MAO:225/19
Asian tausta
Kotkan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) tulkkikeskus on ilmoittanut 11.8.2018 julkaistulla ja 25.8.2018 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta tulkkauspalveluiden hankinnasta ajalle 1.2.2019–31.1.2023.
Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 28.11.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 140 valinnut tarjoajat hankinnan eri osa-alueille.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa.
Markkinaoikeus on 15.11.2018 antamallaan päätöksellä numero 581/18 hylännyt vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.
Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Magnifique Nyiramihandan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.
Perusteet
Kotkan kaupungin julkaisema hankintailmoitus tulkkauspalveluita koskien on ollut virheellinen, sillä kilpailutuksessa ei ole mukana kinjaruandan ja kirundin kieliä. Mainitut kielet ovat olleet mukana hankintayksikön vuoden 2014 kilpailutuksessa. Kinjaruandan ja kirundin kielten puhujia asuu edelleen Kotkan ja Kouvolan alueella.
Hankintayksikön toiminnan taustalla on se seikka, että hankintayksikkö on aiemmalla sopimuskaudella tilannut tulkkauksia sellaiselta taholta, jota ei ole valittu vuoden 2014 kilpailutuksessa palveluntuottajaksi. Valittaja on huomauttanut tästä toiminnasta hankintayksikköä ja tehnyt asiasta tutkintapyynnön. Tämän valittajan menettelyn johdosta hankintayksikkö on päättänyt olla kilpailuttamatta kysymyksessä olevien kielten tulkkauksia. Kysymyksessä olevien kielten poistaminen kilpailutuksesta on tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö voi tehdä niiden osalta suorahankinnan.
Vastine
Vaatimukset
Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.
Perusteet
Valitus on jätettävä tutkimatta, sillä asiassa ei ole tehty päätöstä, ratkaisua tai muutakaan toimenpidettä, joka voisi olla muutoksenhaun kohteena. Sen rajaaminen, hankkiiko hankintayksikkö tietyn tuotteen tai palvelun, ei ole sellainen päätös tai ratkaisu, joka voi olla muutoksenhaun kohteena. Hankintayksiköllä on oikeus päättää, mitä tuotteita tai palveluita se hankkii. Valituksella ei voida vaatia, että hankintayksikön kilpailutukseen on sisällytettävä tietty tuote tai palvelu, jota hankintayksikön tarve ei koske. Hankintayksikkö määrittelee itse sen, mitä yksittäisiä tuotteita tai palveluita se palvelutuotannossaan tarvitsee.
Hankintayksikön kielitarjontaan kuuluu yli 60 kieltä, joista nyt tarkoitettuun kilpailutukseen on otettu mukaan 18 kieltä. Kilpailutukseen eivät sisälly kinjaruandan ja kirundin kielet. Ne on päätetty jättää kilpailutukseen ulkopuolelle mainittuja kieliä koskevan kysynnän vähäisyyden vuoksi. Myös lukuisia muita kieliä, jotka kuuluvat hankintayksikön tulkkikeskuksen tarjontaan, ei ole otettu kilpailutukseen niiden kysynnän vähäisyyden vuoksi.
Valitus tulee joka tapauksessa jättää tutkimatta, sillä valittaja ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu asianosainen. Valittaja on valituksen perusteella kinjaruandan ja kirundin kielien tulkkausta tarjoava palveluntuottaja. Valittaja ei ole jättänyt nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa tarjousta eikä hän mitä ilmeisimmin olisi voinutkaan jättää tarjousta, koska kielet joiden tulkkausta valittaja tarjoaa, eivät ole sisältyneet hankintaan. Valittaja ei siten ole sellainen, jota asia koskee.
Vastaselitys
Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Valituksen tutkiminen
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.
Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain säännöksen (321/2010) voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun muassa, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjaratkaisun mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.
Vanhan hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp) mukaan vanhan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.
Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.
Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa pääosin vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjaratkaisussaan (KHO:2014:129) vanhan hankintalain 86 §:n esitöiden perustelujen mukaisesti, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.
Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa valittaja on tehnyt valituksen sillä perusteella, että tarjouspyyntöön ei sisälly tiettyjen kielten hankinta. Asiassa saadun selvityksen mukaan näiden kielten hankinta on ollut osa hankintayksikön aiempaa tulkkauspalveluiden kilpailutusta. Lisäksi valittaja on osallistunut tulkkauspalveluiden hankintaa koskevaan aiempaan hankintamenettelyyn. Kun otetaan huomioon asiassa saatu selvitys aiemmasta kilpailutuksesta sekä se, että hankintaa ei saa pilkkoa osiin hankintalain säännösten kiertämiseksi, on tarjouspyynnön julkaisemista myös tässä tapauksessa pidettävä sellaisena hankintamenettelyn ratkaisuna, johon voi hakea muutosta. Asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi ollut tavoittelemassa kysymyksessä olevan kielten hankintaa myös tulevalla sopimuskaudella. Näin ollen asiassa ei ole estettä tutkia valitusta.
Pääasiaratkaisun perustelut
Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Kotkan kaupunki on ilmoittanut 11.8.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta tulkkauspalveluiden hankinnasta. Tarjouspyynnön mukaan hankinta on koskenut yhteensä 18 kieltä tai murretta.
Tarjouspyynnön kohdassa II.1.4) "Lyhyt kuvaus" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:
"Hankinnan tavoitteena on muodostaa tulkkaus- ja käännöspalveluihin puitejärjestely, joka kattaa tilaajaviranomaisten hankintatarpeet ja tarjoaa toimivan palvelukonseptin tilaajaviranomaisten käyttöön.
Hankinnan kohteena ovat asiointitulkkaus- ja käännöspalvelut Kotkan kaupungin sekä muiden yhteistyökumppaneiden eri toimialojen tarpeisiin. Tulkkauspalvelulta tarvitaan muun muassa erityyppisissä asioimistilanteissa henkilön terveyteen, oleskeluun, sosiaaliturvaan ym. asioihin liittyen.
Tulkkaus- ja käännöspalvelulta hankitaan sopimuskauden aikana tarpeen mukaan, hankinnassa ei sitouduta etukäteen tiettyihin hankintamääriin. Puitejärjestely ei sisällä määrä- tai vähimmäisostovelvoitteita. Hankinnassa otetaan huomioon myös valmius joustavuuteen palveluntarjoamisessa tilaajaviranomaisten tarpeiden mukaan."
Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintamenettelyyn eivät ole sisältyneet kinjaruandan ja kirundin kielet, koska niitä koskevien tulkkauspalveluiden kysyntä on vähäistä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Näin ollen hankintayksikkö on voinut kilpailuttaa valituksen kohteena olevan tulkkauspalvelun hankinnan ilman, että siihen sisältyy kirjaruandan ja kirundin kielet. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että hankintayksikkö olisi vielä tehnyt päätöstä, josta olisi todettavissa hankintayksikön hankkivan mainittujen kielten tulkkauksen hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen valitus on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Magnifique Nyiramihandan korvaamaan Kotkan kaupungin oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Jukka Koivusalo.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.