGOVER on CPR Conseptor Oy:n 4.11.2013 tekemästä hakemuksesta rekisteröity sille 18.3.2014. Yhteisön tavaramerkki HANGOVER on rekisteröity luokan 30 tavaroille "pizzat".

CPR Conseptor Oy on 24.4.2015 nostanut markkinaoikeudessa Franchise Pizza Ciray Ketju Oy:tä, PE Tikkurila Oy:tä, A & B Avointa Yhtiötä, Tikkurilan Express Ay:tä ja C vastaan tavaramerkin loukkausta koskevan kanteen (markkinaoikeuden asia 2015/265, jonka markkinaoikeus on ratkaissut 17.6.2016 antamallaan välituomiolla nro 376/16) muun ohella edellä mainittuun yhteisön tavaramerkkiin HANGOVER perustettuna.

Franchise Pizza Ciray Ketju Oy, PE Tikkurila Oy, Tikkurilan Express Ay ja C ovat 11.9.2015 markkinaoikeudelle toimittamassaan vastauksessa kiistäneet edellä mainitun CPR Conseptor Oy:n kanteen sekä samassa yhteydessä nostaneet käsillä olevan vastakanteen yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta mitättömäksi tai menetetyksi.

KANNE

Vaatimukset

Franchise Pizza Ciray Ketju Oy, PE Tikkurila Oy, Tikkurilan Express Ay ja C (jäljempänä yhteisesti myös kantajat) ovat vaatineet, että markkinaoikeus julistaa CPR Conseptor Oy:n (jäljempänä myös vastaaja) yhteisön tavaramerkin HANGOVER mitättömäksi tai menetetyksi.

Lisäksi Franchise Pizza Ciray Ketju Oy, PE Tikkurila Oy, Tikkurilan Express Ay ja C ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa CPR Conseptor Oy:n korvaamaan heidän yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa 36.648,29 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa mitättömäksi ensisijaisesti sen perusteella, että se on ollut vailla erottamiskykyä (yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (jäljempänä yhteisön tavaramerkkiasetus) 7 artiklan 1 kohdan b alakohta), kuvaileva (yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohta) ja tavanomainen (yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohta), sekä toissijaisesti sen perusteella, että CPR Conceptor Oy on rekisteröintihakemuksen tehdessään ollut vilpillisessä mielessä (yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan b alakohta). Joka tapauksessa yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa menetetyksi sen perusteella, että siitä on tullut elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys (yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohta).

Mitättömäksi julistaminen erottamiskyvyn puuttumisen, kuvailevuuden tai tavanomaisuuden perusteella sekä menetetyksi julistaminen

Yhteisön tavaramerkki HANGOVER on rekisteröity luokan 30 tavaroille "pizzat".

Kyseinen yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa mitättömäksi, koska se on rekisteröity yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohtien vastaisesti.

Esimerkiksi tavallinen suomalainen kuluttaja ymmärtää englannin kielen sanan "hangover" tarkoittavan "krapulaa". Yhteisön tavaramerkin HANGOVER kohdeyleisön muodostavat tavalliset englannin kieltä ymmärtävät kuluttajat käsittävät välittömästi, että nimityksellä "hangover" viitataan pizzaan, jota nautitaan liiallisen alkoholinkäytön seurauksena aiheutuneessa krapulatilassa. Kyseinen yhteisön tavaramerkki kuvailee siten suoraan yhtä pizzan lajia tai pizzan keskeisintä käyttötarkoitusta, eli sitä, että pizza on tarkoitettu nautittavaksi krapulatilan yhteydessä. Yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER on näin ollen pidettävä kuvailevana ja siten erottamiskyvyttömänä. Sanottua tukee osaltaan se, että eniten pizzatilauksia tehdään välittömästi runsasta alkoholinkäyttöä käsittävien juhlapäivien jälkeen. Kuvailevuus jo yhden käyttötarkoituksen suhteen aiheuttaa sen, että tavaramerkkiä on pidettävä kokonaisuudessaan erottamiskyvyttömänä.

Edellä mainitun lisäksi on huomattava, että ilmaisu "hangover" on laajemminkin ravintola-alalla yleisesti käytetty nimitys ja synonyymi niin sanotulle "krapulapizzalle". Edelleen on huomattava, että alalla on yleistä käyttää samoja vakiintuneita nimityksiä pizzoille, kuten esimerkiksi "Frutti di Mare", "Margharita" sekä muita tavanomaisia yleiskielen sanoja.

Erottamiskyvyn arvioinnin kannalta on merkityksetöntä, ovatko tavaroiden kuvailtavissa olevat ominaisuudet kaupallisesti olennaisia vai toissijaisia. Myöskään merkin haltijan käyttämällä markkinointikonseptilla tai myyntitavalla ei ole merkitystä arvioitaessa merkin erottamiskykyä.

Yhteisön tavaramerkin erottamiskykyä tulee arvioida Euroopan unionin laajuisesti. Jo se, että yhteisön tavaramerkki on erottamiskyvytön jossain osassa Euroopan unionia riittää siihen, että merkin katsotaan olevan erottamiskyvytön kokonaisuudessaan. Suomen lisäksi myös EU:n äidinkieleltään englanninkielisissä jäsenvaltioissa kohdeyleisöön kuuluvat tavalliset kuluttajat käsittävät nimityksen "hangover" kuvaavan pizzan käyttötarkoitusta ja sen olennaista ominaisuutta.

Joka tapauksessa yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla menetetyksi, koska siitä on tullut elinkeinotoiminnassa pizzoista yleisesti käytetty nimitys.

Mitättömäksi julistaminen rekisteröintihakemuksen tekijän vilpillisen mielen perusteella

Yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla mitättömäksi, koska CPR Conseptor Oy on kyseistä merkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen tehdessään ollut vilpillisessä mielessä.

Nimitys "hangover" on ollut ravintola-alalla yleisesti käytössä krapulapizzalle, eli pizzalle, jota nautitaan krapulatilassa tai joka on olennaisilta ominaisuuksiltaan tarkoitettu tai sopiva krapulatilassa nautittavaksi, jo monta vuotta ennen kuin CPR Conseptor Oy on hakenut yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä marraskuussa 2013. Nimityksen "hangover" käyttäminen pizzan tunnuksena on ollut alalla hyvin yleistä ja laaja-alaista huomattavasti ennen kuin CPR Conseptor Oy on hakenut yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä.

Pizza Express -ketju, joka on Suomen kolmanneksi suurin pizzaravintolaketju, on myynyt nimellä "Hangover" pizzaa ainakin vuodesta 2005 lähtien. CPR Conseptor Oy on yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER koskevan rekisteröintihakemuksen tehdessään tiennyt tai sen on ainakin pitänyt tietää siitä, että Pizza Express -ketju on käyttänyt pizzalle samaa tunnusta.

Se, että CPR Conseptor Oy on omankin ilmoituksensa mukaan käyttänyt tunnusta HANGOVER omassa toiminnassaan pitkänkin ajan ennen sitä tarkoittaneen rekisteröintihakemuksen tekemistä puuttumatta Pizza Express -ketjun toimintaan, osoittaa CPR Conseptor Oy:n vilpillistä mieltä. Ei ole hyvän liiketavan mukaista tietoisesti käyttää samaa tunnusta rinnakkain vuosien ajan ja sitten rekisteröidä se itselleen tavaramerkiksi.

CPR Conseptor Oy:n vilpillistä mieltä osoittaa myös se, ettei yhtiö ole yhteisön tavaramerkin HANGOVER ohella rekisteröinyt muita pizzanimikkeitään yhteisön tavaramerkkeinä. CPR Conseptor Oy:n ainoa intressi yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnille on ollut haitata Pizza Express -ketjun toimintaa ja estää jo vuosia käytössä olleen tunnuksen käyttö.

VASTAUS

Vaatimukset

CPR Conseptor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää kanteen.

Lisäksi CPR Conseptor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Franchise Pizza Ciray Ketju Oy:n, PE Tikkurila Oy:n, Tikkurilan Express Ay:n ja C yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 18.498,94 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Mitättömäksi julistaminen erottamiskyvyn puuttumisen, kuvailevuuden tai tavanomaisuuden perusteella sekä menetetyksi julistaminen

CPR Conseptor Oy kiistää, että yhteisön tavaramerkki HANGOVER olisi ollut vailla erottamiskykyä, kuvaileva tai tavanomainen taikka että siitä olisi tullut elinkeinotoiminnassa pizzoista yleisesti käytetty nimitys.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkkiä ei voida pitää erottamiskyvyttömänä, mikäli se ei kuvaile suoraan ja välittömästi tavaroita tai palveluita, vaikka tavaramerkki antaisikin viitteen niistä tavaroista tai palveluista, joille rekisteröintiä on haettu tai tavaramerkki on rekisteröity.

Kysymyksessä oleva yhteisön tavaramerkki HANGOVER ei kuvaile suoraan ja välittömästi pizzan ominaisuuksia tai käyttötarkoitusta. Yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER ei siten ole pidettävä erottamiskyvyttömänä, vaan vähintäänkin suggestiivisena merkkinä.

Pizzan käyttötarkoituksena on syöminen. Pizzan syöminen krapulatilassa on ainoastaan yksi pizzan lukuisista mahdollisista käyttötilanteista. Se, että joku mahdollisesti haluaa syödä esimerkiksi krapulatilassa pizzaa, ei tee kysymyksessä olevaa yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER kuvailevaksi nimitykseksi pizzalle.

Classic Pizza -ketjussa tunnuksella HANGOVER myytävän pizzan kohdeyleisönä eivät ole vain krapulaiset asiakkaat, vaan kaikki ketjuun kuuluvien ravintoloiden asiakkaat. Yhtenä suurena ja keskeisenä kohdeyleisönä ovat lapsiperheet.

Kantajat eivät ole osoittaneet, että nimityksellä "hangover" olisi viitattu tai viitattaisiin pizzan käyttötarkoitukseen. Kantajat eivät ole myöskään osoittaneet, että nimitystä "hangover" olisi käytetty tai käytettäisiin yleisesti tai laajasti pizzan yhteydessä. Joka tapauksessa on huomattava, että nimitystä "hangover" ei ole käytetty samalla tavalla yleisnimenä tietynlaiselle pizzalle, kuten esimerkiksi nimikkeitä "Frutti di Mare" ja "Margharita", jotka ovat maailmanlaajuisesti vakiintuneet yleiskielen nimityksiksi tietynlaisia täytteitä sisältäville pizzoille.

Mitättömäksi julistaminen rekisteröintihakemuksen tekijän vilpillisen mielen perusteella

CPR Conseptor Oy kiistää, että se yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER koskevan rekisteröintihakemuksen tehdessään olisi ollut vilpillisessä mielessä.

Lähes 20 vuoden pituisen toiminnan seurauksena nimellä "Hangover" myynnissä olleesta pizzasta on muodostunut Classic Pizza -ketjun suosittu ja vakiintunut klassikkopizza. CPR Conseptor Oy:llä on siten ollut kaupallinen intressi varmistaa tunnukselle vakiintumisen ohella rekisteröintiin perustuva suoja.

CPR Conseptor Oy ei ole ollut yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER koskevan rekisteriröintihakemuksen tehdessään tietoinen, eikä sen ole tullutkaan olla tietoinen siitä, että Pizza Express -ketju olisi käyttänyt tunnusta "Hangover" omassa toiminnassaan. CPR Conseptor Oy on havainnut Pizza Express -ketjussa käytettävän tunnusta "Hangover" pizzan nimenä vasta keväällä 2014, minkä jälkeen CPR Conseptor Oy välittömästi puuttunut kyseiseen käyttöön.

Kantajat eivät ole osoittaneet, että nimityksen "hangover" käyttö olisi ollut tai olisi ravintola-alalla yleistä tai laajaa. Kantajat eivät ole myöskään osoittaneet, että Pizza Express -ketju olisi Suomen kolmanneksi suurin pizzaravintolaketju.

Vilpillisen mielen olemassaolon on vakiintuneesti katsottu edellyttävän subjektiivisten hyvän tavan tai lain vastaisten aikeiden olemassaoloa tai esimerkiksi loukkausväitetilanteen osapuolten aiempaa sopimusyhteistyötä. Näin ollen, vaikka CPR Conseptor Oy:n katsottaisiin olleen tietoinen tunnuksen "Hangover" käyttämisestä Pizza Express -ketjun toiminnassa, ei yksinomaan mainitun tietoisuuden perusteella voitaisi katsoa, että CPR Conseptor Oy olisi hakenut tavaramerkin rekisteröintiä vilpillisessä mielessä.

CPR Conseptor Oy on käyttänyt tunnusta "Hangover" ennen kuin kyseistä tunnusta on ryhdytty käyttämään Pizza Express -ketjun toimesta. CPR Conseptor Oy on käyttänyt tunnusta "Hangover" sitä koskevan rekisteröintihakemuksen tehdessään. CPR Conseptor Oy:n ei näin ollen voida katsoa olleen vilpillisessä mielessä rekisteröintihakemuksen tehdessään.

Vilpillistä mieltä ei ole katsottava osoittavan myöskään sen, että CPR Conseptor Oy on rekisteröitynyt aikaisempia merkkejään kansallisina tavaramerkkeinä, mutta sen sijana kysymyksessä olevan merkin HANGOVER yhteisön tavaramerkkinä. Vilpillistä mieltä ei voida katsoa osoittavan myöskään sen, että tavaramerkin hakija rekisteröinnin jälkeen vaatii muita lopettamaan merkin käytön.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Kantajat

1. Yhteisön tavaramerkin numero 012274734 HANGOVER rekisteriote
2. Pizza Express -ravintoloiden ruokalista vuodelta 2005
3. Ravintoloiden ruokalistoja (24 kpl)
4. Suomalaisia blogikirjoituksia (6 kpl)
5. Tavaramerkkihakuja OHIM:n ja PRH:n tavaramerkkirekistereistä
6. A & B Avoimen Yhtiön kaupparekisteriote
7. Pizza-online.fi -palvelun asiakkuuspalvelupäällikkö D:n haastattelu
8. Hakusanalla "krapularuoka" tehdyn Google-haun suosituimmat tulokset
9. Helsingin Sanomien NYT-liitteen artikkeli Helsingin parhaimmista pizzoista
10. Aineistoa I ilmaisun "hangover" esiintymisestä englanninkielisten jäsenvaltioiden osalta
11. Aineistoa II ilmaisun "hangover" esiintymisestä englanninkielisten jäsenvaltioiden osalta
12. Pizza Express- ja Classic Pizza -ravintoloiden lukumäärät vuonna 2016
13. Mtv.fi -verkkosivuilla julkaistu artikkeli
14. Kolme rekisteriotetta OHIM:n tavaramerkkirekisteristä

Vastaaja

1. Classic Pizza -ravintoloiden ruokalistat vuosilta 1996 ja 2002
2. Tuloste verkkosivulta classicpizza.fi 3.7.2014 sekä WayBackMachine-tulosteet verkkosivulta webarchive.org verkkosivun classicpizza.fi sisällöstä 13.12.2003 ja 21.4.2009 3. Yhteisön tavaramerkin numero 012274734 HANGOVER rekisteröintitodistus
4. Pizza Express Tikkurila -ravintolan ruokalista sekä tulosteet verkkosivuilta pizzaverkko.fi 8.4.2014 ja 13.4.2015
5. Kuitti Pizza Express Tikkurila -ravintolasta 21.4.2015
6. CPR Conseptor Oy:n kirjeet 11.4.2014, 21.5.2014 ja 3.9.2014
7. GLORIA-lehden artikkeli, tammikuu 2006
8. Kauppalehti Optio -lehden artikkeli, toukokuu 2007
9. Vitriini-lehden artikkeli, huhtikuu 2008
10. Mainostoimisto Ilme Oy:n ilme THE magazine 1 -lehden artikkeli, 2009
11. Classic Pizza -ravintoloiden ruokalistan liite, vuodesta 1996 lähtien

Henkilötodistelu

Kantajat

1. C, todistelutarkoituksessa
2. E

Vastaaja

1. F, todistelutarkoituksessa
2. G

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Asian tarkastelun lähtökohdat ja kysymyksenasettelu

1. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan mukaan yhteisön tavaramerkki julistetaan mitättömäksi muun ohella loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos yhteisön tavaramerkki on rekisteröity mainitun asetuksen 7 artiklan säännösten vastaisesti (52 artiklan 1 kohdan a alakohta) tai jos hakija on jättänyt tavaramerkkiä koskevan hakemuksen vilpillisessä mielessä (52 artiklan 1 kohdan b alakohta).

2. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yhteisön tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa muun ohella loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos tavaramerkistä on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity.

3. CPR Conseptor Oy on yhteisön tavaramerkin numero 012274734 HANGOVER haltija. Yhteisön tavaramerkki HANGOVER on CPR Conseptor Oy:n 4.11.2013 tekemästä hakemuksesta rekisteröity sille 18.3.2014. Yhteisön tavaramerkki HANGOVER on rekisteröity luokan 30 tavaroille "pizzat".

4. CPR Conseptor Oy on 24.4.2015 nostanut markkinaoikeudessa Franchise Pizza Ciray Ketju Oy:tä, PE Tikkurila Oy:tä, A & B Avointa Yhtiötä, Tikkurilan Express Ay:tä ja C:tä vastaan tavaramerkin loukkausta koskevan kanteen muun ohella yhteisön tavaramerkkiin HANGOVER perustettuna.

5. Franchise Pizza Ciray Ketju Oy, PE Tikkurila Oy, Tikkurilan Express Ay ja C ovat 11.9.2015 markkinaoikeudelle toimittamassaan vastauksessa kiistäneet edellä mainitun CPR Conseptor Oy:n kanteen sekä samassa yhteydessä nostaneet käsillä olevan vastakanteen yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta mitättömäksi ensisijaisesti yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella tai toissijaisesti mainitun artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella sekä joka tapauksessa julistamisesta menetetyksi mainitun asetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.

6. Asiassa markkinaoikeudessa on siten ensisijaisesti kysymys siitä, onko yhteisön tavaramerkki HANGOVER julistettava mitättömäksi sen johdosta, että se on käsillä olevassa vastakanteessa esitetyillä perusteilla rekisteröity yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan säännösten vastaisesti. Toissijaisesti asiassa on kysymys siitä, onko yhteisön tavaramerkki HANGOVER julistettava mitättömäksi sen perusteella, että CPR Conceptor Oy on jättänyt mainittua merkkiä koskevan hakemuksen vilpillisessä mielessä. Vielä kolmanneksi asiassa on kysymys siitä, onko yhteisön tavaramerkistä HANGOVER tullut yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan tarkoittamalla tavalla yleisesti käytetty nimitys.

2 Yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta mitättömäksi yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla

2.1 Oikeusohjeet

7. Kuten edellä on selostettu, yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan yhteisön tavaramerkki julistetaan mitättömäksi, jos yhteisön tavaramerkki on rekisteröity mainitun asetuksen 7 artiklan säännösten vastaisesti.

8. Kantajat ovat esittäneet, että kysymyksessä oleva yhteisön tavaramerkki HANGOVER on rekisteröity yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdan vastaisesti.

9. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ei rekisteröidä tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky. Mainitun artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan puolestaan ei rekisteröidä tavaramerkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia. Edelleen samaisen artiklan 1 kohdan d alakohdan mukaan ei rekisteröidä tavaramerkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, jotka ovat tulleet tavallisiksi yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan.

10. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 2 kohdan mukaan mainitun artiklan 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä.

11. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan säännöksellä pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkkejä tai ilmaisuja, joilla kuvaillaan kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, on jokaisen voitava vapaasti käyttää (ks. esim. tuomio Quick v. SMHV (Quick), T-348/02, EU:T:2003:318, 27 kohta sekä vastaavasti tuomio Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 25 kohta). Lisäksi sanotun oikeuskäytännön mukaan mainitussa säännöksessä tarkoitettujen merkkien oletetaan olevan kykenemättömiä täyttämään tavaramerkille asetettua keskeistä tehtävää eli yksilöimään tavaran tai palvelun kaupallisen alkuperän niin, että kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehtässään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai olla hankkimatta niitä, jos hän ei ole tyytyväinen niihin (ks. esim. tuomio Ellos v. SMHV (ELLOS), T-219/00, EU:T:2002:44, 28 kohta).

12. Oikeuskäytännössä on edelleen vakiintuneesti katsottu, että yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetaan sellaisia merkkejä ja merkintöjä, joita voidaan kohdeyleisön näkökulmasta käyttää joko suoraan tai mainitsemalla tavaran tai palvelun oleellinen ominaisuus kuvailtaessa rekisteröintihakemuksen kohteena olevaa tavaraa tai palvelua (ks. esim. tuomio Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), T-19/04, EU:T:2005:247, 24 kohta sekä vastaavasti tuomio Procter & Gamble v. SMHV, C-383/99 P, EU:C:2001:461, 39 kohta). Tästä seuraa, että merkkiä on pidettävä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla kuvailevana mikäli merkin ja niiden tavaroiden tai palvelujen välillä, joita varten merkin rekisteröintiä haetaan, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyä ominaisuutta (ks. esim. edellä mainittu tuomio Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), EU:T:2005:247, 25 kohta).

13. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sanamerkkiä on pidettävä tarkasteltavana olevalla tavalla kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden. (ks. vastaavasti tuomio SMHV v. Wrigley, C-191/01 P, EU:C:2003:579, 32 kohta). Edelleen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että merkkiä voidaan pitää kuvailevana ja siten erottamiskyvyttömänä siitä riippumatta, käytetäänkö merkin muodostamaa ilmaisua tosiasiallisesti rekisteröinnin kattamien tavaroiden tai palvelujen kuvailemiseen. Merkkiä on siten pidettävä kuvailevana, jos kysymyksessä olevaa ilmaisua voidaan käyttää tällä tavoin (ks. esimerkiksi edellä mainittu tuomio SMHV v. Wrigley, EU:C:2003:579, 32 kohta).

14. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin kuvailevuutta on arvioitava ottaen toisaalta huomioon ne tavarat tai palvelut, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö, eli näiden tavaroiden tai palvelujen kuluttajat ymmärtävät merkin (ks. esim. edellä mainittu tuomio Quick v. SMHV (Quick), EU:T:2003:318, 29 kohta).

15. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että jokainen yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdassa säädetty rekisteröintieste on itsenäinen verrattuna muihin rekisteröintiesteisiin ja että jokaista niistä on tarkasteltava erikseen. Näin on asia erityisesti kyseisen säännöksen b, c ja d alakohdassa säädettyjen rekisteröinnin esteiden osalta, vaikka niiden soveltamisalat ovat ilmeisellä tavalla osittain päällekkäisiä (ks. vastaavasti esim. tuomio Campina Melkunie, C-265/00, EU:C:2004:87, 18 kohta ja tuomio Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, EU:C:2004:86, 67 kohta). Edelleen oikeuskäytännössä on katsottu, että erityisesti sellaiselta sanamerkiltä, joka 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvailee tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, puuttuu tämän takia väistämättä kyseisen artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky näiden samojen tavaroiden tai palvelujen osalta (ks. esim. tuomio Telefon & Buch v. SMHV (WEISSE SEITEN), T-322/03, EU:T:2006:87, 111 kohta) sekä vastaavasti edellä mainitut tuomio Campina Melkunie, EU:C:2004:87, 19 kohta ja tuomio Koninklijke KPN Nederland, EU:C:2004:86, 86 kohta).

2.2 Asian arviointi

16. Kysymyksessä oleva yhteisön tavaramerkki HANGOVER on edellä selostetulla tavalla rekisteröity luokan 30 tavaroille "pizzat". Sanottuun nähden kohdeyleisönä on pidettävä niin sanottua suurta yleisöä.

17. Asiassa on kiistatonta, että sana "hangover", suomeksi "krapula", on englantia, jolla viitataan runsaammasta alkoholin käytöstä seuraavaan olotilaan. Asiassa ei ole edes väitetty, että sanalla "hangover" olisi muita yleisesti tunnettuja merkityksiä.

18. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 2 kohdan nojalla kohdeyleisönä käsillä olevassa tapauksessa on pidettävä englantia puhuvaa suurta yleisöä, keskivertokuluttajia. Mainittuun yleisöön on katsottava kuuluvan varsinkin henkilöiden, joiden äidinkieli on englanti. Kuitenkin myös muun ohella ainakin suomalaisten kuluttajien voidaan katsoa osaavan englannin kieltä siinä määrin hyvin, että myös heidän on katsottava ymmärtävän edellä mainitun sanan "hangover" merkityksen ja siten kuuluvan mainitun kohdeyleisön piiriin.

19. Kantajat ovat perustaneet kanteensa muun ohella siihen, että yhteisön tavaramerkkiä HANGOVER on pidettävä yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvailevana, koska kyseinen sanamerkki ilmaisee tuotteen lajia tai vähintään yhtä sen käyttötarkoitusta. Kantajien mukaan pizza ymmärretään kohdeyleisön piirissä tyypillisenä niin sanottuna "krapularuokana", toisin sanoen ruokana, jota ihmiset nautittivat runsaammasta alkoholin käytöstä seuranneessa olotilassa "krapulalääkkeenä".

20. Kantajat ovat edellä mainittuun liittyen esittäneet asiakirjatodisteluna ensinäkin listauksen hakusanalla "krapularuoka" tehdyn Google-haun suosituimmista tuloksista sekä tulosteet sanottujen hakutulosten sisällöstä (kantajien asiakirjatodiste 8).

21. Osana mainittua asiakirjatodistelua kantajat ovat esittäneet Iltalehti-nimisessä iltapäivälehdessä 8.11.2011 julkaistun otsikolla "Lukijat: Pizza paras krapularuoka" varustetun artikkelin mainitun lehden lukijoille tehdystä kyselystä, jossa oli tiedusteltu lukijoiden mielipidettä siitä, mikä on paras krapularuoka. Artikkelin mukaan 33 prosenttia kyselyyn vastanneista lähes 18.000 lukijasta oli ilmoittanut mielipitenään pizzan, pizzan ollessa siten suosituin krapularuoka.

22. Edellä mainittuun asiakirjatodisteeseen on sisältynyt lisäksi tulosteita useammalla eri keskustelupalstalla käydyistä keskusteluista siitä, mikä on parasta krapularuokaa, pizzan ollessa yksi useimmin mainituista.

23. Tämän lisäksi kantajat ovat esittäneet tulosteita eri blogikirjoituksista (kantajien asiakirjatodiste 4) muun ohella otsikoilla "Hangover-pizza" tai "Krapulapizza", joissa on esitetty erilaisia reseptejä pizzasta nautittavaksi krapularuokana.

24. Kantajat ovat vielä esittäneet Pizza-online.fi -nimisen verkkopalvelun asiakaspalvelupäällikön haastattelun heinäkuulta 2013 (kantajien asiakirjatodiste 7), jossa kyseinen asiakaspalvelupäällikkö on todennut, että "suomalaiset tilaavat pizzaa erityisesti krapulalääkkeeksi". Mainitun asiakaspalvelupäällikön mukaan eniten pizzatilauksia tehdään välittömästi alkoholinkäyttöä käsittävien juhlapäivien jälkeen sekä tavallisina viikkoina sunnuntaisin.

25. Edellä selostetun näytön perusteella markkinaoikeus katsoo, että ainakin suomalaisen suuren yleisön keskuudessa ilmaisu "krapularuoka" on jo ennen kysymyksessä olevan yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintihetkeä ollut yleisesti ymmärretty käsite, jolla on tarkoitettu viitata ruokaan, jota ihmiset runsaampaa alkoholinkäyttöä seuranneessa tilassa nauttivat muun ohella sanottua olotilaa "lievittääkseen".

26. Edelleen edellä selostetun näytön perusteella markkinaoikeus katsoo, että ainakin suomalaisen suuren yleisön keskuudessa pizza on jo ennen kysymyksessä olevan yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintihetkeä käsitetty yhdeksi, tai jopa kaikkein tavallisimmaksi krapularuoaksi.

27. Sinänsä pizzan, kuten kaiken ruoan, osalta yleisimpänä ja tavallisimpana tarkoituksena on katsottava olevan ihmisen ravinnontarpeen tyydyttäminen. Edellä selostetun asiakirjatodistelun valossa pizzalla voidaan kuitenkin ymmärtää olleen, ainakin suomalaisen kohdeyleisön keskuudessa, jo ennen yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintihetkeä funktio myös toimimisesta muun ohella tyypillisenä edellä tarkoitettuna krapularuokana.

28. Edellä selostetun mukaisesti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sanamerkkiä on pidettävä yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden. (ks. edellä mainittu tuomio SMHV v. Wrigley, EU:C:2003:579, 32 kohta).

29. Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että ainakin suomalaisista keskivertokuluttajista koostuvan kohdeyleisön piirissä ilmaisun "hangover" on jo ennen kysymyksessä olevan yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintihetkeä riittävän suoraan ja konkreettisesti sekä asiaa enempää pohtimatta ollut ymmärrettävissä viittaavan myös merkitykseen pizzan käyttötarkoituksesta krapularuokana.

30. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä oleva yhteisön tavaramerkki HANGOVER on jo rekisteröintiajankohtana ollut yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvaileva rekisteröinnin kattamiin tavaroihin nähden.

31. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että erityisesti sellaiselta sanamerkiltä, joka yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvailee tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, puuttuu väistämättä kyseisen artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky näiden samojen tavaroiden tai palvelujen osalta (ks. edellä mainitut tuomio Telefon & Buch v. SMHV (WEISSE SEITEN), EU:T:2006:87, 111 kohta) sekä tuomio Campina Melkunie, EU:C:2004:87, 19 kohta ja tuomio Koninklijke KPN Nederland, EU:C:2004:86, 86 kohta).

32. Sanottuun nähden kysymyksessä olevalta yhteisön tavaramerkiltä HANGOVER on siten katsottava puuttuneen jo rekisteröintiajankohtana myös yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky rekisteröinnin kattamien tavaroiden osalta.

3 Johtopäätös

33. Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä oleva yhteisön tavaramerkki HANGOVER on julistettava mitättömäksi yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan sekä 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan nojalla.

34. Koska yhteisön tavaramerkki HANGOVER on julistettava mitättömäksi jo edellä mainitun perusteella, asiassa ei ole tarpeen lausua muista kanteessa esitetyistä mitättömäksi tai menetetyksi julistamista koskevista kanneperusteista.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

35. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

36. Kantajien kanne on hyväksytty. CPR Conseptor Oy on siten hävinnyt asian ja se on näin ollen velvoitettava korvaamaan kaikki kantajien tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

37. Kantajat ovat vaatineet, että CPR Conseptor Oy velvoitetaan korvaamaan heidän yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa kulujen osalta 33,29 eurolla ja palkkion osalta 36.615 eurolla, eli yhteensä 36.648,29 eurolla viivästyskorkoineen.

38. CPR Conseptor Oy:llä ei ole huomauttamista kantajien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen kulujen osalta määrällisesti. Sen sijaan palkkion osalta CPR Conseptor Oy on kiistänyt vaatimuksen määrältään siltä osin kuin se ylittää 30.000 euroa, pitäen erityisesti käytettyä tuntimäärää liiallisena.

39. Markkinaoikeus toteaa, että kantajilla on ollut todistustaakka sen osalta, että yhteisön tavaramerkki HANGOVER tulee julistaa mitättömäksi. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että kantajien käsillä olevan kanteen sekä tämän asian kanssa yhdessä käsitellyn tavaramerkin loukkausta koskevan asian ajamisen edellyttämän tarpeellisena pidettävä kokonaistyömäärän voidaan katsoa olleen käsillä olevassa tapauksessa suurempi kuin CPR Conseptor Oy:n asian ajamisen edellyttämän kokonaistyömäärän. Tähän nähden sekä asian laatu ja laajuus huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei kantajien oikeudenkäyntikuluja koskevaa vaatimusta palkkion osalta ole pidettävä kohtuuttomana. CPR Conseptor Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan kantajien yhteiset oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä. CPR Conseptor Oy saa puolestaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Tuomiolauselma

Markkinaoikeus julistaa yhteisön tavaramerkin numero 012274734 HANGOVER mitättömäksi.

Markkinaoikeus velvoittaa CPR Conseptor Oy:n suorittamaan Franchise Pizza Ciray Ketju Oy:lle, PE Tikkurila Oy:lle, Tikkurilan Express Ay:lle ja C:lle yhteisenä korvauksena kuluista 33,29 euroa ja palkkiona 36.615 euroa, eli yhteensä yhteisenä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 36.648,29 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden tuomion antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää CPR Conseptor Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 16.8.2016.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jaakko Ritvala ja Teija Kotro (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty tuomioon.

Eri mieltä olevan jäsenen lausunto

Markkinaoikeustuomari Kotro:

Yhteisön tavaramerkin HANGOVER mitättömäksi julistamista koskeva vaatimus

Olen enemmistön kanssa samaa mieltä sanan "hangover" krapulaa tarkoittavasta merkityksestä sekä siitä, että nyt kysymyksessä olevien tavaroiden kohdeyleisönä on pidettävä englannin kieltä puhuvaa keskivertokuluttajaa. Muilta osin sen sijaan lausun seuraavan.

Kantajat ovat vaatineet, että CPR Conseptor Oy:n rekisteröimä yhteisön tavaramerkki numero 012274734 HANGOVER tulee julistaa mitättömäksi yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella, koska se on rekisteröity 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohtien vastaisesti. Perusteena väitteilleen kantajat ovat esittäneet ensinnäkin, että sana "hangover" kuvailee suoraan yhtä pizzan lajia tai pizzan keskeisintä käyttötarkoitusta, eli pizzan nauttimista krapulatilan yhteydessä. Lisäksi kantajat ovat esittäneet, että ilmaisu "hangover" on ravintola-alalla yleisesti käytetty nimitys ja synonyymi krapulatilassa nautittavalle pizzalle.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan a–e alakohdassa pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkin on täytettävä tavaramerkin tehtävä ja että jokaisen on voitava vapaasti käyttää merkkejä tai ilmauksia, joilla kuvaillaan sentyyppisten tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksia, joita varten rekisteröintiä haetaan (tuomio SMHV v. Wrigley, C-191/01, EU:C:2003:579, 31 kohta ja tuomio Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 25 kohta).

Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla tavaramerkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, ei rekisteröidä.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetaan sellaisia merkkejä ja merkintöjä, joita voidaan kohdeyleisön näkökulmasta käyttää joko suoraan tai mainitsemalla tavaran tai palvelun oleellinen ominaisuus kuvailtaessa rekisteröintihakemuksen kohteena olevaa tavaraa tai palvelua (ks. esim. tuomio Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), T-19/04, EU:T:2005:247, 24 kohta).

Jotta sanamerkki voisi olla yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti kuvaileva, sen on kuvattava erityisellä tavalla, objektiivisesti ja muutoin kuin epämääräisesti kyseisten tavaroiden oleellista ominaisuutta (tuomio Deutsche Post EURO EXPRESS v. SMHV (EUROPREMIUM), T-334/03, EU:T:2005:4, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan rekisteröintikielto ei koske ilmauksia, joissa ainoastaan vihjataan tavaroiden tiettyihin ominaisuuksiin tai herätetään mielikuvia niistä. Niistä käytetään toisinaan myös nimitystä epämääräiset tai epäsuorat viittaukset tavaroihin (tuomio Taurus-Film v. OHMI (Cine Action), T-135/99, ECLI:EU:T:2001:30, 29 kohta).

Kuvailevuutta koskevien väitteidensä tueksi kantajat ovat esittäneet enemmistön perusteluissa tarkemmin kuvattua näyttöä muun ohella termien "hangover", "krapula" ja "krapularuoka" käytöstä pizzojen yhteydessä ajalta ennen yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä.

Sanotun näytön perusteella katson, että termi "krapularuoka" on sinänsä ennen yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä ollut kohdeyleisön ainakin jossain määrin tuntema ilmaisu kuvaamaan ruokaa, jota nautitaan krapulatilassa. Tällaisessa tilassa nautittavina ruokina on pizzan lisäksi mainittu muun ohella banaani, kanaviillokki, kurkku, mansikat, hampurilainen, juustonaksut, suolapähkinät, ruisleipä ja kebab (kantajien asiakirjatodiste 8). Näytöstä on pääteltävissä, että mielipiteet parhaimmaksi krapulatilassa syötäväksi ruoaksi vaihtelevat merkittävästi, mutta erityisesti suolaisen ja rasvaisen ruoan nauttiminen on kohdeyleisön keskuudessa krapulatilassa yleistä.

Esitetyn näytön perusteella ei sen sijaan ole pääteltävissä, että pizza olisi muita suolaisia ja rasvaisia ruokia parempi tai todennäköisempi vaihtoehto krapulatilassa syötäväksi ruoaksi, tai että pizzan syöminen tosiasiallisesti helpottaisi krapulatilaa tai että kohdeyleisö näin asian mieltäisi. Myöskään osana kantajien asiakirjatodistetta 8 esittämä yksittäinen iltapäivälehden toimittama kysely, jonka mukaan 33 prosenttia vastaajista valitsi parhaimmaksi krapulassa syötäväksi ruoaksi pizzan, ei anna aihetta päätellä toisin, ottaen huomioon, että pizzan ohella myös muut suolaiset ja rasvaiset ruoat, kuten kebab, hampurilainen ja makkaraperunat, olivat eniten ääniä saaneiden joukossa.

Edellä mainittu huomioon ottaen katson, ettei krapulaa tai pizzan nauttimista krapulatilassa ole pidettävä pizzaan liittyvänä ominaisuutena saati sen olennaisena ominaisuutena. Tyypillisenä pizzan ominaisuutena voidaan sen sijaan pitää sen varsin rasvaista ja suolaista koostumusta. Vaikka katsottaisiinkin, että krapulasta kärsivät henkilöt haluaisivat syödä nimenomaan suolaista ja rasvaista ruokaa, kuten pizzaa, ei tämä käsitykseni mukaan muodosta sellaista yhteisön tavaramerkkiasetuksessa ja asetuksen perusteella muotoutuneessa oikeuskäytännössä tarkoitettua konkreettista yhteyttä yhteisön tavaramerkin HANGOVER ja tavaran pizza välille, jonka perusteella yhteisön tavaramerkiltä HANGOVER puuttuisi erottamiskyky tai sen katsottaisiin olevan kuvaileva (tuomio Sunrider v. SMHV (VITALITE) T-24/00, EU:T:2001:34, 22–24 kohta).

Yhteys merkin "hangover" ja pizzan välillä on edellä mainituin tavoin vain epämääräinen, ja kohdeyleisö näkee sanan "hangover" pizzojen yhteydessä käytettynä korkeintaan suggestiivisena viestinä, jonka tarkoitus on herättää mielikuva pizzan suolaisuudesta ja rasvaisuudesta ja siten myös pizzan sopivuudesta muun ohella krapulatilassa nautittavaksi. Merkin suggestiivisuus ei kuitenkaan tee merkistä erottamiskyvytöntä tai kuvailevaa.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen katson, että yhteisön tavaramerkki HANGOVER ei ole yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla kuvaileva.

Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla sellaisia tavaramerkkejä ei rekisteröidä, joilta puuttuu erottamiskyky. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut tavaramerkit ovat erityisesti niitä tavaramerkkejä, jotka eivät pysty yksilöimään rekisteröintihakemuksessa tarkoitettua tavaraa tietyn yrityksen tavaraksi ja näin erottamaan tavaraa muiden yritysten tavaroista. Muun ohella sanat, joita käytetään niin yleisesti, että ne ovat menettäneet kyvyn erottaa kyseisiä tavaroita, eivät ole kyseisen artiklan kohdan b alakohdan perusteella rekisteröitävissä (tuomio medi v. SMHV, T-470/09, ECLI:EU:T:2012:369).

Edellä yhteisön tavaramerkin HANGOVER suggestiivisesta luonteesta todettu ja asiassa esitetty näyttö huomioon ottaen katson, ettei sanotulla tavaramerkillä ja pizzoilla ole sellaista yhteyttä, joka estäisi yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja edellä mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla merkin kyvyn yksilöidä tavarat. Näin ollen katson, ettei yhteisön tavaramerkiltä HANGOVER puutu erottamiskyky yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.

Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohdan nojalla myöskään sellaisia tavaramerkkejä ei rekisteröidä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, jotka ovat tulleet tavallisiksi yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan. Oikeuskäytännössä on muun ohella katsottu, että merkittävän osan kohdeyleisöstä on tullut ennen tavaramerkin rekisteröintiä ymmärtää tavaramerkki sen rekisteröinnin kohteena olevan tavaran tavalliseksi nimitykseksi. Osoituksena tällaisesta käytöstä ei ole pidettävä vain satunnaista käyttöä (tuomio Telefon & Buch v. SMHV (WEISSE SEITEN), T-322/03, EU:T:2006:87 ja tuomio TIM ja TTV v. OHMI - Past Perfect (PAST PERFECT), T-133/06, ECLI:EU:T:2008:459, 55 kohta).

Tältä osin totean, etteivät kantajat ole esittäneet näyttöä, josta ilmenisi, että sanaa "hangover" sellaisenaan olisi käytetty yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla tavalla pizzaa osoittavana nimityksenä ennen yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä.

Edellä mainituilla perusteilla hylkään kanteen yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta mitättömäksi sen erottamiskyvyn puuttumisen tai kuvailevuuden tai sen perusteella, että sana "hangover" olisi tullut yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla tavalla tavalliseksi yleisessä kielenkäytössä.

Vilpillisen mielen arviointi

Kantajat ovat toiseksi esittäneet, että yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinti olisi julistettava mitättömäksi, koska kyseinen tavaramerkki on rekisteröity vilpillisessä mielessä.

Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yhteisön tavaramerkki julistetaan mitättömäksi virastolle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos hakija on jättänyt tavaramerkkiä koskevan hakemuksen vilpillisessä mielessä.

Vilpillisen mielen käsitettä ei ole yhteisön tavaramerkkiasetuksessa määritelty, mutta sillä voidaan katsoa tarkoitettavan tavaramerkin hakijan jollain tapaa epäoikeudenmukaista tai epärehellistä menettelyä tavaramerkin rekisteröintiä haettaessa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkkihakemuksen tekijän vilpillisen mielen arvioimiseksi on suoritettava kokonaisarviointi, jossa on otettava huomioon kaikki yksittäistapauksen kannalta tärkeät tekijät. Arvioinnissa on otettava huomioon ensinnäkin se, onko hakija tiennyt tai olisiko hänen pitänyt tietää, että kolmas käyttää vähintään yhdessä jäsenvaltiossa samalle tai samankaltaiselle tavaralle samaa tai samankaltaista merkkiä. Tavaramerkin haltijalla on tällainen tieto esimerkiksi silloin, kun osapuolet ovat olleet liikesuhteessa toisiinsa. Olettama siitä, että haltija on ollut tietoinen tavaramerkistä, voi perustua muun muassa siihen, että käyttö on asianomaisella talouden sektorilla ollut yleisesti tiedossa, tai käytön kestoon. Muita vilpillisen mielen arvioinnin kannalta merkityksellisiä tekijöitä ovat olosuhteet, joissa riidanalainen merkki luotiin, sen käyttö luomisen jälkeen ja kaupallinen logiikka, johon sisältyy hakemus merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi, haetun tavaramerkin luonne sekä mitättömyysvaatimuksen esittäjän merkin ja yhteisön tavaramerkin haltijan merkin luontainen tai lisääntynyt erottamiskyky (tuomio Peeters Landbouwmachines v. OHMI - Fors MW (BIGAB), T-33/11, ECLI:EU:T:2012:77, 21 kohta ja sitä seuraavat kohdat sekä tuomio Chocoladenfabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07, ECLI:EU:C:2009:361, 50 kohta).

Kantajat ovat esittäneet, että vastaajayhtiö olisi ollut vilpillisessä mielessä yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä hakiessaan marraskuussa 2013, koska sana "hangover" on ollut jo monta vuotta ennen mainittua ajankohtaa yleisesti käytössä niin sanotulle krapulapizzalle. Myös se, että vastaajayhtiö on käyttänyt sanaa "hangover" pizzojen tunnuksena vuosien ajan puuttumatta siihen, että myös kantajat ovat käyttäneet kyseistä tunnusta omassa liiketoiminnassaan, osoittaa kantajien mukaan vastaajayhtiön vilpillistä mieltä.

Kantajat ovat esittäneet Pizza Express -ketjun ruokalistan vuodelta 2005, joka osoittaa, että Hangover -nimistä pizzaa on myyty kyseisessä ketjussa ainakin vuonna 2005 (kantajien asiakirjatodiste 2). Lisäksi kantajat ovat esittäneet useita kolmansien ravintoloiden ruokalistoja (kantajien asiakirjatodiste 3), joissa termiä "hangover" on käytetty muun ohella tietynlaisten pizzojen, sekä hampurilaisten ja kebabien nimenä. Kyseisissä ruokalistoissa ei kuitenkaan ole mainittu päivämääriä, ja ne on tulostettu vasta noin 1,5−2 vuotta yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnin jälkeen. Ruokalistoista ei siten voida tehdä varmoja päätelmiä siitä, onko termiä "hangover" käytetty kolmansien toimesta yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä haettaessa, kuten ei myöskään käytön kestosta tai siitä, onko vastaajayhtiö ollut, tai olisiko sen pitänyt olla tietoinen tästä käytöstä.

Vastaajayhtiön toimitusjohtaja F on todistelutarkoituksessa kuultuna kertonut, että vastaajayhtiö on käyttänyt tavaramerkkiä HANGOVER pizzoille vuodesta 1996 lähtien. Sanottua tukee myös vastaajayhtiön esittämät ruokalistat (vastaajan asiakirjatodiste 1), jotka ovat vastaajayhtiön ilmoituksen mukaan vuosilta 1996 ja 2002. Ruokalistoissa ei ole päivämääriä, mutta vanhemman ruokalistan pizzojen hinnoista on pääteltävissä, että kyse on ollut ajasta ennen euron käyttöönottoa. Lisäksi sanottua käyttöä osoittaa tuloste verkkosivuilta classicpizza.fi 3.7.2014 sekä WayBackMachine-tulosteet verkkosivulta webarchive.org verkkosivun classicpizza.fi sisällöstä ajankohdilta 13.12.2003 ja 21.4.2009 (vastaajan asiakirjatodiste 2), joissa termi "hangover" on mainittu ruokalistoissa pizzan nimenä, Gloria -lehden artikkeli vuodelta 2006 (vastaajan asiakirjatodiste 7), jossa on kerrottu vastaajayhtiöstä ja mainittu "suosittu Hangover-pizza", sekä Kauppalehti Optio -lehden artikkeli vuodelta 2007 (vastaajan asiakirjatodiste 8), jossa myöskin on kerrottu vastaajayhtiöstä, ja mainittu "Klassinen suosikki Hangover". Vaikka kyseisestä aineistosta ei sinänsä voi tehdä varmoja päätelmiä käytön laajuudesta, ilmenee näytöstä kuitenkin, että vastaajayhtiö on käyttänyt termiä "hangover" pizzoille ennen kuin kantajat ovat osoittaneet sitä käyttäneensä. Edellä mainittu viittaa muun ohella siihen, että vastaajayhtiöllä on ollut kaupallinen intressi suojata käyttämänsä tavaramerkki rekisteröinnillä.

Todetut seikat kokonaisuutena huomioon ottaen katson, että vastaajayhtiön ei ole osoitettu olleen yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröintiä hakiessaan yhteisön tavaramerkkiasetuksen 52 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuin tavoin vilpillisessä mielessä. Mainitulla perusteella hylkään kanteen yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta mitättömäksi vilpilliseen mieleen perustettuna.

Yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnin menettämistä koskeva vaatimus

Kantajat ovat vielä kolmanneksi esittäneet, että yhteisön tavaramerkistä HANGOVER on tullut pizzoille elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys ja että yhteisön tavaramerkki on siten julistettava menetetyksi yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.

Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 51 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yhteisön tavaramerkin haltijan julistetaan menettäneen oikeutensa virastolle tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos tavaramerkistä on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity. Kantajilla on tältä osin todistustaakka ja asian arvioinnin kannalta merkityksellisen näytön tulee koskea yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnin jälkeistä aikaa.

Merkityksellisenä kohdeyleisönä asiaa arvioitaessa on pidettävä ennen kaikkea kuluttajia ja loppukäyttäjiä (tuomio Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, ECLI:EU:C:2004:275, 23 ja 26 kohta). Menetettäväksi vaaditusta tavaramerkistä on siten täytynyt tulla kyseessä olevasta tavarasta yleisesti käytetty nimitys etenkin kuluttajien ja loppukäyttäjien keskuudessa.

Kantajien näyttö koskien termin "hangover" käyttöä yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnin jälkeisenä aikana on ollut hyvin vähäistä ja koostunut lähinnä muutamista ravintoloita koskevista esitteistä ja ruokalistoista (kantajien asiakirjatodisteet 10 ja 11). Näissäkään termiä "hangover" ei ole käytetty sellaisenaan yleisenä nimityksenä pizzoille, vaan muun ohella muodossa "hangover pizza".

Katson, ettei asiassa tältä osin esitetyn näytön perusteella ole pääteltävissä, että termiä "hangover" olisi elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty pizzojen nimityksenä yhteisön tavaramerkin HANGOVER rekisteröinnin jälkeisenä aikana.

Sanotuilla perusteilla hylkään kanteen myös yhteisön tavaramerkin HANGOVER julistamisesta menetetyksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hylkään kanteen. Kantajien hävitessä asian velvoitan kantajat oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n nojalla korvaamaan vastaajan oikeudenkäyntikulut 18.498,94 eurolla korkoineen.

Vakuudeksi Jussi Karttunen

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.