MAO:388/18

Taivassalon kunta - Taivassalon kunnan kotihoidon, kotisairaanhoidon, tehostetun palveluasumisen ja vanhainkotipalvelut

julkinen hankinta - tarjoajan soveltuvuus - ryhmittymä - liitteen E palvelu - hankintalaki 2017

Diaarinumero: 2017/774
Antopäivä: 12.7.2018

ASIAN TAUSTA

Taivassalon kunta on ilmoittanut 18.11.2017 julkaistulla sekä 1.12.2017 ja 5.12.2017 korjatulla hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Taivassalon kunnan kotihoidon, kotisairaanhoidon, tehostetun palveluasumisen ja vanhainkotipalveluiden palveluhankinnasta 10–15 vuoden sopimuskaudelle.

Taivassalon kunta on 12.12.2017 tekemällään päätöksellä sulkenut Pihlajalinna Terveys Oy:n tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään erillisellä päätöksellä valinnut ehdokkaat neuvottelumenettelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 21.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Pihlajalinna Terveys Oy, Jämsän Terveys Oy, Kolmostien Terveys Oy ja Mäntänvuoren Terveys Oy ovat yhteisesti tekemässään valituksessa vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 10 prosenttia hankinnan vuotuisesta kokonaisarvosta, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajat on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on tulkinnut virheellisesti, että Pihlajalinna Terveys Oy olisi yksin ollut hankinnassa tarjoajana, minkä johdosta hankintayksikkö on arvioinut, että sen osallistumishakemus ei ole täyttänyt asettuja referenssivaatimuksia. Sanotun osallistumishakemuksen on kuitenkin tehnyt valittajien muodostama ryhmittymä, mikä on myös ilmennyt osallistumishakemuslomakkeesta. Mikäli ryhmittymän muiden jäsenten referenssit olisi otettu huomioon, valittajat olisivat täyttäneet soveltuvuusvaatimukset.

Osallistumishakemuslomakkeessa on pyydetty nimeämään se suhteellinen osuus, mikä kullekin tarjoajalle hankinnassa kuuluu. Lomakkeessa ei kuitenkaan ole ollut tarkempaa mainintaa siitä, mikä suhteellisen osuuden ilmoittamisen merkitys on ollut. Valittajat ovat ilmoittaneet Pihlajalinna Terveys Oy:lle 100 prosentin osuuden. Tälle merkinnälle ei ole tarkoitettu antaa mitään suurempaa merkitystä kuin se, että mainittu yritys on ryhmittymän päävastuullinen toimija. Vastaavasti osallistumishakemuslomakkeen sivulla 1 on lomakkeen sanamuodon mukaan edellytetty yhden yrityksen nimen mainitsemista. Osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 9.1 on pyydetty ilmoittamaan kaikki suorituksesta vastuulliset ehdokkaat. Lomakkeen allekirjoitussivulla on edellytetty allekirjoitusta henkilöltä, jolla on laillinen oikeus allekirjoitukseen. Valittajien osallistumislomakkeen on allekirjoittanut henkilö, jolla on ollut allekirjoitusoikeus kaikkien neljän ehdokasyrityksen puolesta. Edellä mainittu suhteellisen osuuden merkintä ei ole poistanut sitä, että kaikkien valittajien referenssit olisi tullut ottaa huomioon referenssien arvioinnissa.

Hankintayksikkö on valittajien referenssien arvioinnin osalta viitannut julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 92 §:n 2 momentin säännökseen ikään kuin muut valittajat kuin Pihlajalinna Terveys Oy eivät olisi olleet osallistumishakemuksessa nimettyjä ehdokkaita vaan mainitussa säännöksessä tarkoitettuja muita yksiköitä. Valittajien suorittamassa referensseihin vetoamisessa ei kuitenkaan ole ollut kyse muiden yksiköiden voimavaroihin vetoamisesta.

Valittajat ovat täyttäneet osallistumishakemuksen annettujen ohjeiden mukaan. Valittajien osallistumishakemuksesta on ilmennyt selvästi, että hakemus on tehty ryhmittymänä. Valittajat eivät ole antaneet asiassa ristiriitaista tietoa. Mikäli osallistumishakemuslomake on ollut joiltain osin epäselvä, hankintayksikkö vastaa mahdollisista epäselvyyksistä.

Vastine

Vaatimukset

Taivassalon kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.055 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely ei ole ollut virheellistä. Hankintayksikön tulee osallistumishakemuksen perusteella pystyä arvioimaan sitä, täyttääkö ehdokas hankinnassa asetetut soveltuvuusvaatimukset ja mikä taho toimii menettelyssä ehdokkaana.

Valittajat ovat ilmoittaneet osallistumishakemuksen ryhmittymää koskeneessa kohdassa, että ehdokas eli Pihlajalinna Terveys Oy jättää osallistumishakemuksen ryhmittymänä yhdessä toisten yritysten, eli Kolmostien Terveys Oy:n, Mäntänvuoren Terveys Oy:n ja Jämsän Terveys Oy:n, kanssa. Kyseisessä lomakkeen kohdassa on toisaalta ilmoitettu, että Pihlajalinna Terveys Oy:n osuus hankinnasta on 100 prosenttia.

Kuten hankintayksikön vastauksissa ehdokkaiden esittämiin kysymyksiin on ilmoitettu, muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja on voitu käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat palvelut taikka osan niistä. Kun edellä mainitussa osallistumishakemuksessa on mainittu, että Pihlajalinna Terveys Oy:n osuus hankinnasta on 100 prosenttia, osallistumishakemuksesta on ollut pääteltävissä, että Pihlajalinna Terveys Oy on ilmoittanut referenssisopimuksiksi sellaisten yritysten sopimuksia, jotka eivät tule kyseisiä palveluita tuottamaan.

Hankintayksikkö on lisäselvityspyynnöllä pyytänyt Pihlajalinna Terveys Oy:tä ilmoittamaan muun ohella, minkä yrityksen referenssejä osallistumishakemuksessa ilmoitetut referenssit ovat olleet. Toimitetun lisäselvityksen valossa referenssit ovat olleet pääasiassa muiden yritysten kuin Pihlajalinna Terveys Oy:n referenssejä. Siten Pihlajalinna Terveys Oy ei ole täyttänyt soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia.

Vastaselitys

Valittajat ovat antaneet vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että valittajien osallistumishakemuksessa on selvästi ilmoitettu, että Pihlajalinna Terveys Oy:n osuus on 100 prosenttia. Muiden yritysten osalta hakemuksessa ei ole ilmoitettu mitään osuutta hankinnasta. Osallistumishakemuksessa ei näin ollen ole voitu katsoa olevan kyse hankintasäännöksissä tarkoitetusta ryhmittymän jättämästä hakemuksesta, koska hakemuksessa ilmoitetun mukaan vain yksi yritys aikoo suorittaa hankinnan kokonaisuudessaan.

Osallistumishakemus on tehty ryhmittymänä vain siitä syystä, että Pihlajalinna Terveys Oy ei itse ole täyttänyt asetettuja vaatimuksia. Muilla jäsenillä ei osallistumishakemuksen perusteella ole kuitenkaan ollut tarkoitusta osallistua hankintasopimuksen mukaisten velvoitteiden täyttymiseen ja palveluiden tuottamiseen. Hankintayksikön tulee voida luottaa siihen, että se taho, jonka voimavaroihin ja kokemukseen on viitattu vaatimusten täyttämiseksi, myös suorittaa kyseiset palvelut. Tarjoajan ei siten ole mahdollista esittää tarjouksessaan muiden tahojen referenssejä, mikäli sanotut tahot eivät millään tavoin ole mukana hankinnan toteuttamisessa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumispyynnöllä osallistumishakemuksia Taivassalon kunnan kotihoidon, kotisairaanhoidon, tehostetun palveluasumisen ja vanhainkotipalveluiden hankintaan.

Osallistumispyynnön liitteenä 1 on ollut osallistumishakemuslomake, joka on tullut palauttaa hankintayksikölle määräajassa. Lomakkeella ehdokkaan on tullut ensiksi ilmoittaa muun ohella ehdokasyrityksen nimi ja Y-tunnus. Valittajat ovat ilmoittaneet mainitussa kohdassa ehdokasyrityksen nimenä Pihlajalinna Terveys Oy sekä ilmoittaneet tämän yrityksen Y-tunnuksen.

Osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 9 ehdokkaiden on tullut vastata "Kyllä" jompaankumpaan seuraavista alakohdista:

"Ehdokas jättää osallistumislomakkeen yksin.

tai

Ehdokas jättää osallistumishakemuksen yhdessä toisen/toisten yrityksen kanssa".

Viimeksi mainitun vaihtoehdon kohdalla osallistumishakemuslomakkeella on lisäksi pyydetty nimeämään yritykset sekä näiden osuudet hankinnassa.

Valittajat ovat edellä mainitussa lomakkeen kohdassa vastanneet "Kyllä" yllä selostettuun jälkimmäiseen vaihtoehtoon, jonka mukaan ehdokas jättää osallistumishakemuksensa yhdessä toisen yrityksen tai toisten yrityksen kanssa. Tämän lisäksi lomakkeessa on nimetty mainittuina yrityksinä Pihlajalinna Terveys Oy, Kolmostien Terveys Oy, Mäntänvuoren Terveys Oy ja Jämsän Terveys Oy. Pihlajalinna Terveys Oy:n perään on lomakkeelle tehty merkintä "100 %". Muiden yritysten osalta ei ole ilmoitettu niiden osuutta hankinnasta.

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on esitetty seuraavaa kysymys:

"Voiko yritys jättää tarjouksen ryhmittymänä ja tässä hyödyntää kaikkien osapuolien referenssejä?"

Tähän on annettu seuraava vastaus:

"Kyllä voi. Ehdokas voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan kuitenkin käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat palvelut taikka osan niistä."

Hankintayksikkö on 12.12.2017 tehnyt päätöksen, jolla se on sulkenut Pihlajalinna Terveys Oy:n osallistumishakemuksen hankintamenettelystä puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Päätöksen perusteluissa on muun ohella ilmoitettu, että koska kaikki Pihlajalinna Terveys Oy:n hakemuksessaan ilmoittamat referenssit ovat olleet muiden yritysten kuin Pihlajalinna Terveys Oy:n referenssejä, Pihlajalinna Terveys Oy ei ole täyttänyt soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia.

Asian arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan virheellisesti, kun se on tulkinnut, että osallistumishakemuksen olisi jättänyt vain Pihlajalinna Terveys Oy yksin. Valittajien esittämän mukaan osallistumishakemuksen ovat jättäneet Pihlajalinna Terveys Oy, Jämsän Terveys Oy, Kolmostien Terveys Oy ja Mäntänvuoren Terveys Oy yhdessä ryhmittymänä. Valittajien mukaan Jämsän Terveys Oy:n, Kolmostien Terveys Oy:n ja Mäntänvuoren Terveys Oy:n referensseihin ei osallistumishakemuksessa ole siten vedottu niin sanottuina muiden yksiköiden referensseinä, vaan osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden omina referensseinä.

Kysymyksessä olevaan hankintaan liittyneen osallistumishakemuspyynnön liitteenä olleessa osallistumishakemuslomakkeessa on sallittu osallistumishakemuksen jättäminen ryhmittymänä. Hankintayksikkö on myös vastauksessaan ehdokkaiden kysymyksiin todennut ryhmittymänä osallistumisen olleen sallittua.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoamista yhtäältä ryhmittymänä sekä tarjoamista toisaalta muiden yksiköiden voimavaroihin tukeutuen arvioidaan hankintasäännöksissä toisistaan poikkeavasti. Ryhmittymänä tarjoaminen tarkoittaa, että kaikki ryhmittymän jäsenet ovat ehdokkaina tai tarjoajina hankinnassa ja siten yhteisvastuullisesti vastuussa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta. Sen sijaan tarjoaminen muiden yksiköiden voimavaroihin tukeutuen tarkoittaa, etteivät mainitut muut yksiköt ole ehdokkaita tai tarjoajia hankinnassa, vaan osallistumishakemuksen jättävä ehdokas tai tarjouksen jättävä tarjoaja vastaa yksin muiden yksiköiden suorittamista hankinnan osista. Tukeuduttaessa muiden yksiköiden voimavaroihin näiden muiden yksiköiden osallistuminen hankinnan toteuttamiseen tulee osoittaa hankintayksikölle.

Valittajat ovat edellä selostetulla tavalla osallistumishakemuksensa kohdassa 9.1 ilmoittaneet, että osallistumishakemus jätetään yhdessä toisten yritysten kanssa. Valittajat ovat kyseisessä kohdassa ilmoittaneet mainittuina yrityksinä Pihlajalinna Terveys Oy:n, Kolmostien Terveys Oy:n, Mäntänvuoren Terveys Oy:n ja Jämsän Terveys Oy:n.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ilmenneen valossa edellä mainittu osallistumishakemuslomakkeen kohta on ollut ainoa, jonka yhteydessä on tullut ilmoittaa ryhmittymän tiedot. Arvioitaessa osallistumishakemuksen tehneitä tahoja merkitystä ei siten ole annettavissa sille, että valittajien osallistumishakemuslomakkeen kohtaan "Ehdokasyrityksen tiedot" on merkitty vain Pihlajalinna Terveys Oy:n nimi. Vastaavalla tavalla myös osallistumishakemuksen ryhmittymänä jättäneet Mehiläinen Hoivapalvelut Oy ja Mehiläinen Hoiva Oy ovat ilmoittaneet kohtaan "Ehdokasyrityksen nimi" vain Mehiläinen Hoivapalvelut Oy:n nimen ja ainoastaan osallistumishakemuslomakkeensa kohdassa 9.1 toisen ryhmittymän jäsenen, Mehiläinen Hoiva Oy:n, nimen.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajien osallistumishakemuksen valossa osallistumishakemus on tehty nimenomaan valittajien muodostamana ryhmittymänä, eikä kysymys ole siten ollut Pihlajalinna Terveys Oy:n yksin tekemästä osallistumishakemuksesta. Tältä osin asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että valittajien osallistumishakemukseen on hankinnan osuutta koskevaan kohtaan edellä selostetulla tavalla merkitty prosenttiosuus 100 prosenttia Pihlajalinna Terveys Oy:n kohdalle.

Kun valittajat ovat tehneet osallistumishakemuksensa ryhmittymänä, hankintayksikön olisi tullut arvioida valittajien soveltuvuus hankinnan toteuttamiseen ryhmittymänä ja ottaa näin soveltuvuuden arvioinnissa huomioon kaikki valittajien muodostaman ryhmittymän jäsenten referensseinä osallistumishakemuksessa ilmoitetut referenssit.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi ehdokkaiden soveltuvuuden uudelleen.

Mikäli Taivassalon kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava ehdokkaiden soveltuvuus uudelleen ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Taivassalon kunnan 12.12.2017 tekemän päätöksen. Markkinaoikeus kieltää Taivassalon kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 2.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Taivassalon kunnan korvaamaan Pihlajalinna Terveys Oy:n, Jämsän Terveys Oy:n, Kolmostien Terveys Oy:n ja Mäntänvuoren Terveys Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 7.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.7.2018