MAO:415/13

HAKEMUKSEN KOHTEENA OLEVA KIELTOPÄÄTÖS

Kielto

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on 1.3.2013 antamallaan kieltopäätöksellä (dnro 8264/11.02.04.00.00/2011), siltä osin kuin päätöksestä on markkinaoikeudessa kysymys, kieltänyt Oy Amanita Ltd:tä

a) 75.000 euron sakon uhalla esittämästä Sikaritalo.fi-verkkokaupassa tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden tuotenimiä tai kuvia taikka muuta kyseisiä tuotteita koskevia tuotetietoja, ja

b) 50.000 euron sakon uhalla käyttämästä mainoslausetta "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" Somerniemi.fi-internetsivustolla.

Kiellon kohdan a keskeiset perustelut

Tupakkakauppoihin soveltuva tupakkalain 8 a §:n 2 momentti on poikkeus pykälän 1 momentissa säädetystä esilläpitokiellosta, ei tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädetystä mainonnan ja muun myynninedistämisen kiellosta. Tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa säädetyllä poikkeuksella on käytännössä se merkitys, että tupakkatuotteet ja niiden tavaramerkit saavat tietyin edellytyksin olla esillä fyysisissä tupakkatuotteiden myyntipaikoissa.

Sikaritalo.fi-verkkokauppa ei ole sellainen tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa tarkoitettu erillisellä sisäänkäynnillä varustettu tupakkatuotteita myyvä myyntipaikka, johon edellä mainittu poikkeus esilläpitokiellosta soveltuisi.

Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden kuvien ja tuotenimien esittäminen internetissä toimivassa myyntipaikassa on tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädetyn myynninedistämiskiellon vastaista. Tämä pääsääntö on tuotu selvästi esiin myös internetmyyntiä koskevassa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 7.11.2011 päivätyssä ohjeessa nro 15/2011 "Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden internetkauppa mainonta- ja esilläpitokiellon näkökulmasta", joka on lähetetty tiedoksi Oy Amanita Ltd:lle 16.11.2011. Ohjeessa on myös kerrottu, kuinka tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden internetmyynti on mahdollista toteuttaa myynninedistämiskieltoa rikkomatta.

Tavallinen kuluttaja-asiakas ei ole sellainen myyntiin osallistuva henkilö, jolle valmistaja tai maahantuoja saisi antaa tupakkalain 8 §:n 3 momentissa tarkoitettua tuotetietoa. Jos valmistaja tai maahantuoja antaa kuluttajalle tällaista tuotetietoa, menettelyssä on kysymys tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaisesta myynninedistämisestä.

Pääsyä Sikaritalo.fi-verkkokauppaan ei ole rajoitettu koskemaan tupakkatuotteiden ja tupakointivälineiden myyntiin osallistuvia henkilöitä, vaan myös tavallisilla kuluttaja-asiakkailla on pääsy verkkokauppaan.

Tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädettyä myynninedistämiskieltoa on johdonmukaista tulkita vastaavalla tavalla kuin väkeviä alkoholijuomia koskevaa myynninedistämiskieltoa. On siis lähtökohtaisesti tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaista myynninedistämistä pitää myyntipaikassa yleisön nähtävillä hinnastoa tai muuta vastaavaa materiaalia tupakkalaissa tarkoitetuista tuotteista. Tupakkalain 8 b §:n 1 momentissa on kuitenkin säädetty painetusta kuvastosta ja luettelosta, jotka tupakkatuotteiden vähittäismyyjä saa tietyin edellytyksin esittää tai luovuttaa ostajalle.

Kuvaston ja luettelon sisällöstä on säädetty yksityiskohtaisesti tupakkatuotteiden ja tupakointivälineiden vähittäismyynnistä annetussa sosiaali- ja terveysministeriön asetuksessa (99/2009). Sen 3 b §:n (1311/2010) mukaan kuvastossa ja luettelossa saadaan esittää seuraavat tiedot: 1) juokseva järjestysnumero, 2) tavaramerkki sekä vähittäismyyntipakkauksessa siihen yhdistetty muu merkintä tekstinä, 3) vähittäismyyntipakkauksen koko kappalemäärinä tai grammoina sekä 4) vähittäismyyntihinta. Kuvaston irtolehdellä saa lisäksi esittää kuvan tuotteen vähittäismyyntipakkauksen näkyvimmästä pinnasta.

Todetusta johtuen on lähtökohtaisesti tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaista myynninedistämistä pitää myyntipaikassa asiakkaiden saatavilla materiaalia, joka sisältää tuoteselostemaista tietoa tupakkatuotteista. Tällaista tietoa on sallittua esittää kuluttajille ainoastaan tupakkalain 8 b §:ssä ja edellä mainitun asetuksen 3 b §:ssä tarkoitetussa kuvastossa ja luettelossa. Tuotetiedon esittäminen jollakin muulla tavalla on tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaista myynninedistämistä.

Internetmyyntiä koskevassa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston edellä mainitussa ohjeessa on todettu, että tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden internetmyynti voidaan toteuttaa toimittamalla asiakkaalle tämän pyynnöstä painettu luettelo, joka saa sisältää edellä mainitussa asetuksessa säädetyt tiedot. Tietojen esittäminen jollakin muulla tavalla kuin tupakkalain 8 b §:n 1 momentissa säädetyllä, kuten sähköisessä muodossa verkkokaupan internetsivuilla, on tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaista myynninedistämistä.

Oy Amanita Ltd:lle annetusta ohjeistuksesta huolimatta se on esitellyt tupakkatuotteita ja tupakointivälineitä sanoin ja kuvin Sikarikauppa.fi-verkkokaupassa. Lisäksi tuotteita on kuvailtu verkkokaupassa hyvin mainonnallisesti.

Edellä todetuin perustein Oy Amanita Ltd on toiminut tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastaisesti pitäessään Sikaritalo.fi-verkkokaupassa esillä kuvia, tuotenimiä ja muuta edellä kuvattu tuotetietoa tupakkalaissa tarkoitetuista tuotteista. Menettelyn moitittavuutta on lisännyt se, että osa tuotekuvauksista on ollut sävyltään hyvin mainonnallisia.

Kiellon kohdan b perustelut

Tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädetty myynninedistämiskielto koskee myös lajinimellä tapahtuvaa mainontaa. Kiellettyä on siten mainostaa esimerkiksi "sikareita", vaikka mainoksessa ei mainittaisi sikarien tuotemerkkejä.

Somerniemi.fi-sivustolla olevan ilmoituksen osa "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" on luonteeltaan mainoslause. Tupakka-alan toimijat saavat ilmoittaa toimialansa, mutta sitä ei saa tehdä mainonnallisella tavalla. Lause "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" ja linkki Sikaritalo.fi-verkkokauppaan ovat omiaan edistämään sikarien myyntiä sanotussa verkkokaupassa. Näin ollen Somerniemi.fi-sivustolla oleva ilmoitus on tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädetyn myynninedistämiskiellon vastainen.

HAKEMUS

Vaatimukset

Oy Amanita Ltd on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hakemuksen kohteena olevan päätöksen edellä kuvattujen kieltojen osalta. Toissijaisesti kieltoa a on supistettava siten, että Sikaritalo.fi-verkkokaupassa saa esittää kiellon kohteena olevia seikkoja samassa laajuudessa kuin kauppojen painetuissa luetteloissa.

Perusteet

Tupakkalaki ei kiellä tupakan tai tupakkatuotteiden internetmyyntiä. Mikäli Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston kieltopäätöstä ei kumota ensimmäisen kiellon osalta, Oy Amanita Ltd:n internetliiketoiminta myydä tupakkaa ja tupakkatuotteita kuluttaja-asiakkaille verkkokaupassa estyy tosiasiallisesti kokonaan.

Kun tupakan ja tupakkatuotteiden internetmyynti on sallittua, sen tulee myös olla järkevällä tavalla mahdollista. Siinä, että Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston ohjeistuksessaan esittämin tavoin myyjä joutuisi lähettämään ostajalle ensin painetun luettelon myytävistä tuotteista, ei ole kysymys internetmyynnistä vaan postimyynnistä. Internetmyynnissä myyntitapa on se, että myyjän verkkosivuilla on nähtävillä tuotteet ja niitä koskevia tietoja, jotta asiakas voi tietää, mitä asiakas voi verkkosivujen kautta tilata. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston ohjeistuksessaan esittämä tapa tupakkatuotteiden internetmyynnin toteuttamiseksi vastaa jo lähes kaikilla aloilla internetmyynnin vuoksi loppunutta postimyyntiä.

Oy Amanita Ltd:n verkkokaupan etusivulla ei ole nähtävissä minkäänlaisia tupakkatuotteita tai niitä koskevia tuotemerkkejä, joten myyntipaikan ulkopuolelta niitä ei ole mahdollista nähdä. Verkkokauppaan asiakkaaksi haluavan on suoriuduttava verkkopankkitunnusten avulla niin sanotusta vahvasta sähköisestä tunnistautumisesta (Tupas). Tällainen menettelytapa vastaa täysin sitä erillistä sisäänkäyntiä, jonka tupakkalaki vaatii, jotta tupakkatuotteet ja tuotemerkit saavat olla avoimesti esillä.

Verkkokaupan tunnistautumisprosessissa järjestelmä kysyy pankkitunnuksien perusteella tunnistautumispankista tunnistautujan henkilötunnuksen. Mikäli kyseisen henkilön ikä on alle 18 vuotta, ei järjestelmä päästä asiakasta rekisteröitymään eikä sisälle verkkokauppaan. Verkkokaupan tilaus toimitetaan asiakkaalle merkinnällä "vain vastaanottajalle", joten alaikäinen ei voi noutaa tilausta postista. Paketissa on lisäksi merkinnät, ettei sitä saa luovuttaa alaikäiselle.

Tupakkatuotteiden ja -tavaramerkkien esilläpito Oy Amanita Ltd:n verkkokaupassa ei näiden olosuhteiden vallitessa ole myynninedistämistä tupakkalain tarkoittamin tavoin. Lisäksi mikäli Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston laintulkinta jää voimaan, tupakkatuotteiden internettilaukset siirtyvät kokonaan ulkomaisiin verkkokauppoihin.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston kieltopäätöksen kiellon toisessa kohdassa tarkoitettu ilmaisu "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" ei ole mainoslause, vaan sillä ilmoitetaan elinkeinonharjoittajan toimiala. Myös niin sanottujen kivijalkamyymälöiden kaikille näkyvissä kylteissä saa olla ilmaisu "tupakkakauppa" tai "sikarikauppa", sillä asiakkaan on voitava tietää, millaiseen kauppaan asiakas on menossa asioimaan. Niin ikään sallittua on liikkeen perustamisvuoden ilmoittaminen. Myöskään näiden tietojen yhdistämistä ei voida pitää tupakkalain vastaisena markkinointina.

VASTAUS

Vaatimukset

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Oy Amanita Ltd:n hakemuksen.

Perusteet

Perusteita sille, että tupakkatuotteiden internetmyynnissä tulisi noudattaa samoja periaatteita kuin muidenkin tuotteiden internetmyynnissä, ei ole ottaen huomioon tupakkatuotteita koskeva erityissääntely. Sitä vastoin tupakkatuotteiden internetmyynnissä tulee noudattaa samoja periaatteita kuin muunkinlaisessa tupakkatuotteiden myynnissä.

Tupakkatuotteiden, tupakointivälineiden ja muiden tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden tuotekuvien ja -kuvausten sekä muiden tuotetietojen esittäminen internetissä olevassa Sikaritalo.fi-verkkokaupassa muille kuin tupakkalain 8 §:n 3 momentin mukaisesti tuotteen myyntiin osallistuville on tupakkalain 8 §:n 1 momentissa säädetyn mainonnan ja muun myynninedistämisen kiellon vastaista riippumatta siitä, ovatko tuotteet esitetty vahvaa sähköistä tunnistautumista vaativassa verkkokaupassa tai muualla internetissä, koska verkkokaupan internetsivut ovat sekä tuotteiden markkinointia että kaupankäyntiä. Lisäksi verkkokaupan sivuilla on kerrottu hyvin mainonnalliseen tapaan ja edellä mainitun kiellon vastaisesti tuotteiden ulkonäöstä, valmistustavasta ja -maasta, historiasta, hinta- ja laatusuhteesta sekä teknisistä ominaisuuksista.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on kieltopäätöksessään katsonut, että tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa säädetty poikkeus tupakkatuotteiden esilläpitokiellosta ei sovellu Sikaritalo.fi-verkkokauppaan, sillä kysymyksessä ei ole laissa tarkoitettu erillisellä sisäänkäynnillä varustettu myyntipaikka. Lisäksi tupakkakauppoihin soveltuva tupakkalain 8 a §:n 2 momentti on poikkeus 8 a §:n 1 momentissa säädetystä esilläpitokiellosta, ei 8 §:n 1 momentissa säädetystä mainonnan ja muun myynninedistämisen kiellosta, joten poikkeus esilläpitokiellostakaan ei oikeuta edistämään tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden myyntiä verkkokaupassa.

Tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa säädetty poikkeus esilläpitokiellosta soveltuu vain fyysisiin ja erillisellä sisäänkäynnillä varustettuihin myyntipaikkoihin, joissa elinkeinonharjoittaja pystyy huolehtimaan tupakkalaissa säädettyjen velvollisuuksien noudattamisesta. Vahva sähköinen tunnistautuminen ei täytä tupakkatuotteita ja tupakointivälineitä myyvälle elinkeinonharjoittajalle asetettuja tupakkalain vaatimuksia täysi-ikäisyyden tarkistamisesta. Järjestelmä ei mahdollista tupakkatuotteen ostotilanteen jatkuvaa valvomista tupakkalain 10 b §:n edellyttämällä tavalla, koska tunnistautuminen ei estä tehokkaasti asiakkaan vaihtumista kirjautumisen jälkeen eikä verkkokaupan ylläpitäjä pysty valvomaan myyntitilannetta. Myöskään henkilöllisyyden tarkastaminen postin virkailijan tai muun henkilön toimesta verkkokaupasta tilatun paketin luovutustilanteessa ei riitä täyttämään tupakkatuotteita ja tupakointivälineitä myyvän elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia. Lisäksi tupakkatuotteiden myynti siten, että internetmyymälä rinnastettaisiin tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa tarkoitettuun myyntipaikkaan, asettaisi tavalliset myyntipaikat ja internetmyymälät lakisääteisten velvollisuuksien suhteen eriarvoiseen asemaan sen perusteella, millä tavoin tupakkatuotteiden myynti tapahtuu.

Oy Amanita Ltd:tä ei ole kielletty harjoittamasta tupakkatuotteiden myyntiä internetissä, vaan kielto kohdistuu tupakkatuotteiden ja tupakointivälineiden tupakkalain säännösten vastaiseen mainontaan ja myynninedistämiseen Sikaritalo.fi-verkkokaupassa. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on jo aikaisemmin ohjeistanut Oy Amanita Ltd:tä lähettämällä sille 16.11.2011 tiedoksi ohjeen internetmyynnistä tupakkalain mainonta- ja esilläpitokiellon näkökulmasta. Ohjeessa on tuotu esiin ne tavat, miten tupakkatuotteita ja tupakointivälineitä voi myydä verkkokaupassa tupakkalain säännöksiä rikkomatta. Näin ollen Oy Amanita Ltd pystyy kiellosta huolimatta jatkamaan internetkauppaa tupakkalain säännösten mukaisesti eikä yhtiölle aiheudu sellaista taloudellista vahinkoa, joka olisi seurausta internetliiketoiminnan lopettamisesta.

Alkoholilain 33 §:ssä olevasta väkevien alkoholijuomien mainonnan, epäsuoran mainonnan ja muun myynninedistämisen kiellosta johtuen Alkon internetsivuilla ei näytetä väkevien alkoholijuomien tuotekuvia tai tuotetietoja. Kun alkoholilaissa säädetty väkevien alkoholijuomien mainonta- ja myynninedistämiskielto on yhtä laaja kuin tupakkatuotteille ja tupakointivälineille tupakkalain 8 §:ssä säädetty kielto, kyseisten tuoteryhmien mainonnan ja myynninedistämisen laintulkinta sekä oikeuskäytäntö eivät voi poiketa merkittävästi toisistaan. Tupakkatuotteiden ja niiden tavaramerkkien esilläpitokiellon vuoksi tupakkatuotteille säädettyä mainonnan ja myynninedistämiskieltoa voidaan pitää jopa tiukempana kuin vastaavaa väkeville alkoholijuomille säädettyä kieltoa.

Somerniemi.fi-internetsivuilla olevan ilmaisun osa "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" viittaa selkeästi sikareiden myyntiin ja se on mainonnallinen. Ilmaisun käyttäminen on tupakkalain myynninedistämiskiellon vastaista.

Lisäksi ilmaisu on sijoitettu internetsivuille, jotka eivät ole Sikaritalo.fi-verkkokaupan omia sivuja ja ilmaisun yhteyteen on sijoitettu linkki, joka johtaa Sikaritalo.fi-verkkokauppaan. Kyseisen ilmaisun sijoittamista muualle kuin verkkokaupan aloitussivulle ei voida rinnastaa kivijalkamyymälän välittömässä yhteydessä, kuten ikkunassa tai ovessa, olevaan kylttiin.

TODISTELU

Henkilötodistelu

Oy Amanita Ltd

LL, Oy Amanita Ltd:n toimitusjohtaja todistelutarkoituksessa

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Määrätyn kiellon kohta a

1.1. Oy Amanita Ltd:n menettely

1 Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Oy Amanita Ltd on myynyt tupakkatuotteita ja tupakointivälineitä Sikaritalo.fi-verkkokaupassa, johon pääseminen on vaatinut rekisteröitymistä ja kirjautumista verkkopankkitunnusten avulla. Tunnistautuminen on edellyttänyt tunnusten haltijan täysi-ikäisyyden toteamista. Verkkokaupan etusivulla, josta eteenpäin pääseminen on edellyttänyt aina kirjautumista, ei ole ollut nähtävillä tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita tai niitä koskevia tuotemerkkejä taikka muitakaan tietoja.

2 Kirjautumisen jälkeen avautuvilla verkkokaupan tuotesivuilla on esitelty tupakkalaissa tarkoitetuista tuotteista tuotenimen sekä pakkauksen koon ja tuotteen hinnan ohella myös kuvia puheena olevista tuotteista. Näissä kuvissa on ollut nähtävillä tuotemerkkejä. Tuotesivuilla on myös esitetty joistakin tuotteista sanallisia arvioita.

1.2. Kysymyksenasettelu

3 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston määräämän kiellon kohdan a tarkoituksena on ollut kiellon sanamuodon ja sen perusteluiden perusteella kieltää Oy Amanita Ltd:tä esittämästä Sikaritalo.fi-verkkokauppansa sivuilla tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden tuotenimiä tai kuvia taikka muuta kyseisiä tuotteita koskevia tuotetietoja eli siis kategorisesti minkäänlaisia viittauksia sen verkkokaupassa tarjottaviin yksilöityihin tuotteisiin.

4 Todetun ja hakemuksessa vaaditun johdosta markkinaoikeuden arvioitavana on ensisijaisesti, onko tupakkalain vastaista, että Oy Amanita Ltd esittää Sikaritalo.fi-verkkokauppansa sivuilla lainkaan kiellossa mainittuja seikkoja. Mikäli vastaus mainittuun kysymykseen on myönteinen, valitus on hylättävä. Mikäli vastaus on taas kielteinen, kielto on lähtökohtaisesti kumottava.

5 Kiellon sisällön ja siihen kohdistettujen vaatimusten perusteella markkinaoikeuden arvioitavana ei ole nyt kysymys siitä, millainen verkkokaupasta tilattujen tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden toimitustapa asiakkaalle on lainmukainen.

1.3. Keskeiset säännökset

6 Tupakkalain 8 §:n 1 momentin perusteella tupakkatuotteen mainonta, epäsuora mainonta ja muu myynninedistämistoiminta on kiellettyä.

7 Tupakkalain 8 a § on säädetty rajoittamaan tupakkatuotteiden esilläpitoa vähittäismyynnissä. Pykälän 2 momentin mukaan tupakkatuotteita ja niiden tavaramerkkejä saa 1 momentin estämättä pitää esillä sellaisessa erillisellä sisäänkäynnillä varustetussa pääosin tupakkatuotteita tai tupakointivälineitä myyvässä myyntipaikassa, jossa myytäviä tupakkatuotteita tai niiden tavaramerkkejä ei voida nähdä myyntipaikan ulkopuolelta.

8 Tupakkalain 8 b §:n 1 momentin mukaan tupakkatuotteiden vähittäismyyjä saa esittää tupakkatuotteiden ostajalle tämän pyynnöstä myyntipaikassa vähittäismyynnissä myytävänä olevien tupakkatuotteiden pakkauksia esittävän painetun kuvaston. Vähittäismyyjä saa myös luovuttaa ostajalle tämän pyynnöstä tupakkatuotteista ja niiden hinnoista painetun luettelon. Kuvaston ja luettelon sisällöstä ja ulkoasusta säädetään tarkemmin sosiaali- ja terveysministeriön asetuksella.

9 Tupakkatuotteiden ja tupakointivälineiden vähittäismyynnistä annetun sosiaali- ja terveysministeriön asetuksen (99/2009) 3 a §:n 1 momentin (1311/2010) mukaan tupakkatuotteiden vähittäismyyjä saa esittää tupakkatuotteiden ostajalle tämän pyynnöstä myyntipaikassa vähittäismyynnissä myytävänä olevien tupakkatuotteiden pakkauksia esittävän kuvaston sekä luovuttaa luettelon niiden hinnoista. Kuvasto ja luettelo voivat olla painettuja, monistettuja tai tulostettuja. Asetuksen 3 b §:n 1 momentin (1311/2010) mukaan kuvaston irtolehden yhdelle puolelle ja luettelon riville saa painaa yhden tupakkatuotteen 1) juoksevan järjestysnumeron, 2) tavaramerkin sekä vähittäismyyntipakkauksessa siihen yhdistetyn muun merkinnän tekstinä, 3) vähittäismyyntipakkauksen koon kappalemäärinä tai grammoina sekä 4) vähittäismyyntihinnan.

10 Tupakkatuotteiden mainontaa ja sponsorointia koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 26.5.2003 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/33/EY (jäljempänä tupakkamainontadirektiivi) 1 artiklan 1 kohdan mukaan direktiivin tarkoituksena on lähentää jäsenvaltioiden lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, jotka koskevat tupakkatuotteiden mainontaa ja myynninedistämistä muun ohessa tietoyhteiskunnan palveluissa. Direktiivin 2 artiklan määritelmäsäännösten perusteella direktiivissä tarkoitetaan tietoyhteiskunnan palveluilla teknisiä standardeja ja määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 22.6.1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/34/EY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 98/48/EY, 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja palveluita. Tällaisia palveluita ovat, ellei direktiivissä toisin esitetä, kaikki etäpalveluina sähköisessä muodossa palvelun vastaanottajan henkilökohtaisesta pyynnöstä toimitettavat palvelut, joista tavallisesti maksetaan korvaus.

11 Mainittujen direktiivien säännösten perusteella tupakkamainonta-direktiivissä todetut tietoyhteiskunnan palvelut käsittävät tupakkatuotteiden myynnin internetissä. Tähän direktiivin soveltumisalaan on kiinnitetty huomiota myös kansallisessa lainvalmistelussa (HE 180/2009 vp s. 6). Tupakkamainontadirektiivin 3 artiklan 2 kohdan mukaan mainonta, joka ei ole sallittua lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa, ei ole sallittua tietoyhteiskunnan palveluissa. Mainitun artiklan otsikon perusteella artiklassa todetulla lehdistöllä ja muilla painetuilla julkaisuilla tarkoitetaan painettuja tiedotusvälineitä.

1.4. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston tulkinta

12 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 7.11.2011 päivätyssä ohjeessa nro 15/2011 "Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden internetkauppa mainonta- ja esilläpitokiellon näkökulmasta" on esitetty viraston tulkinta tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden myynnistä internetkaupassa. Tulkinnan perusteella tupakkatuotteiden ja niiden tuotemerkkien, tupakointivälineiden, tupakan vastikkeiden ja tupakkajäljitelmien kuvien sekä muun tuotetiedon liittäminen internetsivustolle on tupakkalain 8 §:n vastaista tupakkatuotteiden mainontaa. Internetkaupassa myynnistä olevista tupakkatuotteista ja muista tupakkalaissa tarkoitetuista tuotteista voidaan laatia tupakkalain 8 a §:n 4 momentissa (698/2010), nyttemmin 8 b §:n 1 momentissa tarkoitettu luettelo, joka voidaan asiakkaan pyynnöstä toimittaa postitse asiakkaalle. Luettelo ei saa olla sähköisesti saatavilla tupakkatuotteita myyvän internetkaupan sivustoilla, eikä sitä saa lähettää sähköpostitse asiakkaalle. Mainitussa lainkohdassa tarkoitettua kuvastoa ei voida käyttää internetmyynnissä.

13 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on perustanut mainitun tulkintansa kansallisen tupakkalainsääntelyn lisäksi tupakkamainonta-direktiivin edellä kuvattuun 3 artiklan 2 kohtaan.

1.5. Asian arviointi

14 Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden mainontakiellosta huolimatta niiden myynti täysi-ikäisille henkilöille on pääsääntöisesti sallittua. Sanottu koskee myös mainittujen tuotteiden internetmyyntiä eli myyntiä verkkokaupassa.

15 Oy Amanita Ltd:n Sikaritalo.fi-verkkokaupassa ei ole kysymys tupakkalain 8 a §:n 2 momentissa tarkoitetusta erillisellä sisäänkäynnillä varustetusta myyntipaikasta.

16 Tupakkalain 8 b §:n 1 momentti vastaa aiemmin voimassa ollutta tupakkalain 8 a §:n 4 momenttia (698/2010). Säännöksen sanamuoto on tulkinnanvarainen sen suhteen, soveltuuko se puheena olevien tuotteiden myyntiin paitsi fyysisessä myymälässä myös verkkokaupassa. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston edellä jaksossa 1.4. kuvatun ohjeistuksen perusteella tupakkalain 8 b §:n 1 momentti ei ole vailla merkitystä internetmyynnin suhteen.

17 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on markkinaoikeudessa esittänyt tupakkamainontadirektiivin 3 artiklan 2 kohtaan viitaten, että tupakkatuotteille säädetty mainontakielto on yhtä laajaa niin painetussa kuin sähköisessäkin mediassa. Virasto on markkinaoikeudessa myös todennut, että tupakkatuotteiden internetmyynnissä tulee noudattaa samoja periaatteita kuin muunkinlaisessa tupakkatuotteiden myynnissä. Markkinaoikeus katsoo vastaavasti, että tupakkatuotteita myyviä fyysisiä myymälöitä ja verkkokauppoja ei tulisi asettaa säännösten tulkinnalla ilman vahvoja perusteita keskenään eriarvoiseen asemaan.

18 Tupakkalain 8 a §:n 4 momentti (698/2010) ehdotettiin alun perin säädettäväksi siten, että tupakkatuotteiden vähittäismyyjä saisi pyynnöstä esittää ostajalle luettelon myytävänä olevista tupakkatuotteista mutta että ostajalle ei saisi luovuttaa eli antaa myyntipaikasta mukaan minkäänlaista esitettä (HE 180/2009 vp s. 30 ja 52).

19 Ehdotuksen johdosta perustuslakivaliokunta totesi lausunnossaan (PeVL 21/2010 vp), että tupakka on Suomessa – suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa lukuun ottamatta – laillisesti kaupan olevan nautintoaine. Tähän nähden perustuslakivaliokunta piti sananvapauden kannalta tarpeettoman ankarana muun ohessa sellaista ehdotettua sääntelyä, että asiakas ei voisi saada mukaansa luetteloa tupakkatuotteiden myyntipaikassa kaupan olevista tupakkatuotteista.

20 Sosiaali- ja terveysvaliokunta yhtyi mietinnössään (StVM 14/2010 vp) perustuslakivaliokunnan käsitykseen. Mietinnössä esitettiin lisäksi, että vähittäismyynnissä pyynnöstä mukaan annettavissa luetteloissa ei tule olla kuvia vaan ainoastaan tupakkatuotteiden nimet ja hinnat, jotta niistä ei muodostuisi uutta markkinoinnin välinettä.

21 Valiokuntien kannanotot otettiin huomioon tupakkalain 8 a §:n 4 momenttia (698/2010) säädettäessä.

22 Tupakkalain 8 §:n vuoden 1994 muutoksen esitöissä (HE 116/1993 vp s. 21) on todettu, että tupakkatuotteiden mainonnan ja muun myynninedistämisen kieltäminen ja kiellon tehokas valvonta edellyttävät mainonnan ja muun myynninedistämisen joustavaa ja sen muuttuvat keinot huomioon ottavaa määrittelyä. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kohdissa 17 ja 19 viitatut perusoikeudelliset näkökohdat asettavat rajoituksia tupakkalain säännösten sinänsä joustavalle tulkinnalle.

23 Asiointi Sikaritalo.fi-verkkokaupassa on asiassa esitetyn selvityksen perusteella kirjautumismenettelyineen järjestetty siten, että tietojen esittämistä siellä ei ole syytä rinnastaa tietojen esittämiseen sellaisissa tiedotusvälineissä, jotka ovat käytännössä rajoituksetta kaikkien kuluttajien saatavilla. Tässä suhteessa tietojen esittäminen tupakkalaissa tarkoitetuista tuotteista puheena olevan verkkokaupan sivuilla tai sähköpostitse sen asiakkaille vertautuu pikemminkin siihen, millaisia tietoja tupakkatuotteiden vähittäismyyjä saa luovuttaa tuotteistaan asiakkaalle painetun luettelon muodossa myymälästä mukaan otettavaksi.

24 Todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto ei ole määrätessään Oy Amanita Ltd:lle puheena olevan edellä kohdassa 3 kerrotun kiellon, kiinnittänyt riittävästi huomiota käsillä olevaan tulkintatilanteeseen liittyviin perusoikeudellisiin näkökohtiin ja edellytyksiin viranomaistoimin asettaa laillisen elinkeinon harjoittajalle kieltoja ilman riittävän täsmällisen lainsäädännön tukea.

25 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on edeltä ilmenevällä tavalla kieltänyt Oy Amanita Ltd:tä esittämästä verkkokauppansa sivuilla minkäänlaisia viittauksia sen verkkokaupassa tarjottaviin yksilöityihin tuotteisiin. Sen sijaan virasto ei ole kieltoharkinnassaan arvioinut, ovatko Oy Amanita Ltd:n verkkokaupassa yksilöidyistä tuotteista esitetyt tiedot olleet tupakkalain 8 b §:n 1 momentista ilmenevän oikeusohjeen mukaisia. Kun kiellon määräämiseen toimivaltainen viranomainen ei ole tehnyt tällaista arviointia, asiassa ei ole edellytyksiä siihen, että markkinaoikeus ryhtyisi arvioimaan kiellon muuttamista, vaan Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston määräämän kiellon kohta a on kumottava.

2. Määrätyn kiellon kohta b

2.1. Oy Amanita Ltd:n menettely

26 Oy Amanita Ltd:n Somerniemestä kertovalla Somerniemi.fi-verkkosivulla on ollut sisällöltään seuraava ilmoitus: "Finlandia-Arkisto Oy – Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1988. Salkolantie 25 02-7489500. www.sikaritalo.fi". Internetosoite on toiminut linkkinä Sikaritalo.fi-verkkokauppaan.

2.2. Asian arviointi

27 Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston kieltämä puheena oleva ilmaisu on sisällöltään mainonnallinen. Lisäksi kun ilmaisu on ollut sijoitettuna muulle kuin Sikaritalo.fi-verkkokaupan sivuille ja kun sen yhteyteen on sijoitettu mainittuun verkkokauppaan johtava linkki, se on ollut tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastainen. Näin ollen Oy Amanita Ltd:n hakemus on tältä osin hylättävä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kumoaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 1.3.2013 antaman kieltopäätöksen (dnro 8264/11.02.04.00.00/2011) siltä osin kuin sillä on kielletty Oy Amanita Ltd:tä 75.000 euron uhalla esittämästä Sikaritalo.fi-verkkokaupassa tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden tuotenimiä tai kuvia taikka muuta kyseisiä tuotteita koskevia tuotetietoja.

Markkinaoikeus ei muuta Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 1.3.2013 antamaa kieltopäätöstä (dnro 8264/11.02.04.00.00/2011) siltä osin kuin sillä on kielletty Oy Amanita Ltd:tä 50.000 euron sakon uhalla käyttämästä mainoslausetta "Sikarinettikauppaa jo vuodesta 1998" Somervuori.fi-internetsivustolla.

Markkinaoikeuden 17.4.2013 antama täytäntöönpanon keskeyttämistä koskeva päätös raukeaa. Kieltoa on noudatettava heti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 13.1.2014.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.