MAO:371/20
Asian tausta
Vihdin kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.9.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Nummelan lentokentän päällystysurakasta ajalle 22.10.2019–15.5.2020.
Vihdin kunnan kaavoitus- ja tekninen lautakunta on 22.10.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 67 valinnut NCC Industry Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 600.000 euroa.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 1.11.2019.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus ja sen täydennys
Vaatimukset
Peab Industri Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 67.607 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.990 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintapäätöstä ei ole tehty tarjouspyynnössä ilmoitetuin perustein. Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan alustan lämmityksen yksikköhinta, mutta samalla on ilmoitettu, että se ei vaikuta vertailuhintaan. Hankintapäätös on virheellinen, koska tarjousten vertailussa käytettyihin vertailuhintoihin on sisällytetty myös alustan lämmityksen hinta.
Hankintayksikkö on ilman erillistä ilmoitusta poistanut tarjouspyynnössä esitetyn hankinnan kohteen eli päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 60 mm ja lisännyt kyseisen tuotteen hankittavan määrän, 22.000 neliömetriä, toisen päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm alle. Näin ollen päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm hankittava määrä on lähes kaksinkertaistunut 25.000 neliömetristä 47.000 neliömetriin.
Koska kyseessä on ollut avoimella menettelyllä toteutettava hankinta, tarjouspyynnön muuttaminen kesken tarjouskilpailua ei ole ollut sallittua. Joka tapauksessa tarjouspyynnön muuttamisesta ei ole ilmoitettu tarjoajille, eikä niille ole varattu riittävästi aikaa muuttaa tarjoustaan.
Hankintayksikkö tulee velvoittaa suorittamaan valittajalle hyvitysmaksua, koska se on tietoisesti menetellyt vastoin hankintasäännöksiä. Virheettömässä ja korjatussa menettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Vastine
Vaatimukset
Vihdin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.858,75 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Valittajan esittämät perusteet hankintapäätöksen perustumisesta virheelliseen vertailuhintalaskelmaan ovat osin oikeat. Hankintapäätöksessä on ollut virhe siltä osin kuin tarjousvertailussa on otettu huomioon alustan lämmityksen hinta. Joka tapauksessa valittaja olisi ollut oikein suoritetussa vertailussa kolmas, joten virheellä ei ole ollut vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen. Markkinaoikeuden ei tule määrätä hankintayksikölle seuraamusta.
Hankintayksikkö on vastannut tarjouskilpailun aikana sille esitettyihin kysymyksiin ja todennut, että päällystystyötuote ABK 31, RC 50 %, 60 mm on asfalttinormien vastainen rakenne. Tältä osin noudatetaan asfalttinormeja ja ABK 31 -tuotteen kerrospaksuus on aina 70 millimetriä. Vastauksessa on korostettu, että vastaukset merkitsevät muutoksia tarjouspyynnön sisältöön, ja ettei muutoksia viedä erikseen tarjouspyyntöaineistoon.
Tarjousten hintavertailussa ei ole edellä mainitun johdosta otettu huomioon päällystystuotteen ABK 31, RC 50 %, 60 mm hintaa. Vertailussa kyseisen tuotteen määrä on ollut nolla neliömetriä ja tuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm määrä 47.000 neliömetriä. Vertailussa tuotteiden yhteenlaskettu kokonaismäärä on pysynyt muuttumattomana. Päällystystyötuote, jota ei tulla käyttämään, ei ole ollut enää muutoksen jälkeen merkityksellinen hintavertailun kannalta. Ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, että korvattavan päällystystyötuotteen asemesta hankitaan lisää korvaavaa tuotetta määrä, joka vastaa korvattavan tuotteen alkuperäistä määrää.
Tarjouspyynnön sisältöön tehdyn muutoksen jälkeen tarjoajilla on ollut kuusi päivää aikaa mukauttaa tarjoustaan vastaamaan tarjouspyynnön täsmennystä. Muutoksessa on ollut kysymys yhden jo alkuperäisessä tarjouspyynnössä mainitun päällystystyötuotteen määrän lisäyksestä. Kyseessä on ollut yksinkertainen muutos. Koska korvattu päällystystyötuote on ollut asfalttinormien vastainen rakenne, valittajan on ammattimaisena alalla toimijana täytynyt ymmärtää, ettei kyseistä tuotetta tulla hankkimaan.
Valittaja ei ole esittänyt, millä tavoin pidempi tarjousten jättämisen määräaika olisi vaikuttanut valittajan tarjouksen sisältöön. Valittaja on tarjouksessaan nimenomaisesti vahvistanut, että se on tarjousta antaessaan ottanut huomioon mahdolliset lisätietokysymykset ja niihin annetut vastaukset sekä ottanut huomioon täsmennetyt tiedot.
Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton. Asiassa on otettava huomioon, että valittaja olisi ollut kaikissa vertailuvaihtoehdoissa sijoilla 2 tai 3, joten sillä ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Mahdollisen hyvitysmaksun määrää arvioitaessa on otettava huomioon se, että vaatimus perustuu virheellisesti valittajan tarjouksen vertailuhintaan, josta ei ole vähennetty alustan lämmityksen osuutta.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt muun ohella, että menettely, jossa hankinnan kohdetta muutetaan vastaamalla tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin, ei ole ollut riittävää eikä tasapuolista, syrjimätöntä ja avointa tarjoajia tai potentiaalisia tarjoajia kohtaan.
Hankinnan kohde muodostaa avoimessa hankintamenettelyssä tarjousten perustan. Siihen tehdyillä muutoksilla on merkittäviä vaikutuksia jo tarjouksensa jättäneisiin tarjoajiin sekä myös potentiaalisiin tarjoajiin. Hankintayksikön tässä asiassa tekemät muutokset ovat olleet sellaisia olennaisia muutoksia hankinnan ehtoihin, jotka olisivat voineet houkutella uusia potentiaalisia tarjoajia osallistumaan hankintaan. Muutoksista ei ole myöskään tiedotettu riittävästi suhteessa niiden merkittävyyteen, eikä tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa ole pidennetty.
Hankintapäätöksessä on virhe hankintayksikön vastineessaan myöntämän virheen lisäksi myös siltä osin, että tarjouspyynnössä esitetystä hankinnan kohteesta on poistettu päällystystyötuote ABK 31, RC 50 %, 60 mm ja vastaavasti päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm painoarvo on lähes kaksinkertaistettu.
Edellä mainittuja päällystystyötuotteita ei voida rinnastaa toisiinsa, koska tuote ABK 31, RC 50 %, 60 mm on suunniteltu muille alueille kuin pääkiitotielle. Kyseisten alueiden hinnoitteluun on vaikuttanut pelkän massamäärän lisäksi muun ohella myös alueiden muoto ja sijainti verrattuna suoraan pääkiitotiehen. Kyseisen hankinnan kohteen hinnoittelu ei ole suoraan rinnastettavissa pääkiitotielle tulevan päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm hinnoitteluun.
Rakenteen asfalttinormien vastaisuus ei sellaisenaan tarkoita, että tarjouspyyntöä tultaisiin täydentämään. Lisäksi hankintayksikön olisi tullut joka tapauksessa tiedottaa erillisellä ilmoituksella tekemästään olennaisesta muutoksesta hankinnan kohteeseen.
Hankintayksikkö on perustellut valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen perusteettomuutta vertailulaskelmalla, jossa on otettu huomioon vain alustan lämmitystä koskeva hankintayksikön myöntämä virhe. Hankintayksikkö on esittämässään vertailulaskelmassa käyttänyt sen itsensä tekemää virheellistä kahden hankinnan kohteen rinnastusta. Kyseisellä painoarvon muuttamisella on ollut merkittävä vaikutus tarjoajien tarjousstrategiaan, eikä vertailulaskelmaa voida käyttää osoituksena virheettömästä hankintamenettelystä.
Hankintamenettelyn virheet ovat aiheutuneet hankintayksikön tietoisesta toiminnasta. Normaalitilanteessa hankinnassa käytetty sähköinen järjestelmä laskee tarjousvertailun lopputuloksen automaattisesti tarjouksissa esitettyjen vertailuhintojen perusteella. Se, että hankintapäätös on perustunut tarjouspyynnöstä poikkeavaan tarjousvertailuun, ei ole voinut tapahtua vahingossa.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on muuttanut hankinnan kohdetta ja ennalta ilmoittamiaan hintavertailun perusteita hankintamenettelyn aikana. Lisäksi asiassa on arvioitava edellä mainittujen muutosten vaikutusta hankintapäätöksen perusteena olevaan hintavertailuun ja sitä, että hintavertailuun on sisällytetty myös alustan lämmityksen yksikköhinta.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.
Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankintalain 102 §:n 1 momentin mukaan hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankintayksikön hankinnalle antama nimi ja hankinnan kuvaus (3 kohta), kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste (7 kohta) sekä hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle (10 kohta).
Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 106 §:n mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankinta-asiakirjat ja esitettyyn kysymykseen annettu vastaus
Hankintayksikön 30.9.2019 julkaiseman hankintailmoituksen kohdassa ”Hankinnan kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Hankinnan kohteena on Vihdin Nummelan lentokentän (EFNU) päällystysurakka, johon kuuluu kiitoradan lisäksi muita liikenne- ja piha-alueiden päällystystöitä lentokenttäalueella. Päällystysurakoitsija toimii hankkeessa pääurakoitsijana ja lainsäädännön tarkoittamana päätoteuttajana.
[ – – ]
Tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt määrät ovat arvioita, eikä sopimus muodosta tilaajalle määräostovelvoitetta.”
Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt 17.10.2019 kello 12.00.
Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Päällystystöiden yksikköhinnat” tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan päällystystöiden yksikköhinnat ja ilmoitettu päällystystyötuotteiden osalta muun ohella seuraavaa:
”ABK 31, RC 50 %, 70 mm
Kohteen hinta kysytään ja se vaikuttaa vertailuhintaan
Hankittava määrä 25 000 m² €/m²ABK 31, RC 50 %, 60 mm
Kohteen hinta kysytään ja se vaikuttaa vertailuhintaan
Hankittava määrä 22 000 m² €/m²”.
Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Muut yksikköhinnat” on todettu seuraavaa:
”Alustan lämmitys kuumentimella, teho maks. 5 mW, alustan lämpötila väh. 60 astetta
Kohteen hinta kysytään, mutta se ei vaikuta vertailuhintaan”.
Hankintayksikölle on tarjousaikana esitetty muun ohella seuraava kysymys koskien päällystystyötuotetta, johon hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:
Kysymys
”ABK31 60 mm. Asfalttinormien vastainen rakenne”.
Vastaus
”Tältä osin noudatetaan Asfalttinormeja ja ABK 31 kerrospaksuus on aina 70 mm.”
Kilpailutusjärjestelmästä tulostetussa asiakirjassa, johon esitetyt kysymykset on koottu, on esitetty muun ohella seuraavaa:
”Vastaukset esitettyihin kysymyksiin löytyvät erilliseltä liitetiedostolta.
Vastauksiin sisältyy muutoksia tarjouspyynnön sisältöön. Muutoksia ei erikseen viedä aiempaan tarjouspyyntöaineistoon.”
Asiakirjasta ilmenee, että se on lähetetty 11.10.2019 kello 16.51.
Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintamenettelyn tarkemmat ehdot” on ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi halvin hinta. Tarjouspyynnön kohdasta ”Hankinnan kohteen kriteerit” ilmenee, että tarjousten vertailuhintaan on ilmoitettu sisältyvän seuraavien päällystystyötuotteiden hinnat: AB 16, RC 0 %, 50 mm; AB 16, RC 0 %, 40 mm; ABK 31, RC 50 %, 70 mm; ABK 31, RC 50 %, 60 mm sekä sitomattoman kantavan kerroksen yläpinnan muotoilu, 50 mm.
Hankintapäätöksen liitteenä olleesta 18.10.2019 päivätystä tarjousten vertailutaulukosta ilmenee, että tarjousten vertailussa on käytetty edellä mainittujen päällystystyötuotteiden hintoja kerrottuna hankittavalla neliömetrimäärällä tarjouspyynnöstä poiketen siten, että päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 70 mm määrä on ollut hintavertailussa 47.000 neliömetriä ja päällystystyötuotetta ABK 31, RC 50 %, 60 mm ei ole otettu huomioon vertailussa lainkaan. Lisäksi hintavertailussa on otettu huomioon alustan lämmityksen hinta. Vertailutaulukossa on todettu lisäksi seuraavaa:
”Koska tarjouspyynnön aikana saapuneisiin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on todettu, että ABK 31 kerrospaksuus on asfalttinormien mukaan oltava vähintään 70 mm, on vertailussa ABK 31, 70 mm vertailumäärään lisätty tuotteelle ABK31, 60 mm tarjouspyynnössä ilmoitettu määräarvio. ABK31 60 mm on jätetty vertailusta pois, koska kyseinen tuote on asfalttinormien vastainen.”
Voittaneen tarjoajan tarjouksen vertailuhinta on ollut 602.100 euroa ja valittajan 729.830 euroa.
Hankinnan kohteen ja hintavertailun perusteiden muutosten arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on poistanut tarjouspyynnössä hankittavaksi ilmoitetun hankinnan kohteen ja muuttanut olennaisesti tarjouspyynnön ehtoja kesken tarjouskilpailun julkaisematta muutoksista korjausilmoitusta. Hankintayksikkö on esittänyt, että tehty muutos on ollut yksinkertainen ja että päällystystyötuote, jota ei tulla käyttämään asfalttinormien vastaisena, ei ole ollut enää muutoksen jälkeen merkityksellinen tarjousvertailun kannalta.
Hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjouspyyntöön tai hankintailmoitukseen tehtävistä muutoksista kansallisen hankintamenettelyn aikana. Hankintalain 100 §:n 1 momentista ilmenevällä tavalla hankintayksikön on kuitenkin noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.
Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 arvioinut hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia. Korkein hallinto-oikeus on todennut myös, että julkisissa hankinnoissa noudatettavia syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun sekä avoimuuden periaatteita tulkittaessa on otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö.
Kysymys hankinta-asiakirjoja koskevasta muutoksesta on ollut ratkaistavana unionin tuomioistuimessa ennakkoratkaisupyynnön johdosta Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jääneessä asiassa Borta (tuomio 5.4.2017, ”Borta” UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, C-298/15, EU:C:2017:266). Unionin tuomioistuin on todennut, että sen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (jäljempänä SEUT) 49 ja 56 artiklasta ilmenevät syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät erityisesti, että tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet silloin, kun ne laativat tarjouksiaan (tuomion 67 ja 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mainitut periaatteet ja velvollisuus edellyttävät muun muassa, että hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa ja että hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt muotoillaan selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai hankinta-asiakirjoissa siten, että mahdollistetaan yhtäältä, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat ymmärtää niiden täsmällisen ulottuvuuden ja tulkita niitä samalla tavalla, ja toisaalta, että hankintayksikkö voi tosiasiallisesti tarkastaa, vastaavatko tarjoajien tarjoukset mainittua hankintaa säänteleviä arviointiperusteita. Avoimuusvelvollisuus merkitsee myös sitä, että hankintayksikön on julkaistava asianmukaisesti hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet (tuomion 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa lausunut, että sen oikeuskäytännöstä seuraa myös, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on myös todennut, ettei tästä seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta. Hankintayksiköllä on siten poikkeuksellisesti mahdollisuus korjata tai täydentää tarjouspyyntöasiakirjojen tietoja, joita on vain selvennettävä, tai korjata ilmeisiä kirjoitus- tai laskuvirheitä, kunhan asiasta ilmoitetaan kaikille tarjoajille (tuomion 71 ja 72 kohta).
Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan katsonut, että erityisesti SEUT 49 ja 56 artiklasta ilmeneviä syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita sekä avoimuusvelvollisuutta on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sille, että hankintayksikkö muuttaa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevassa pääasiassa kyseessä olevan kaltaista ammatillisten voimavarojen yhdistämistä koskeviin edellytyksiin ja yksityiskohtaisiin sääntöihin liittyvää hankinta-asiakirjojen lauseketta, sillä varauksella ensimmäiseksi, että muutokset eivät ole siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta, toiseksi, että mainituista muutoksista tiedotetaan riittävästi ja kolmanneksi, että muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, unionin tuomioistuimen ratkaisussa todetulla tavalla (tuomion 77 kohta).
Unionin tuomioistuimen mainitussa tuomiossa on ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittamiaan teknisiä eritelmiä ja sopimuksen tekoperusteita pidentäen samalla tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, ja muutoksista on ilmoitettu julkaisemalla ne korjausilmoituksessa Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Ratkaisun perusteella edes riittävä tiedottaminen muutoksista ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja pidentäen samalla kyseistä määräaikaa ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin oleellisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.
Markkinaoikeus toteaa, että lähtökohtana tarjouskilpailuna järjestetyssä julkisessa hankinnassa on tarjouspyynnön lopullisuus. Tarjouspyynnössä esitetyistä edellytyksistä ei yleensä voida myöhemmin poiketa. Hankintayksiköllä on kuitenkin oikeus selventää tarjouspyyntöä ennen tarjousajan päättymistä edellyttäen, etteivät hankinnan kohde tai ehdot tämän seurauksena olennaisesti muutu. Hankintayksikön tulee tarjouspyyntöä selventäessään kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja varata näille yhtäläiset mahdollisuudet ottaa selvennykset huomioon tarjouksessaan.
Tässä asiassa tarjouspyyntöön tehty muutos on koskenut hankinnan kohteeksi ja hintavertailussa huomioon otettavaksi ilmoitetun päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 60 mm poistamista tarjouspyynnöstä ja sen hankittavaksi ilmoitetun määrän 22.000 neliömetriä lisäämistä toisen päällystystyötuotteen, ABK 31, RC 50 %, 70 mm hankintamäärään. Muutoksesta on seurannut se, että viimeksi mainitun päällystystyötuotteen määrä hintavertailussa on kasvanut 25.000 neliömetristä 47.000 neliömetriin.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on edellä mainituin tavoin toimiessaan muuttanut hankinnan kohdetta ja tarjouksen valintaan vaikuttavia perusteita hankintamenettelyn kuluessa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen.
Hankintayksikkö ei ole julkaissut muutoksesta korjausilmoitusta, vaan ainoastaan ilmoittanut tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin antamiensa vastausten yhteydessä alle kuusi päivää ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä, että hankintayksikön vastaukset sisältävät muutoksia tarjouspyynnön sisältöön. Ilmoituksessa ei ole yksilöity tarkemmin, mitä muutoksia tarjouspyynnön sisältöön tehdään ja miten sanotut muutokset vaikuttavat tarjousten hintavertailuun. Hankintayksikön vastaus kysymykseen päällystystyötuotteen ABK 31, RC 50 %, 60 mm osalta ”tältä osin noudatetaan Asfalttinormeja ja ABK 31 kerrospaksuus on aina 70 mm” on pidettävä niin yleisluontoisena, ettei sen voida katsoa olleen riittävä turvaamaan avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun vaatimuksia.
Hankintapäätöksen liitteenä olleesta vertailutaulukosta ilmenee edellä todetusti 70 millimetrin paksuisen päällystystyötuotteen hankittavan määrän ja siten hintavertailussa huomioon otetun hinnan lähes kaksinkertaistuminen alkuperäiseen tarjouspyyntöön verrattuna. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tekemässä hankinnan kohteen ja tarjousten vertailumenetelmän muuttamisessa ei ole ollut kysymys vain vähäisestä tarjouspyyntöasiakirjojen täsmennyksestä, vaan hankinnan kohteen ja hankintamenettelyn ehtojen olennaisesta muuttamisesta kesken hankintamenettelyn, mitä ei ole pidettävä sallittuna. Hankintamenettelyn kuluessa eri päällystystyötuotteiden hankittavaan määrään annetuilla tiedoilla on voinut olla merkitystä myös potentiaalisille tarjoajille niiden harkitessa osallistumistaan tarjouskilpailuun.
Hankintayksikön menettely hankinnan kohteen ja ennalta ilmoitettujen hintavertailun perusteiden muuttamisessa ja muutoksesta tiedottamisessa ei ole ollut tasapuolista ja avointa tarjoajia eikä potentiaalisia tarjoajia kohtaan.
Tarjousvertailun virheellisyyden arviointi
Valittaja on esittänyt lisäksi, että hankintapäätöstä ei ole tehty tarjouspyynnössä ilmoitetuin perustein ja että hankintapäätös on ollut virheellinen myös siltä osin kuin tarjousten vertailussa käytettyihin vertailuhintoihin on sisällytetty alustan lämmityksen hinta.
Hankintayksikkö on esittänyt, että päällystystyötuote, jota ei tulla käyttämään, ei ole ollut enää muutoksen jälkeen merkityksellinen tarjousvertailun kannalta. Hankintayksikkö on myöntänyt markkinaoikeudessa hankintapäätöksessä olleen virheen siltä osin kuin tarjousten vertailuhintaan on sisällytetty alustan lämmityksen yksikköhinta, joka ei tarjouspyynnön mukaan ole tullut huomioon otettavaksi tarjousten hintavertailussa.
Kuten edellä on todettu, lähtökohtana tarjouskilpailuna järjestetyssä julkisessa hankinnassa on tarjouspyynnön lopullisuus. Tarjousten vertailu tulee tehdä etukäteen ilmoitettuja perusteita ja niiden painoarvoa soveltaen.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön hankintamenettelyn aikana tekemät muutokset tarjouspyynnön sisältöön ovat osaltaan vaikuttaneet siihen, että hankintapäätöksen perusteena oleva hintavertailu on suoritettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjouspyynnöstä poiketen. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjousvertailua suorittaessaan myös siltä osin kuin hintavertailussa on otettu tarjouspyynnössä ilmoitetusta poiketen huomioon myös alustan lämmityksen hinta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimus on allekirjoitettu 1.11.2019. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 154 § 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.
Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.
Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.
Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen hankinnan kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien hintavertailun perusteiden muuttamisen sekä muutoksista ilmoittamisen osalta virheellisesti. Virheettömässä menettelyssä tarjouspyyntöasiakirjat olisi laadittu tältä osin julkisia hankintoja koskevissa oikeusohjeissa edellytetyllä tavalla. Kyseisen hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miten tarjouspyyntö olisi laadittu ja miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu.
Kun lisäksi otetaan huomioon se, että hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valitus on siten pääasian osalta hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.
Markkinaoikeus velvoittaa Vihdin kunnan korvaamaan Peab Industri Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.990 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Vihdin kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Jari Tiainen.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.