MAO:163/15

KANNE

Vaatimukset

Itä-Helsingin Lasi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus

1) velvoittaa Help-Lasi Oy:n maksamaan sille Itä-Helsingin Lasi Oy:n rekisteröidyn toiminimen loukkauksesta hyvitystä toiminimilain 23 §:n 2 momentin nojalla 45.000 euroa viivästyskorkoineen haasteen tiedoksiannosta 21.1.2014 lukien

2) vaihtoehtoisesti velvoittaa Help-Lasi Oy:n maksamaan sille 45.000 euroa viivästyskorkoineen tavaramerkkilain mukaisena hyvityksenä ja/tai vahingonkorvauksena toiminimilain, tavaramerkkilain ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella

3) velvoittaa Help-Lasi Oy:n korvaamaan Itä-Helsingin Lasi Oy:n oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 780,25 eurolla ja palkkion osalta 24.091 eurolla eli yhteensä 24.871,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Toiminimen loukkaus

Help-Lasi Oy on loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n toiminimilain 3 §:ssä turvattua yksinoikeutta rekisteröityyn toiminimeen, ja Help-Lasi Oy on sen vuoksi velvollinen suorittamaan Itä-Helsingin Lasi Oy:lle toiminimilain 23 §:n 2 momentin mukaisen hyvityksen ja/tai toiminimilain 23 §:n mukaisen vahingonkorvauksen.

Help-Lasi Oy on ostanut hakukoneyhtiö Googlelta niin kutsuttua AdWords-palvelua. Asiakkaan syöttäessä Googlen hakupalveluun nimen "itä-helsingin lasi", ensimmäiseksi osumaksi on tullut seuraavaa: "Itä-helsingin lasi – 24h päivystys lasiliikkeessämme".

Kyseisen tekstin alla on ollut verkkotunnus www.helplasi.fi. Asiakkaan klikatessa mainosta, hän on päätynyt Help-Lasi Oy:n internetsivuille. Kyseisen mainoksen tekijä on ollut Help-Lasi Oy, ei Google.

Help-Lasi Oy on Itä-Helsingin Lasi Oy:n vaatimuksesta poistanut sanotun mainoksen 8.2.2013. Kaiken kaikkiaan mainosta on käytetty ajalla 6.11.2012–8.2.2013.

Help-Lasi Oy on käyttänyt Itä-Helsingin Lasi Oy:n toiminimeä hakuosiossa, avainsanana ja itse mainoksessa. Kuvatussa menettelyssä on ollut kysymys kantajan toiminimen käyttämisestä toiminimilain 3 §:n kieltämin tavoin.

Help-Lasi Oy:n olisi tullut itse varmistua mainoksensa laillisuudesta sen ilmestymisen jälkeen. Help-Lasi Oy:n olisi ollut varsin helppoa tarkastaa Google-markkinointinsa sisältö kirjautumalla Google AdWords -tililleen.

Toiminimen käyttö jopa ilman tuottamusta aiheuttaa toiminimilain mukaisen vastuun maksaa kohtuullista hyvitystä oikeudettomasta käytöstä käyttöajalta. Toiminimen haltijalla on oikeus kohtuulliseen hyvitykseen toiminimen oikeudettomasta käytöstä myös siinä tapauksessa, että loukkauksesta ei ole näytetty aiheutuneen vahinkoa. Hyvityksestä ei vastaa ainoastaan varsinainen loukkaaja, vaan myös se, jonka hyväksi loukkausteko on tapahtunut. Sopimusjärjestelyillä voi olla merkitystä vain useamman loukkaajan keskinäisessä suhteessa, eikä se vaikuta vastuuseen suhteessa varsinaiseen oikeudenhaltijaan. Vaikka Help-Lasi Oy ei olisi lisännyt AdWords-palveluun avainsanoja, joista voisi muodostua kokonaisuus "Itä-helsingin lasi", eikä se edes olisi tietoinen Googlen itsenäisestä toiminnasta, Help-Lasi Oy on silti vastuussa toiminimilain 23 §:n 2 momentin mukaisesti, koska lainkohta ei edellytä tuottamusta.

Googlen palvelu toimii tässä tapauksessa mainosalustana. Mainostajan ja Googlen välisessä sopimuksessa mainostaja vastaa kaikesta mainonta-aineistoon ja mainosten kohdentamiseen liittyvistä päätöksistä sekä ominaisuuksista, joihin aineisto ohjaa käyttäjät (esimerkiksi laskeutumissivut, URL-osoitteet ja uudelleen ohjaukset). Googlen ohjelma on sopimuksen mukaan mainosalusta, jolla asiakas valtuuttaa Googlen käyttämään automatisoituja työkaluja mainosten muokkaamiseen. Tiivistettynä Help-Lasi Oy on vastannut käytetyistä avainsanoista riippumatta siitä, kuka ne on mahdollisesti valinnut. Sillä, olivatko Googlen työntekijät lisänneet avainsanoja Help-Lasi Oy:n valtuutuksen perusteella sen ohjeiden mukaisesti vai ilman ohjeita, ei ole oikeudellista merkitystä, sillä avainsanojen lisääminen oli tapahtunut Help-Lasi Oy:n tekemän sopimuksen perusteella ja sen lukuun.

Toiminimilain nojalla toiminimen haltijalla on tuottamuksellisissa loukkauksissa oikeus myös vahingonkorvaukseen.

Tavaramerkin loukkaus

Vaihtoehtoisesti Help-Lasi Oy on edellä kuvatulla menettelyllään loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n tavaramerkkilain 4 §:ssä turvattua oikeutta tavaran tunnusmerkkiin, ja Help-Lasi Oy on sen vuoksi velvollinen suorittamaan Itä-Helsingin Lasi Oy:lle tavaramerkkilain 38 §:n 3 momentin mukaisen hyvityksen ja/tai tavaramerkkilain 38 §:n mukaisen vahingonkorvauksen.

Kantajayhtiön pitkän toiminnan johdosta sen nimestä on muodostunut elinkeinotoiminnassa käytetty vakiintunut merkki, mitä on vahvistanut yhtiölle myönnetyt verkkotunnukset. Internetissä olleen mainoksen lihavoitu osa on vastannut kantajan verkkotunnusta.

Merkin käyttö jopa ilman tuottamusta aiheuttaa tavaramerkkilain mukaisen vastuun maksaa kohtuullista hyvitystä oikeudettomasta käytöstä käyttöajalta. Merkin haltijalla on oikeus kohtuulliseen hyvitykseen merkin oikeudettomasta käytöstä myös siinä tapauksessa, että loukkauksesta ei ole näytetty aiheutuneen vahinkoa.

Tavaramerkkilain nojalla toiminimen haltijalla on tuottamuksellisissa loukkauksissa oikeus myös vahingonkorvaukseen.

Sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa

Vielä vaihtoehtoisesti Help-Lasi Oy on edellä kuvatuin tavoin menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n ja 2 §:n 1 momentin vastaisesti, ja se on mainitun lain 7 a §:n sekä vahingonkorvauslain nojalla velvollinen suorittamaan Itä-Helsingin Lasi Oy:lle vahingonkorvauksen.

Vaaditut määrät

Vaatimus kohtuullisesta hyvityksestä on laskettu Itä-Helsingin Lasi Oy:n kuukausiliikevaihtoon perustuen siten, että hyvitys on viisi prosenttia kuukausiliikevaihdosta. Hyvitys on kohtuullinen. Itä-Helsingin Lasi Oy ei olisi lainkaan antanut Help-Lasi Oy:lle oikeutta toiminimensä käyttämiseen.

Vahingonkorvauksen määränä Itä-Helsingin Lasi Oy vaatii hyvityksen suuruista vahingonkorvausta tai sen osaa, jos koko vaadittu hyvitys ei tule tuomituksi. Tällöin erotus on tuomittava vahingonkorvauksena.

VASTAUS

Vaatimukset

Help-Lasi Oy on vaatinut kanteen hylkäämistä ja oikeudenkäyntikulujensa korvaamista kulujen osalta 1.013,80 eurolla ja palkkion osalta 16.100 eurolla eli yhteensä 17.113,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Help-Lasi Oy ei ole loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n oikeutta toiminimeen tai tavaramerkkiin taikka menetellyt sopimattomasti elinkeinotoiminnassaan. Help-Lasi Oy:n toiminnasta ei ole aiheutunut vahinkoa Itä-Helsingin Lasi Oy:lle, eikä Help-Lasi Oy ole velvollinen suorittamaan vahingonkorvausta tai hyvitystä Itä-Helsingin Lasi Oy:lle. Help-Lasi Oy ei myöskään ole vastuussa Googlen toimista tai palvelusta.

Help-Lasi Oy on syksyllä 2012 tehnyt Googlen kanssa markkinointisopimuksen. Markkinointi on toteutettu Google AdWords -palvelulla. Tässä palvelussa on kyse hakukonemarkkinoinnista, jossa markkinointi kohdennetaan hakukoneen käyttäjille käyttäjien kirjoittamien hakusanojen perusteella. AdWords-palvelussa avainsanat voivat olla joko asiakkaan itse antamia tai Googlen lisäämiä. Käytännössä asiakas yleensä määrittelee keskeiset avainsanat, jonka jälkeen Googlen työntekijät lisäävät muita avainsanoja.

Tehdessään kyseessä olevan markkinointisopimuksen Help-Lasi Oy on antanut AdWords-palveluun avainsanoiksi muun ohella "HELP", "Help-Lasi", "lasi", "lasitus helsinki" ja "24h lasitus helsinki". Kyseiset avainsanat ovat pääasiassa yksittäisiä yleisnimityksiä tai yleisesti käytettäviä paikannimiä. Help-Lasi Oy ei ole antanut avainsanoina Itä-Helsingin Lasi Oy:n toiminimeen viittaavia sanayhdistelmiä kuten Itä-Helsinki, Itä-Helsingin tai Itä-Helsingin lasi.

Help-Lasi Oy:n tehtyä markkinointisopimuksen ja annettua AdWords-palveluun avainsanoja, Google on itsenäisesti lisännyt mainoksille uusia avainsanoja. Näiden lisäysten johdosta AdWords-palveluun on tullut yhdeksi avainsanakokonaisuudeksi "Itä-helsingin lasi". Itse AdWords-mainokset eivät ole näkyneet suoraan Help-Lasi Oy:lle.

Toiminimen loukkaus

Help-Lasi Oy ei ole loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n oikeutta toiminimeen. Kyseessä ei ole ollut loukkaus toiminimilain 3 §:n tarkoittamalla tavalla. Kyseessä ei ole ollut toiminimilain mukainen toiminimen käyttö.

Toiminimen käytön suojaaminen edellyttää toiminimeltä erottamiskykyä. Yksinoikeus toiminimeen ei myöskään estä muita yrittäjiä käyttämästä kieleen kuuluvia tavallisia ilmaisuja. Siten tällaisten toiminimien suoja on heikompi kuin omaperäisiä ilmauksia sisältävien toiminimien. Nyt kyseessä olevat ilmaisut "lasi" ja "Itä-Helsingin" ovat tavallisia kieleen kuuluvia ilmaisuja, joita ei voida pitää yksilöivinä toiminimilain tarkoittamalla tavalla.

Googlen hakutoimintoon kuuluu, että hakutulokset näytetään siten, että ennen varsinaisia hakutuloksia näkymään ilmestyy hakusanoja vastaavat mainokset niin sanotun "kaupalliset linkit" -otsakkeen alla. Tämän erillisen mainososion taustaväri poikkeaa varsinaisten hakutulosten taustaväristä. Lisäksi mainososion yläosassa on teksti "mainos liittyy hakuun" ja käytetty hakusana tai teksti "mainokset liittyvät hakuun" ja hakusana. Lisäksi Googlen hakutoiminnossa mainosten asettelut on muotoiltu niin, että mainoslinkin alla on näkyvissä internetosoite, johon linkki viittaa, jolloin myös palvelun alkuperä tulee selvästi esille. Erityisesti internetosoite osoittaa alkuperän käyttäjälle. Asiakkaan kannalta on olennaista tietää, kenen kanssa hän toimii, joten hänen voidaan edellyttää tarkastavan palveluntarjoajan.

Sanotunkaltaiset mainokset ovat varsin yleisiä hakupalveluissa. Keskivertokäyttäjä ymmärtää, että erivärisellä pohjalla olevat linkit ovat mainoksia ja osaa etsiä varsinaisia hakutuloksia näiden mainososioiden alta. Samoin keskivertokäyttäjä osaa mainoslinkin alla olevan internetosoitteen perusteella arvioida, onko kyse hänen hakemastaan palveluntarjoajasta. Siten tällaisessa tapauksessa ei voida katsoa aiheutuvan sekoitettavuutta eikä menettelyä voida pitää myöskään harhaanjohtavana. Samoin asiassa on huomattava, että pelkän mainoksen perustella hakukoneen käyttäjä ei ole voinut saada Help-Lasi Oy:n yhteystietoja. Internetin käyttäjälle on selvinnyt kenelle mainos kuuluu viimeistään siinä vaiheessa, kun hän on avannut kyseessä olevan mainoslinkin.

Käytetyillä hakusanoilla on tullut useita mainoksia ja varsinaisia hakutuloksia, mukaan lukien myös Itä-Helsingin Lasi Oy:n omille sivuille ohjaava linkki. Ei voida uskottavasti väittää, ettei hakukoneen käyttäjä olisi tullut tietoiseksi näistä vaihtoehdoista, eikä asiassa ole tälläkään perusteella aiheutunut sekoitettavuutta.

Help-Lasi Oy ei ole toiminut tahallisesti tai huolimattomasti, koska se ei ole itse lisännyt AdWords-palveluun Itä-Helsingin Lasi Oy:n toiminimeen viittaavaa avainsanakokonaisuutta, eikä se ole ollut tietoinen Googlen tekemästä lisäyksestä. Siten Google kantaa asiassa vastuun suhteessa Itä-Helsingin Lasi Oy:hyn. Help-Lasi Oy on voinut myös luottaa siihen, että Google järjestää markkinoinnin asianmukaisesti, eikä sillä ole ollut velvollisuutta tarkastaa Googlen ilmoittamia uusia avainsanoja.

Help-Lasi Oy ei voi olla yksin vastuussa siitä, mitä Google tekee AdWords-mainospalvelussa. Google ei ole vain passiivinen mainosalusta, vaan hakutulokset ja niiden ilmeneminen eroavat eri käyttäjillä ja koneilla muun muassa käyttäjän aikaisemmista hakutuloksista johtuen. Google antaa AdWords-mainoksille perusrakenteen, lisää mainoksiin avainsanoja mainosten näkyvyyden parantamiseksi sekä päättää mainosten otsikoista ja lisää otsikot mainoksiin. Googlen toiminta on tältä osin aktiivista palvelujen tarjoamista. Mikäli Googlen työntekijöiden toimilla avainsanojen lisäämiseksi ei olisi oikeudellisesti mitään merkitystä, johtaisi se yksittäisen mainostajan kannalta arvaamattomiin vastuihin sellaisista Googlen toimista, joita mainostaja ei ole hyväksynyt tai joista mainostaja ei ole edes tietoinen. Mikäli kilpailija katsoo, että sen oikeuksia rikotaan, sillä on oikeus vaatia Googlea poistamaan tällaiset mainokset.

Help-Lasi Oy ei itse ole lisännyt avainsanoja tai hyväksynyt taikka ollut tietoinen seikoista, joiden johdosta mainoksen otsikoksi on tullut "Itä-helsingin lasi – 24h päivystys lasiliikkeessämme". Help-Lasi Oy on antanut Googlelle avainsanoiksi lasitoimintaan liittyviä tyypillisiä sanoja. Googlen toimesta avainsanoja ovat lisänneet sen työntekijät. Google ei ole millään tavalla informoinut Help-Lasi Oy:tä avainsanojen lisäämisestä tai otsikkojen muodostumisesta, eikä Help-Lasi Oy ole voinut näitä mitenkään tarkistaa.

Tavaramerkin loukkaus

Help-Lasi Oy ei myöskään ole loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n oikeutta tavaramerkkiin.

Itä-Helsingin Lasi Oy:llä ei ole rekisteröityä tavaramerkkiä.

Suojattavan tavaramerkin tulee olla erottamiskykyinen. Tavaramerkin suoja ei ulotu tavaran tai palvelun lajia tai maantieteellistä alkuperää tai muita ominaisuuksia osoittaviin merkintöihin. Kuvailevat merkit eivät ole erottamiskykyisiä. Sana "lasi" on selvästi yleiskieleen kuuluva tavaran laatua kuvaava käsite. Vastaavalla tavalla "Itä-Helsinki" tai sen sijamuoto "Itä-Helsingin" on maantieteelliseen alueeseen viittaava yleisesti käytetty käsite. Näin ollen kumpaakaan sanaa ei voida pitää sillä tavalla erottamiskykyisenä, että sen voitaisiin katsoa yksilöivän tuotteen. Erottamiskyvyn puuttuessa sanoille ei voida antaa tavaramerkkilain mukaista suojaa, eivätkä sanat voi vakiintua tavaramerkiksi.

Toisaalta Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella toisen tavaramerkin käyttämistä avainsanana ei voida sellaisenaan pitää kiellettynä menettelynä.

Vastaavasti kuin toiminimen osalta, Help-Lasi Oy ei ole toiminut tahallisesti tai huolimattomasti, eikä Help-Lasi Oy voi olla yksin vastuussa siitä, mitä Google tekee AdWords-mainospalvelussa.

Sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa

Help-Lasi Oy ei ole toiminut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Mainoksessa ei ole esitetty totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia tietoja. Internetin keskivertokäyttäjä on voinut mainososiossa esitettyjen tietojen perusteella selvittää, onko kyseessä ollut Itä-Helsingin Lasi Oy:n omasta mainoksesta. Itä-Helsingin Lasi Oy ei ole myöskään esittänyt selvitystä siitä, onko kyseinen mainos vaikuttanut kysyntään.

Vaaditut määrät

Vaadittu hyvityksen määrä ei ole kohtuullinen. Tapauksen olosuhteissa teoreettisen käyttökorvauksen määrä olisi nolla euroa.

Help-Lasi Oy:n menettelyä ei voida pitää tahallisena tai huolimattomana eikä siis tuottamuksellisena, joten sitä ei voida velvoittaa suorittamaan vahingonkorvausta. Joka tapauksessa mainoksesta ei ole aiheutunut Itä-Helsingin Lasi Oy:lle vahinkoa.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Itä-Helsingin Lasi Oy

1. Ruutukaappaus Help-Lasi Oy:n mainoksesta, 8.2.2013
2. Googlen mainosohjelmia koskevat sopimusehdot
3. Googlen "Tuotemerkkiohje mainostajille", 1.4.2014

Help-Lasi Oy

1. Valokuva Google-hausta "helplasi"
2. Tuloste Google-hausta "isännöitsijäkonttori", 13.8.2014
3. Tuloste Google-hausta "isännöitsijäkonttori", 7.5.2014
4. Tuloste Google-hausta "bulevardin kotimeklarit", Google Chrome -selain
5. Tuloste Google-hausta "bulevardin kotimeklarit", Internet Explorer -selain, 13.8.2014
6. Itä-Helsingin Lasi Oy:n taloustiedot ajalta 2009/3–2013/3
7. Help-Lasi Oy:n HP:n sähköposti Googlen A:lle 8.2.2013
8. Help-Lasi Oy:n HP:n sähköposti Googlen A:lle 30.10.2012

Henkilötodistelu

Itä-Helsingin Lasi Oy

1. MM, Itä-Helsingin Lasi Oy:n toimitusjohtaja, kuultava todistelutarkoituksessa
2. TS, hallintopäällikkö
3. MK, aluemyyntipäällikkö

Help-Lasi Oy

1. HP, Help-Lasi Oy:n toimitusjohtaja, kuultava todistelutarkoituksessa
2. JS, toimitusjohtaja

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

1. Asiassa on kysymys siitä, onko Help-Lasi Oy (vastaaja) loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n (kantaja) 11.11.1987 rekisteröityä toiminimeä sekä Help-Lasi Oy:n väitettyyn loukkaukseen perustuvasta velvollisuudesta maksaa hyvitystä ja/tai vahingonkorvausta. Mikäli kantajan 45.000 euron määräinen suoritusvaatimus ei menesty näillä perusteilla täysimääräisesti, asiassa on kysymys siitä, voiko kantaja saada vaatimansa euromäärän tavaramerkkilain tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella.

2. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Google AdWords -mainonta toimii pääsääntöisesti siten, että mainostaja määrittelee niin sanotut avainsanat, mainostekstin, laskeutumissivut ja mahdolliset uudelleenohjaukset. Kun internetin käyttäjä syöttää hakukenttään jonkin avainsanoista, mainostajan mainos tulee Googlen sivuilla ylimmäiseksi esiin sillä edellytyksellä, että jokin toinen mainostaja ei ole maksanut vielä enemmän kyseisestä avainsanasta. Mainoksessa on näkyvillä se mainosteksti tai -tekstit, jotka Google AdWords -palveluun on määritelty. Mainos on niin sanottu hyperlinkki, jota napsauttamalla internetin käyttäjä ohjautuu palvelussa määritellylle laskeutumissivulle.

3. Vastaaja on päättänyt syksyllä 2012 aloittaa Google-mainonnan. Tämän johdosta internetin käyttäjän syötettyä Google-hakukenttään ajalla 6.11.2012–8.2.2013 hakusanan "itä-helsingin lasi", hakutulokseksi on tullut "Itä-helsingin lasi – 24h päivystys lasiliikkeessämme." ja sen alle teksti "www.helplasi.fi/" sekä "Kaikki lasityöt nopeasti. Soita!". Ensimmäinen teksti on ollut hyperlinkki, jota napsauttamalla on ohjauduttu vastaajan verkkosivuille www.helplasi.fi. Hyperlinkissä internetin käyttäjän syöttämää hakusanaa vastaava osa "Itä-helsingin lasi" on ollut lihavoituna.

4. Markkinaoikeudessa on kysymys ensinnäkin siitä, mistä seikoista mainoksen näkyminen edellä mainituin tavoin on johtunut. Lisäksi kysymys on siitä, miten tilannetta ja siitä aiheutuneita kantajan vaatimuksia on oikeudellisesti arvioitava.

Mainoksen näkymiseen johtaneet seikat

5. Vastaajayhtiön toimitusjohtajan HP:n kertomuksen mukaan aloite Google-mainonnan aloittamiseen oli tullut Googlelta. Vastaajalle oli luotu Google AdWords -tili ja -tunnukset. HP:lla ei kuitenkaan ollut juurikaan kykyä käyttää tiliä sen monimutkaisuuden vuoksi, vaan hän oli saanut aina käyttäjätuesta ohjeita "kädestä pitäen". HP oli antanut Googlen työntekijälle sähköpostitse 30.10.2012 (vastaajan asiakirjatodiste 8) avainsanoiksi "HELP, Help-Lasi, lasi, lasitus helsinki, 24h lasitus helsinki, ikkuna rikki, lasi rikki, murtokorjaus, terassilasitus, peililiukuovet, lumenpudotus/ajo/kuormaus, metallityöt korjaus". HP oli hyväksynyt kampanjan 5.11.2012. HP:n mukaan hän ei ollut tämän jälkeen lisännyt uusia avainsanoja eikä antanut kenelläkään toimeksiantoa minkään avainsanan lisäämiseen. HP:n mukaan hän ei ollut myöskään myöhemmin havainnut, että joku muu olisi vastaajan kampanjaan liittyen lisännyt avainsanoja.

6. Todistajana kuultu toimitusjohtaja JS, joka on Google AdWords -asiantuntija, on kertonut perehtyneensä vastaajan AdWords-tilin lokitietoihin. Näiden mukaan tili oli avattu 29.10.2012. Googlen työntekijä A oli 1.11.2012 perustanut kampanjan, lisännyt mainokset ja listan avainsanoja. Avainsanojen joukossa ei tuolloin ollut "Itä-helsingin lasi". HP oli aktivoinut kampanjan 5.11.2012. A oli 6.11.2012 lisännyt avainsanaksi "Itä-helsingin lasi" avainsanakorvausta tarkoittavin asetuksin eli siten, että ilmaisu "Itä-helsingin lasi" tuli tiettyjen jo aikaisemmin vastaajayhtiön tilille koodattujen mainostekstien ohella näkyville myös lopullisessa mainoksessa. Etukäteen kirjoitettuja mainostekstejä oli ollut viisi kappaletta. Eräs toinen Googlen työntekijä oli tämän jälkeen tehnyt tiliin ylläpitotyönä joitakin hienosäätöjä. A oli 8.2.2013 poistanut avainsanan "Itä-helsingin lasi" ja myös avainsanakorvausta tarkoittavan toiminnon. JS:n mukaan AdWords-tilille kirjautumalla ei välttämättä selviä, missä muodossa hakutulos tulee esiintymään, koska tämä riippuu siitä, millaiset koodaukset järjestelmään on tehty.

7. Markkinaoikeus toteaa asiassa tulleen selvitetyksi, että vastaajan AdWords-mainonnassa on ajalla 6.11.2012–8.2.2013 avainsanana ollut kantajayhtiön toiminimi, tosin osaksi pienillä alkukirjaimilla kirjoitettuna ja ilman yhtiömuotoa osoittavaa osaa "Oy". Epäselväksi on jäänyt, kenen aloitteesta sana on avainsanoihin lisätty. Googlen HP:lle avainsanoja koskien lähettämästä sähköpostista (vastaajan asiakirjatodiste 8) ilmenee, että HP:lta oli kysytty "Millä hakusanoilla vähintään haluatte tulla näkyviin". On siten pidettävä mahdollisena, että Googlen työntekijä A on lisännyt Help-Lasi Oy:n Google AdWords -mainonnan perustamisen jälkeen uuden avainsanan omasta aloitteestaan.

Toiminimioikeudellinen arviointi

8. Toiminimilain 3 §:n 1 momentin mukaan yksinoikeus rekisteröityyn toiminimeen sisältää sen, että toinen elinkeinonharjoittaja ei saa tässä maassa käyttää sellaiseen toiminimeen sekoitettavissa olevaa toiminimeä, ellei näytetä, että toiminimen haltija ei saata kärsiä siitä vahinkoa.

9. Kantajan toiminimi muodostuu paikannimeä ja paikan sijaintia tarkoittavasta osasta "Itä-Helsingin" sekä yhtiön toiminnan laatua koskevasta osasta "Lasi". Tällaisesta yhdistelmästä koostuva toiminimi täyttää toiminimen toiminimilain 8 §:ssä tarkoitetun yksilöivyysvaatimuksen ja saa siten lähtökohtaisesti lain 3 §:n 1 momentissa tarkoitetun yksinoikeuden suojan.

10. Kuten edeltä on käynyt ilmi, kantajan toiminimi, tosin osaksi pienillä alkukirjaimilla kirjoitettuna ja ilman Oy-päätettä, on ollut avainsanana vastaajayhtiön Google AdWords -mainonnassa siten, että toiminimi on tullut näkyviin myös itse mainoksessa. Markkinaoikeus katsoo siten olevan selvää, että toiminimilain 3 §:n 1 momentissa asetettu sekoitettavuusedellytys täyttyy.

11. Asiassa on lisäksi arvioitava sitä, onko käsillä ollut sekoitettavissa olevan toiminimen käyttö lain tarkoittamin tavoin. Toiminimilakia koskevien esitöiden (HE 238/1978 vp s. 18) mukaan sekoitettavissa olevan toiminimen käytön kieltäminen tarkoittaa toiminimien käyttämistä yritystunnuksena. Oikeuskirjallisuudessa (Castrén: Toiminimi, 2008, s. 74–75) esitetyn mukaan yksinoikeuteen sisältyvä käyttö käsittää jokaisen tehtävän, joka toiminimellä saattaa olla haltijansa elinkeinotoiminnassa. Toiminimeä voidaan käyttää muun ohessa mainostarkoituksessa kirjepapereissa, esitteissä, ilmoituksissa ja luetteloissa. Muutkin kuin toiminimen haltija ovat oikeutettuja viittaamaan toiminimeen silloin, kun kysymys on toiminimen haltijan identifioinnista kaupallisissa tiedoksiannoissa.

12. Tavaramerkin osalta kysymys käytöstä elinkeinotoiminnassa on ollut esillä Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (erityisesti tuomio Google France ja Google, C-236/08–C238/08, EU:C:2010:159 ja tuomio Interflora ja Interflora British Unit, C-323/09, EU:C:2011:604). Tuomioistuimen mukaan indeksointipalvelua ostava ja toisen tavaramerkin avainsanaksi valitseva mainostaja käyttää merkkiä elinkeinotoiminnassa, koska mainostajan näkökulmasta tavaramerkin kanssa samanlaisen avainsanan valinnalla pyritään siihen, että hakutuloksena esitetään mainoslinkki sivustolle, jolla mainostaja pitää kaupan tavaroitaan tai palvelujaan, ja tällä valinnalla on tämä vaikutus. Koska avainsanaksi valittu merkki on keino, jota käytetään tämän mainoksen esittämisen aikaansaamiseksi, on tuomioistuimen mukaan kiistatonta, että mainostaja käyttää sitä kaupallisessa toiminnassaan eikä yksityisesti.

13. AdWords-mainosalustan toiminnasta esitetyn selvityksen mukaan tietty avainsana voi näkyä taikka olla näkymättä lopullisessa mainoksessa. Nyt kysymyksessä olevassa kampanjassa oli asetuksiin tehty niin sanottu avainsanakorvaus, jonka vuoksi hakusanaa vastaava avainsana tuli esille osana mainosta myös internetin käyttäjän nähtävissä olevassa mainoksessa. Avainsana "Itä-helsingin lasi" yhdessä mainitun korvaustoiminnon kanssa on merkinnyt sitä, että tämä kantajan toiminimeen sekoitettavissa oleva teksti on tullut esille myös lopullisessa mainoksessa. Tämä kokonaisuus huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kyse on ollut toiminimilain 3 §:n 1 momentissa tarkoitetusta käytöstä. Sen sijaan se, että hakusana "itä-helsingin lasi" on näkynyt hakukentässä myös lopullisessa hakutuloksessa, ei ole ollut käyttöä nyt tarkoitetussa mielessä, koska teksti on luonnollisesti vastannut sitä, mitä internetin käyttäjä on hakukenttään kirjoittanut.

14. Sen osalta, onko kyse ollut nimenomaan vastaajan toimesta tapahtuneesta käyttämisestä, markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan (kantajan asiakirjatodisteet 2 ja 3 sekä todistajat MK ja JS) mainostaja antaa Googlelle valtuutuksen hoitaa AdWords-mainontaa. Näin ollen kaikki toimet, joita Googlen työntekijät toimeksiannon perusteella tekevät tapahtuvat mainostajan lukuun ja suhteessa kolmansiin mainostajan vastuulla.

15. Vielä asiassa on harkittava sitä, onko vastaaja näyttänyt, ettei kantajayhtiö ole saattanut kärsiä käytöstä vahinkoa.

16. Markkinaoikeus toteaa kantajan asiakirjatodisteesta 1 ilmenevän, että hausta "itä-helsingin lasi" on tuloksena ollut ylimpänä haalean keltaisella pohjalla kolme mainosta, joiden osalta on sivustolla todettu "Mainokset liittyvät hakuun itä-helsingin lasi". Ylimpänä on ollut nyt kysymyksessä oleva vastaajan mainos, jossa teksti "Itä-helsingin lasi" on ollut lihavoitu.

17. Todistajana kuultu TS on kertonut olleensa hankkimassa yhtiöönsä lasiseinää joulukuun puolivälissä 2012. Koska hän oli aikaisemmin hankkinut vastaavanlaisen lasiseinän kantajalta, hän oli päättänyt hankkia uudenkin samasta paikasta. Hän oli tehnyt Google-haun ja luullut päätyneensä kantajan verkkosivuille. Vasta kun yhtiön toimistoon oli tullut työmiehiä tekemään mittauksia, TS:lle oli ilmennyt, että miehet olivat vastaajayhtiöstä. TS oli lähettänyt miehet pois ja ottanut sen jälkeen yhteyttä kantajayhtiöön ilmoittaen sekaannuksesta.

18. Toiminimilain 3 §:n 1 momentin mukainen niin sanottu vahinkoedellytys merkitsee sitä, että käyttö, josta toiminimen haltija ei saata kärsiä vahinkoa, ei ole yksinoikeuden loukkaamista. Tämä rajoitus mahdollistaa esimerkiksi elinkeinonharjoittajan toiminnan alueellisen laajuuden ja kohderyhmän huomioon ottamisen yksinoikeuden laajuutta arvioitaessa (HE 238/1978 vp s. 18–19). Nyt kantaja ja vastaaja ovat toistensa kilpailijoita samalla alueella ja toimialalla.

19. Arvioitaessa edellä todetun vahinkoedellytyksen täyttymistä voidaan johtoa saada unionin tuomioistuimen edellä mainituista ratkaisusta. Niissä on todettu tavaramerkin haltijan kielto-oikeuden syntyvän tilanteessa, jossa internetin keskivertokäyttäjä ei voi mainoksen perusteella saada selville tai voi vain hankalasti saada selville, ovatko mainoksessa tarkoitetut tavarat tai palvelut peräisin tavaramerkin haltijalta tai tähän taloudellisesti sidoksissa olevasta yrityksestä vai kolmannelta.

20. On selvää, että internetin keskivertokäyttäjä on tietoinen siitä, että Google-haussa voi luonnollisten hakutulosten lisäksi tulla mainoksia siten, että mainokset ovat haussa ylimpänä esillä. Käyttäjältä voidaan siten edellyttää jossakin määrin tarkkaavaisuutta sen suhteen, mikä tavaroita tai palveluja tarjoava taho kunkin hakutuloksen takana on.

21. Nyt tulos haulle "itä-helsingin lasi" on ilmennyt mainoksena, jossa avainsanan mukainen kantajaan viittaava teksti "Itä-helsingin lasi" on ollut lihavoituna, mutta yhdessä mainostekstin kanssa se on kuitenkin muodostanut hyperlinkin vastaajan internetsivuille. Lisäksi vastaajayhtiön internetosoitteen www.helplasi.fi, joka on myös esitetty hakutuloksena, mukaista sanaa "Helplasi" internetin keskivertokäyttäjä on hyvinkin voinut erehtyä luulemaan kantajan aputoiminimeksi taikka vastaavaksi ja näistä seikoista johtuen harhautua tavaroita tai palveluja tarjoavan tahon alkuperästä. Todistaja TS on lisäksi kertonut myös tosiasiallisesti erehtyneensä luulemaan tätä vastaajan mainosta kantajan mainokseksi. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että laissa asetettu vahinkoedellytys täyttyy.

22. Help-Lasi Oy on edellä kerrotuilla perusteilla loukannut Itä-Helsingin Lasi Oy:n oikeutta sen toiminimeen. Asiassa ei näin ollen ole lähtökohtaisesti tarvetta ottaa kantaa Itä-Helsingin Lasi Oy:n muihin kanneperusteisiin.

Hyvitys ja vahingonkorvaus

23. Toiminimilain 23 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittaja, jonka elinkeinotoiminnassa on tahallisesti tai huolimattomuudesta loukattu toisen oikeutta toiminimeen, on velvollinen suorittamaan loukatulle kohtuullisen hyvityksen toiminimen käyttämisestä sekä korvaamaan loukkauksesta aiheutuneen vahingon. Jos huolimattomuus on vain lievää, voidaan korvausta vahingosta sovitella. Pykälän 2 momentin mukaan, jos huolimattomuuttakaan ei ole, loukkaaja on velvollinen suorittamaan kohtuullisen hyvityksen toiminimen käyttämisestä.

24. Markkinaoikeus toteaa, että mitä ilmeisimmin sen avainsanan lisäämisen, mistä edellä todettu toiminimilain vastainen toisen toiminimen käyttäminen on aiheutunut, on tehnyt Googlen työntekijä. Tätä lisäämistä on ollut vastaajan edustajien vaikea havaita AdWords-ohjelman kautta taikka muutoinkaan, koska se olisi vaatinut hakusanan "itä-helsingin lasi" käyttämistä. Näin ollen ja olosuhteet muutoinkin huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei vastaajan ole osoitettu menetelleen tuottamuksellisesti. Kun myös kantajan vetoaman tavaramerkkilain 38 §:n 2 momentin mukaisen hyvityksen ja vahingonkorvauksen sekä vahingonkorvauslakiin perustuvan korvauksen tuomitseminen edellyttää tuottamusta, jäljelle jää siten enää kysymys toiminimen tai tavaramerkin loukkauksesta tuomittavan tuottamuksesta riippumattoman kohtuullisen hyvityksen määrästä.

25. Nyt ensisijaisesti kysymyksessä olevan toiminimilain edellä todetun hyvityssäännöksen esitöiden (HE 26/2006 vp s. 25) mukaan toiminimen loukkauksen erityisluonteesta johtuen kohtuullisen hyvityksen määrittämisessä ei aina ole mahdollista ottaa hyvityksen määrittämisen perustaksi tavanomaista käyttökorvausta eli osapuolten välillä neuvoteltua lisenssimaksua. Jos esimerkkejä käyttökorvauksen tasosta ei ole saatavilla, hyvityksen määrää arvioitaessa on otettava huomioon sellaisia seikkoja, joiden perusteella käyttökorvaus yleensä määritellään, kuten käytön kesto ja laajuus.

26. Markkinaoikeus toteaa, että nyt loukkaavaksi katsottu menettely on liittynyt vain yhteen vastaajan käyttämistä useista avainsanoista. Loukkauksessa on ollut kysymys melko lyhyestä ajasta eli noin kolmesta kuukaudesta ajalla 6.11.2012–8.2.2013. Asiassa esitetystä henkilötodistelusta (MM, TS ja MK) on käynyt tämän ohella ilmi, että vastaajan Google-mainontaan liittyvät epäselvyydet olivat tulleet kantajan tietoon ensinnäkin joulukuun 2012 puolivälissä edellä kohdassa 17 tarkoitetun lasiseinän hankinnan yhteydessä ja toiseksi tammikuun alussa 2013 eli noin kuukautta ennen vastaajan mainoksen poistamista sen vuoksi, että kantajan omaa Google-mainontaa hoitanut MK oli havainnut riidanalaisen vastaajan mainonnan epäselvyyden ja ilmoittanut siitä kantajan toimitusjohtaja MM:lle. Vastaajan mainos on siten ollut loukkaavalla tavalla käytössä kantajan siitä tietämättä vain runsaan kuukauden ajan.

27. Asiassa on esitetty selvitystä kantajan liikevaihdosta, sen vaihteluista ja tarjouspyyntöjen vähenemisestä. Edellä todetuin tavoin kantajan toiminimen toiminimilain vastainen käyttö on ollut varsin vähäistä, joten markkinaoikeus pitää epätodennäköisenä, että se olisi kovin merkittävästi vaikuttanut kantajan liikevaihtoon sitä vähentävästi. Markkinaoikeus arvioi kohtuulliseksi hyvitykseksi kantajan toiminimen käyttämisestä 1.000 euroa. Hyvityksen määrää ei olisi tavaramerkkilain 38 §:n 3 momentin perusteella tapahtuvassa harkinnassa arvioitava toisin.

Oikeudenkäyntikulut

28. Kantaja on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista kulujen osalta 780,25 eurolla ja palkkion osalta 24.091 eurolla eli yhteensä 24.871,25 eurolla viivästyskorkoineen. Vastaaja on paljoksunut vaadittua määrää asian luonteeseen ja asian vaatimiin tarpeellisiin toimenpiteisiin nähden. Vastaaja on vielä vaatinut, että joka tapauksessa oikeudenkäyntikulujen määrää tulee alentaa oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 a ja 8 b §:n nojalla.

29. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

30. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi. Tällöin voidaan asianosaiselle kuitenkin tuomita täysi korvaus kuluistaan myös siinä tapauksessa, että hänen vaatimuksensa hyväksymättä jäänyt osa koskee ainoastaan harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään.

31. Kantaja on kohdistanut vastaajaan 45.000 euron määräisen suoritusvaatimuksen, jota on ajettu usealla perusteella. Vaatimus on hyväksytty 1.000 euron suuruisena.

32. Vastaajan velvoittamista korvaamaan osaksi kantajan oikeudenkäyntikulut puoltaisi se, että kantajan vaatimuksen peruste on hyväksytty. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että kantajan suoritusvaatimuksen euromäärä on ollut määrältään selvästi liiallinen eikä vastaajan menettely ole ollut kantajan väittämin tavoin tuottamuksellista, markkinaoikeus katsoo, ettei ole syytä velvoittaa vastaajaa osaksikaan korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikuluja. Kantaja kuin myös vastaaja saavat siten pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Tuomiolauselma

Markkinaoikeus velvoittaa Help-Lasi Oy:n suorittamaan Itä-Helsingin Lasi Oy:lle hyvitystä 1.000 euroa. Hyvitykselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan 21.1.2014 lukien.

Asianosaisten vaatimukset hylätään muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 5.5.2015.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Reima Jussila.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.