MAO:558/19

Asian tausta

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.10.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutusten palveluhankinnasta puitejärjestelynä Turun seudulla 36 kuukauden ajaksi, mikä sisältää kaksi enintään vuoden pituista optiokautta. Hankinta on ollut jaettu kahteen osa-alueeseen eli perus- ja työelämävaiheisiin.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 22.11.2018 tekemällään hankintapäätöksellä dnro VARELY/2582/2018 valinnut puitejärjestelyyn perusvaiheen osa-alueeseen Galimatias Concept Oy Ab:n, Turun aikuiskoulutussäätiön ja Arffman Finland Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo perusvaiheen osalta on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.500.000 euroa.

Markkinaoikeus on 27.12.2018 antamallaan päätöksellä nro 668/18 hylännyt hankintayksikön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Spring House Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä suorittamalla tarjousvertailun uudelleen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että mahdollinen väliaikainen hankinta keskeytetään. Vielä valittajan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut työn osalta 1.500 eurolla ja markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun osalta 4.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei tarjous täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa koulutuksenjärjestäjän oma kotoutumiskoulutuksen opetussuunnitelma, joka noudattaa Opetushallituksen antamia Aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutuksen opetussuunnitelman perusteita (1/011/2012) sekä uusien toteutusmallien mukaisia tavoitteita (Opetushallituksen 2017 julkaisema opetussuunnitelman perusteiden liite). Opetussuunnitelmasta on tullut käydä ilmi, miten koulutus toteutetaan hidas-, perus- ja nopea-etenemistapojen mukaisilla koulutuspoluilla.

Hankintayksikkö on lisäkysymyksiin antamassaan vastauksessa ilmoittanut, että opetussuunnitelma tulee jakaa vaiheiden mukaan. Hankintayksikön vastauksen mukaan perusvaihetta ja työelämävaihetta varten tarvitaan omat toteutussuunnitelmat. Toteutussuunnitelmia ei ole vaadittu alkuperäisessä tarjouspyynnössä. Vastauksessa esitetty vaatimus toteutussuunnitelmasta ja sen myötä opetussuunnitelman eriyttämisestä eri vaiheille on ollut ristiriitainen tarjouspyynnössä esitettyyn.

Hankintayksikön vastaus lisäkysymyksiin on ollut epäselvä, koska siinä on puhuttu ristiriitaisesti opetussuunnitelmasta ja toteutussuunnitelmasta. Opetussuunnitelma ja toteutussuunnitelma ovat eri asioita. Koulutuskohtainen toteutussuunnitelma kohdistetaan opetussuunnitelman ja palvelukuvauksen mukaisesti vain tiettyyn palveluun ja sen toteutukseen. Tarjouspyynnössä tällaista ei ole vaadittu, vaan siinä on pyydetty liittämään tarjoukseen organisaation oma opetussuunnitelma. Hankintayksikön olisi pitänyt pyytää jo tarjouspyynnössä vaihekohtaista toteutussuunnitelmaa. Vasta vastauksessa lisäkysymyksiin esitetty vaatimus on kohtuuton tarjoajien kannalta.

Valittaja on esittänyt tarjouksensa liitteenä tarjouspyynnön vaatimusten mukaisen opetussuunnitelman. Tämän olisi pitänyt riittää vähimmäisvaatimusten täyttymiselle.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.098,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on lisäkysymyksiin antamassaan vastauksessa ilmoittanut, että myös opetussuunnitelma tulee jakaa vaiheiden mukaan. Hankintayksikön vastauksen mukaan perusvaihetta ja työelämävaihetta varten tarvitaan omat toteutussuunnitelmat.

Valittajan tarjouksessa on ollut tarjouspyynnössä edellytetty opetussuunnitelma. Asiakirjan nimi on "Aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutuksen opetussuunnitelma". Opetussuunnitelman sivut 21–29 koskevat osittain työelämävaiheen koulutusta (osa-alue 2), ja on epäselvää, miltä osin sisällöt kuuluisivat työelämävaiheeseen (osa-alue 2) ja miltä osin perusvaiheen koulutukseen (osa-alue 1).

On tärkeää, että perusvaiheen ja työelämävaiheen sisällöt noudattavat tarjouspyyntöä, koska tarjouspyynnön liitteen 1 kohdan 1.3. mukaisesti työelämävaiheen ensisijainen kohderyhmä on perusvaiheen suorittaneet asiakkaat, joille on suositeltu työelämävaihetta jatkopoluksi. Mikäli perusvaiheeseen sisältyisi työelämävaiheen kokonaisuuksia, tulisi koulutuksiin päällekkäisyyksiä. Perusvaiheen kesto on rajattu eikä valittajan opetussuunnitelmassa esitettyjä osioita pysty sisällyttämään tarjouspyynnössä tarkoitettuun perusvaiheeseen.

Hankintayksikön tulee ottaa huomioon myös niiden toimittajien asema, jotka tulevat valituksi työelämävaiheeseen (osa-alue 2). Nämä toimittajat ovat tehneet tarjouksensa sillä oletuksella, että työelämävaiheeseen osallistuu henkilöitä, jotka ovat suorittaneet perusvaiheen sellaisena, kun se on kuvattu tarjouspyynnössä.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö olisi vasta kysymys-vastausvaiheessa lisäksi edellyttänyt, että tarjoukseen tulee liittää toteutussuunnitelma. Väite on virheellinen. Kysymyksessä ja siihen annetussa vastauksessa on selvästi tarkoitettu opetussuunnitelmaa, joka on tullut liittää tarjoukseen. Se seikka, että kysymyksen viimeisessä lauseessa ja vastauksessa on käytetty sanaa toteutussuunnitelma, ei muuta sitä, että kokonaisuudesta olisi tullut ymmärtää, että toteutussuunnitelmalla tarkoitetaan opetussuunnitelmaa.

Tätä näkemystä tukee sekin, että saaduista kuudesta tarjouksesta yhdessäkään ei ollut asiakirjaa nimeltään toteutussuunnitelma, vaan kaikissa oli asiakirja nimeltään opetussuunnitelma. Valittaja ei itsekään ole liittänyt tarjoukseensa asiakirjaa nimeltään toteutussuunnitelma. Lisäksi edellä siteerattu kysymys ei ole valittajan tekemä. Valittaja ei näin ollen ole tarjousaikana pitänyt tarjouspyyntöä tältä osin lainkaan epäselvänä.

Hankintayksiköllä on oikeus edellyttää tarjoukseen liitettäväksi hankinnan kohteeseen liittyviä selvityksiä. Käytännössä pyydetty opetussuunnitelma on asiakirja, jossa tarjoaja kuvaa tarjoamansa palvelun sisällön. Mikäli opetussuunnitelmaa koskeva vaatimus olisi ollut kohtuuton, olisi valittajan tullut reagoida vaatimuksen kohtuuttomuuteen tarjousaikana. Valittaja, eikä kukaan muukaan tarjoaja ole tarjousaikana esittänyt väitettä siitä, että vaatimus on kohtuuton.

Kaikki tarjoajat ovat liittäneet tarjoukseensa vaaditun opetussuunnitelman. Valittajan ja erään toisen tarjoajan opetussuunnitelmat olivat tarjouspyynnön vastaisia, kun taas neljän muun tarjoajan opetussuunnitelmat olivat tarjouspyynnön mukaisia.

Hankinnan kohteen kuvaaminen on hankintayksikön harkintavaltaan kuuluva asia. Tarjouspyynnön liitteessä 1 on kuvattu perusvaiheen koulutuksen sisältöä ja kestoa ja toisaalta työelämävaiheen sisältöä ja kestoa. Hankintayksikkö on käyttänyt sille kuuluvaa hankintavaltaa määritellessään perusvaiheen ja työelämävaiheen koulutuksille tietyt kestot ja sisällöt.

Valittajan työelämäkuvaus on tarjouspyynnön vastainen kerrotuilta osin eikä se ole ollut vertailukelpoinen muihin tarjouksiin nähden. Hankintayksikkö ei ole käyttänyt sille kuuluvaa harkintavaltaa väärin, kun se on määritellyt perusvaiheelle ja työelämävaiheelle tarjouspyynnössä kuvatut sisällöt.

Kuultavien lausunnot

Arffman Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Tarjouspyynnössä on vähimmäisvaatimuksina muun muassa edellytetty, että opetussuunnitelmassa tulee ilmetä, miten koulutuksessa otetaan huomioon henkilökohtaiset tarpeet eri etenemistapojen mukaisilla koulutuspoluilla. Vastauksessa lisäkysymyksiin on painotettu, että opetussuunnitelman, joka sisältää toteutussuunnitelman, tulisi tehdä erikseen perus- ja työelämävaiheeseen (kaksi eri opetussuunnitelmaa/toteutussuunnitelmaa). Arffman Finland Oy:llä ei ole ollut vaikeutta soveltaa opetussuunnitelmaansa hankintayksikön esittämien tarpeiden mukaiseen toteutusmalliin ja tehdä näin opetussuunnitelma, joka sisältää toteutussuunnitelman kotoutumiskoulutuksen toteuttamisesta. Tämä vaatimus toistuu useiden eri hankintayksiköiden tarjouspyynnöissä.

Galimatias Concept Oy Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.584 eurolla viivästyskorkoineen. Valitus on perusteeton. Sekä tarjouspyynnöstä ja sen liitteistä sekä aiheesta esitettyyn kysymykseen annetusta vastauksesta on käynyt selkeästi ilmi, että opetussuunnitelma on tullut jakaa vaiheittain. Valittaja ei ole toiminut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, kun se on liittänyt perusvaihetta koskevaan tarjoukseensa valtakunnallisen sekä perus- että työelämävaihetta koskevan opetussuunnitelman. Alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille on ollut täysin selvää, että opetussuunnitelma on tullut jakaa vaiheittain ja että perus- ja työelämävaiheelle on tullut tehdä omat opetussuunnitelmat. Valittajan tarjousta ei ole poissuljettu tarjouskilpailusta toteutussuunnitelman puuttumisen perusteella, vaan sillä perusteella, ettei valittaja ollut jakanut opetussuunnitelmaa vaiheittain, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty. Vaatimusta organisaation opetussuunnitelman jakamisesta vaiheittain tai muuttamisesta yhden tietyn toteutuksen mukaiseksi ei voida pitää kohtuuttomana.

Turun Aikuiskoulutussäätiö ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan tarjouspyyntö kyseiseen hankintaan on laadittu siten, että tarjoajilla on ollut mahdollisuus jättää kokonaistarjous koskien koko kilpailutettavaa kokonaisuutta (osa-alueet 1 ja 2) tai osatarjous koskien vain yhtä osa-aluetta. Valittaja on jättänyt osatarjouksen koskien osa-aluetta 1, kotoutumiskoulutuksen perusvaihetta. Näin ollen hankintayksikön olisi pitänyt tulkita tarjousta kokonaisuudessaan suhteessa siihen, että valittajan tarjous on koskenut ainoastaan tuota osa-aluetta ja tarjouksen tarjouspyynnön vastaavuus tulee tulkita suhteessa tähän.

Tarjouspyynnössä ei ole annettu selviä ohjeita siitä missä muodossa opetussuunnitelma tulee antaa. Osaltaan se sisältää lain velvoittamaa määrämuotoista tietoa, mutta muilta osin ohjeistusta ei ole annettu. Näin ollen tarjoajilla ei ole ollut mahdollista tietää, mikä on hankintayksikön toivoma tarkkuus ja laajuus. Olennaista on se, että vähimmäisvaatimus tietosisällön suhteen täyttyy. Valittajan tarjous olisi tullut ottaa mukaan tarjousvertailuun.

Muut kirjelmät

Galimatias Concept Oy Ab ja Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus ovat antaneet lisäkirjelmät sekä Spring House Oy selvityksen oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151).

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 5.10.2018 TED-tietokannassa julkaistun aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutusten puitejärjestelyä Turun seudulla koskevan hankintailmoituksen mukaan hankinnan pääasiallinen CPV-koodi on ollut 80400000, Aikuiskoulutuspalvelut ja muut koulutuspalvelut. Hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on ollut 5.000.000 euroa, perusvaiheen osalta 3.500.000 euroa ja työelämävaiheen osalta 1.500.000 euroa.

Edellä mainittu CPV-koodi kuuluu julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) liitteen E 2 kohdassa tarkoitettujen palvelujen listaan. Hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Näin ollen hankintalain 107 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107–115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on julkaissut hankinnastaan palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus vakiolomaketta käyttäen.

Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri sosiaalipalveluita ja muita erityispalveluita koskevia hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena saati kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevaa hankintailmoitusta, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on 27.12.2018 antamallaan päätöksellä nro 668/18 kieltänyt Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta mainittua päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kun täytäntöönpanosta ei ole muutakaan esitetty, muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus aikoo edelleen toteuttaa nyt kysymyksessä olevan aikuisten maahanmuuttajien kotouttamiskoulutusten perusvaiheen osa-alueen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään siltä perittävään 4.000 euron oikeudenkäyntimaksuun nähden kohtuulliset oikeudenkäyntikulunsa, jotka sisältävät myös 1.500 euron korvauksen oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä, vahinkonaan. Asian lopputulos ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen hankintayksikkö ja oikeudenkäyntikulujensa korvaamista valittajalta vaatinut kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 22.11.2018 tekemän hankintapäätöksen dnro VARELY/2582/2018. Markkinaoikeus kieltää Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Spring House Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen ja Galimatias Concept Oy Ab:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen ja Sami Myöhänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.