MAO:385/18

Seinäjoen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.7.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Seinäjoen keskustorin pintarakenteiden kokonaisurakasta.

Seinäjoen kaupungin kaupunkiympäristölautakunta on 16.8.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 36 valinnut Rakennus K. Karhu Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoittaman mukaan ollut 3.000.000–3.500.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.12.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 331.864,60 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.593,80 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla.

Perusteet

Hankintayksikön valittajan tarjoukseen tekemien merkintöjen valossa hankintayksikkö on julkaissut tiedon valittajan tarjouksesta ennen tarjousajan päättymistä. Joka tapauksessa hankintayksikön menettely valittajan tarjoukseen tekemien merkintöjen osalta on ollut virheellistä.

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta ensinnäkin sen johdosta, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Toiseksi voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta vallinneen eturistiriitatilanteen johdosta. Voittanut tarjoaja on paikallinen yritys, jonka toimintaa johtavaan henkilöön sukulaisuussuhteessa oleva henkilö toimii voittaneen tarjoajan kiinteistö- ja kehityspäällikkönä ja on samalla jäsenenä hankintayksikön päättävissä elimissä. Vaikka viimeksi mainittu henkilö onkin jäävännyt itsensä päätöksenteossa, tilanne ei ole muuttunut toiseksi, koska hanke on tullut vielä viedä läpi ja valmisteluvaihe, jossa henkilöt ovat olleet vaikuttamassa, oli jo toteutettu.

Myös muiden tarjoajien tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Näin ollen valittajan tarjous on ollut ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous.

Hankintayksikön olisi tullut jatkaa tarjousaikaa lisäkirjeiden vuoksi tasapuolisten tarjousolosuhteiden turvaamiseksi.

Vastine

Vaatimukset

Seinäjoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjoushinnat eivät ole tulleet julki ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä. Hankintayksikön yleinen menettely on, että saapuneet tarjoukset tunnistetaan hankintayksikön keskushallinnon kirjaamossa tarjouksen kirjekuoreen tarjouspyynnössä vaaditusta tunnuksesta. Näihin kirjekuoriin leimataan saapumispäivänä ainoastaan saapumispäivämäärä. Kirjekuoria ei avata. Tarjoukset avataan tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Avauksen yhteydessä jokaiseen tarjoukseen leimataan etusivun yläreunaan kyseisen tarjouksen saapumispäivämäärä kellonaikoineen. Tarjouksen avauspäivästä merkitään tieto tarjouksen myöhemmälle sivulle. Valittajan tapauksessa tarjousten avauspäivämäärä on ollut 1.8.2017.

Hankintayksikkö on antanut tarjouspyynnössä samat tiedot kaikille tarjoajille. Koska valittajan tarjous ei ole tullut julki ennen tarjousajan päättymistä, tämä ei ole voinut olla syynä siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen poissulkemiselle ei ole ollut valittajan esittämiä perusteita. Voittaneen tarjoajan lähipiiriin kuuluva henkilö, joka on Seinäjoen kaupunkiympäristölautakunnan jäsen, on jäävännyt itsensä tässä hankinta-asiassa lautakunnan käsittelyn ja päätöksenteon ajaksi. Hankinnan valmistelu on suoritettu virkamiestasolla yhteistyössä Sweco PM Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on ostanut hankkeen rakennuttamistehtävät mukaan luettuina tarjouspyynnön laatiminen sekä osallistuminen tarjousten vertailuun Sweco PM Oy:ltä.

Kaikki saapuneet tarjoukset yhtä lukuun ottamatta ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouspyynnön vastaisesta ja siten tarjouskilpailusta suljetusta Seinäjoen KTK Oy:n tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu yksikköhintaluettelo.

Hankintayksikkö ei ole saanut tarjouspyynnöstä lisätietokysymyksiä asetettuun määräaikaan mennessä, vaan vasta sen jälkeen. Hankintayksikön julkaisemat lisäkirjeet on julkaistu tarjoajien tekemien kysymysten perusteella. Valittaja on lisäkirjeiden jälkeen kysynyt puhelimitse lupaa täydentää tarjoustaan sähköpostitse, mihin sille on annettu lupa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta avata sen tarjousta ennen tarjousajan päättymistä. Leima valittajan tarjouksen etusivulla osoittaa, että kirjekuoret on avattu ennen tarjousajan päättymistä.

Voittaneen tarjoajan tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailusta, vaikka se on ollut puutteellinen. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut muun ohella yksikköhinnat valaisinten osalta ja sähköurakkaan liittyvät erittelyt sähkötöiden työnosuuden osalta kokonaishinnasta. Sähkötöiden yksikköhintaluettelo on ollut tyhjä ja kolme erillishintaa on puuttunut. Myös aikataulu on puuttunut.

Voittaneen tarjoajan kiinteistö- ja kehityspäällikön toimiminen samanaikaisesti ympäristölautakunnan jäsenenä hankintayksikön organisaatiossa on käytännössä varmuudella merkinnyt osallistumista hankkeen valmisteluun. Voittanut tarjoaja on siten ollut esteellinen tarjoamaan kyseistä rakennuskohdetta ja sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös tällä perusteella.

Myös toiseksi tulleen YIT Infra Oy:n (aikaisemmin Lemminkäinen Infra Oy) tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja tullut siten sulkea tarjouskilpailusta. Lisäksi tarjouskilpailusta olisi tullut sulkea tarjouspyynnön vastaisina myös muiden tarjoajien tarjoukset.

Hankintayksikön olisi tullut jatkaa tarjousaikaa omasta aloitteestaan. Noin kahden viikon lisäaika olisi ollut perusteltua ja turvannut kaikkien tarjoajien reagoinnin. Vaikka aineisto on ollut sähköisenä, tarjoukset on tullut jättää kirjallisina.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeuden pyynnöstä selvityksen, jossa se on esittänyt muun ohella, että voittaneen tarjoajan kiinteistö- ja kehityspäällikkönä toiminut lautakunnan jäsen on poistunut kokouksesta, kun kysymyksessä olevaa asiaa on käsitelty. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että asiaa ei ole käsitelty edellä mainitussa lautakunnassa ennen kysymyksessä olevaa kokousta.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan lisäselvityksessä’ esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta on sinänsä puuttunut alustava aikataulu, mutta aikataulu on käyty läpi alustavassa neuvottelussa voittaneen tarjoajan kanssa. Aikataulun puuttuminen ei ole tehnyt tarjousta tarjouspyynnön vastaiseksi, koska aikataululta ei ole vaadittu mitään välitavoitetta. Kaikilla osapuolilla on ollut tiedossa urakan ilmoitettu valmistumispäivä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on myös ollut pyydetyt ja annettavissa olevat yksikköhintaluettelot. Valaistus on rajattu urakan ulkopuolelle tarjouspyynnön lisäkirjeessä 1. Kohteen valaistussuunnitelman puuttuminen on vaikuttanut siihen, ettei laskentaperustetta tietyille yksikköhinnoille ole ollut vielä annettavissa. Nämä täsmentyvät valaistussuunnitelman valmistuttua. Tarjoajille on lisäksi annettu pyynnöstä lupa käyttää myös sähköpostia tietojen toimittamistapana.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että voittanut tarjoaja on esittänyt tarjousten jättämisen jälkeen käydyissä urakkaneuvotteluissa poikkeamia tarjouspyyntöasiakirjoihin. Mikäli poikkeamat olisivat olleet valittajan tiedossa, ne olisivat laskeneet valittajan tarjoushintaa noin miljoona euroa. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tarjoajia kohtaan tasapuolista.

Lisäksi yksikköhintaluettelolla on ollut merkitystä, sillä urakkaohjelman mukaan yksikköhintoja on käytetty hyvitys- tai lisälaskuissa. Samoin tarjouspyynnössä vaaditulla aikataululla on ollut merkitystä, sillä kohde on koostunut eri vaiheista. Työjärjestys ja töiden aikataulu on ollut oleellisesti kohteen laskentaan vaikuttava tekijä. Lisäksi tarjousten selonottotilaisuudessa urakoitsija on ilmoittanut voivansa aloittaa työt huhtikuussa 2018 ja kahdesta kohdin. Tarjouspyynnön vaiheistuksen mukaan tämä ei ole ollut mahdollista ja lisäksi urakka on tullut aloittaa urakkaohjelman mukaan 1.9.2017. Voittaneen tarjoajan kohdalla osa talvityönä tehtävästä urakasta on vaihtunut kesällä tehtäväksi, millä on osaltaan ollut huomattava hintavaikutus.

Valittaja on toimittanut tarjouksen vaaditulla tavalla kirjallisesti. Valittaja on hankintayksikön luvalla toimittanut kuitenkin vielä tarjouksen täsmennyksen sähköpostilla. Tasapuolinen kohtelu ei ole tästä syystä vaarantunut tältä osin.

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn kulusta

Hankinnassa on ollut kysymys avoimella menettelyllä toteutetusta Seinäjoen kaupungin keskustorin pintarakenteiden maanrakennus-, rakennus-, LVI- ja sähköteknisten töiden urakkahankinnasta. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi on ilmoitettu halvin hinta. Tarjouspyyntöön 28.7.2017 annetun lisäkirjeen mukaan tarjous on tullut antaa kahdesta vaihtoehtoisesta pinnoitemateriaalista.

Seinäjoen kaupungin kaupunkiympäristölautakunta on 16.8.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Seinäjoen KTK Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu yksikköhintaluettelo, sekä valinnut Rakennus K. Karhu Oy:n tarjouksen. Valittajan tarjous on ollut molempien pyydettyjen pinnoitemateriaalivaihtoehtojen osalta tarjouksista kallein.

Tarjousten avaamismenettely

Valittaja on esittänyt, että sen tarjous on avattu ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä ja että joka tapauksessa tarjousten avaamiseen liittyvä menettely on ollut virheellistä tarjousten leimaamisen osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjous on avattu vasta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Hankintayksikön mukaan valittajan tarjouksessa oleva päivämääräleima on johtunut siitä, että tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen tapahtuneen tarjousten avaamisen yhteydessä jokaiseen tarjoukseen on leimattu etusivun yläreunaan kyseisen tarjouksen saapumispäivämäärä kellonaikoineen.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjous on päivätty 21.7.2017. Valittajan tarjouksen etusivulle on lyöty Seinäjoen kaupungin leima, jossa on ollut päivämäärä 27.7.2017. Päivämääräleimaa on korjattu käsin siten, että päivämääräksi on tullut korjauksen jälkeen 28.7.2017. Leimaan on merkitty myös kysymyksessä olevan kilpailutuksen diaarinumero. Valittajan tarjouslomakkeen sivulle 2 on puolestaan käsin kirjoitettu "Avattu 1.8.2017 klo 14.10", minkä merkinnän alla on kolmen eri henkilön allekirjoitukset.

Markkinaoikeus toteaa, että kolme henkilöä on valittajan tarjoukseen tehdyllä merkinnällä ja allekirjoituksillaan vahvistanut, että tarjous on avattu vasta 1.8.2017, eli tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Vastaavat merkinnät tarjousten avaamisesta 1.8.2017 on tehty myös muihin hankintayksikön saamiin tarjouksiin. Samoin vastaavalla tavalla myös muihin tarjouksiin on etusivulle lyöty leimalla päivämäärä, joka on poikennut ilmoitetusta tarjousten avaamispäivästä. Hankintayksikkö on antanut selvityksen, jonka mukaan valittajan tarjouksessa oleva päivämääräleima on johtunut siitä, että tarjouksen avaamisen yhteydessä jokaiseen tarjoukseen on leimattu etusivun yläreunaan kyseisen tarjouksen saapumispäivämäärä kellonaikoineen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten etusivuille lyödyt leimat ovat sinänsä olleet omiaan antaman kuvan, että tarjoukset olisi avattu ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä. Kuvattu menettely on siten pidettävissä jossain määrin ongelmallisena. Asiassa esitetty selvitys huomioon ottaen ei kuitenkaan ole ilmennyt aihetta epäillä, että valittajan tarjous olisi tosiasiassa avattu ja valittajan tarjoushinnat tulleet julki ennen tarjousajan päättymistä.

Väitetty esteellisyys ja eturistiriita

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksen kohdalla on ollut eturistiriitatilanne, koska voittaneen tarjoajan palveluksessa kiinteistö- ja kehityspäällikkönä toimiva ja sukulaisuussuhteessa voittaneen tarjoajan toimitusjohtajaan oleva henkilö on ollut jäsenenä hankintapäätöksen tehneessä lautakunnassa. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska eturistiriitaa ei ole muuten voitu poistaa tehokkaasti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettelyä on esteellisyyttä koskevan väitteen osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta. Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Markkinaoikeus edelleen toteaa, että hankintayksikön on hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa noudatettava ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteita. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena. Tarjoajan tai sen palveluksessa olevan henkilön osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätöksen tehneessä kaupunki- ja ympäristölautakunnassa on jäsenenä voittaneen tarjoajan toimitusjohtajan poika. Kyseinen lautakunnan jäsen myös työskentelee voittaneen tarjoajan palveluksessa. Markkinaoikeudelle toimitetun kokouspöytäkirjan mukaan mainittu kaupunki- ja ympäristölautakunnan jäsen on kuitenkin jäävännyt itsensä hankintapäätöksen tekemisestä. Saadun selvityksen perusteella kyseinen kaupunki- ja ympäristölautakunnan jäsen on myös poistunut kokoustilasta asiaa päätettäessä. Hankintayksikkö on lisäksi antanut markkinaoikeudelle markkinaoikeuden pyynnöstä erillisen selvityksen siitä, että kysymyksessä oleva henkilö ei ole myöskään osallistunut hankinnan käsittelyyn hankinnan aikaisemmissa vaiheissa. Saadun selvityksen valossa markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt, että esteellinen henkilö olisi osallistunut hankintaa koskevaan päätöksentekoon. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei siten ole tällä perusteella vaarantunut hankintamenettelyssä.

Asiassa edelleen saadun selvityksen mukaan tarjouspyyntöasiakirjat on laadittu hankintayksikössä virkamiestyönä ja ulkopuolisen konsultin avustuksella. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että voittanut tarjoaja tai sen palveluksessa oleva henkilö olisi myöskään osallistunut hankinnan valmisteluun tai saanut siitä tietoja etukäteen siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut hankintamenettelyssä.

Tarjousten jättämiselle asetettu määräaika

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut jatkaa tarjousaikaa lisäkirjeiden vuoksi tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa.

Hankintaa koskeva kansallinen hankintailmoitus on julkaistu 5.7.2017. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset on tullut jättää viimeistään 31.7.2017, joka on ollut maanantai. Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 17.3 "Tarjouksen tekeminen" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouksen tulee saapua rakennuttajalle suljetussa kirjekuoressa viimeistään tarjouspyyntökirjeessä ilmoitettuna ajankohtana.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintailmoitus on sisältänyt linkin projektitietopankkiin, josta halukkaat ja kohteesta kiinnostuneet tarjoajat ovat voineet ladata ja tulostaa tarjouspyynnön liitteineen. Hankintayksikön esittämän mukaan projektipankki on kerännyt lokitiedostoa, johon on tullut tallennetuiksi kaikkien niiden tahojen yhteystiedot, jotka ovat ladanneet alkuperäisen tarjouspyyntöaineiston. Lokitiedon perusteella sama lisäkirjeaineisto on lähetetty kaikille tarjouspyyntöaineiston ladanneille tahoille yhtäaikaisesti.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintamenettelyn aikana hankintayksikkö on julkaissut kaksi lisäkirjettä, joista ensimmäinen on julkaistu keskiviikkona 26.7.2018. Tässä lisäkirjeessä on tarkennettu torialueen valaistusta ja kalustusta koskevia seikkoja sekä tarkennettu kuntoilualueen rakennetyyppejä ja rajauksia. Lisäkirjeen liitteenä on ollut myös urakkarajaa selventävä liite.

Toinen lisäkirje on päivätty 28.7.2017, joka on ollut perjantai. Tässä lisäkirjeessä on muun ohella korjattu kuitubetonin määrän virheellinen yksikkö ja tämän vuoksi korjattu yksikköhintaluetteloa. Tämän lisäksi lisäkirjeessä on viitattu siihen, että rakennusselostuksen mukaisesti tarjoajan tulee antaa yksikköhinnat kahdesta pinnoitemateriaalivaihtoehdosta. Lisäkirjeen mukaan tämän mahdollistamiseksi on yksikköhintaluetteloa täydennetty pinnoitemateriaalien osalta. Edelleen lisäkirjeessä on ilmoitettu kokonaistarjoushinnan esitystavan osalta, että tarjouksessa tulee esittää kaksi vaihtoehtoista kokonaishintaa riippuen pinnoitemateriaalista. Lisäkirjeessä on kuvattu vaihtoehdot ja katupinnoitteiden määrät molempien vaihtoehtojen osalta.

Kuten edellä on selostettu, valittajan tarjous on päivätty 21.7.2017, ja se on saapunut leimatietojen perusteella hankintayksikölle 28.7.2017. Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on lisäkirjeen johdosta tarkentanut tarjoustaan 31.7.2017 lähetetyllä sähköpostilla. Hankintayksikkö on lähettänyt sähköpostitse valittajalle vastausviestin, jossa hankintayksikkö on ilmoittanut hyväksyvänsä valittajan toimittaman täydennyksen.

Markkinaoikeus toteaa, että avoimuusperiaatteesta ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteesta seuraa, että hankintayksikön tehtyä korjauksia tarjouspyyntöön, tarjoajilla on oltava kohtuullinen aika näiden muutosten huomioon ottamiseen. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on julkaissut viimeisen lisätietokirjeensä perjantaina 28.7.2017. Edellä selostetulla tavalla lisäkirjeellä on muutettu tarjouspyynnön hinnoittelua siten, että tarjoajan on tullut antaa yksikköhinnat kahdesta pinnoitemateriaalivaihtoehdosta. Kyse on ollut hinnoittelun kannalta oleellisesta seikasta, joka tarjoajien on tullut ottaa huomioon tarjoushintojaan laskiessaan. Edellä mainitusta huolimatta hankintayksikkö ei ole tarkasteltavana olevassa hankinnassa muuttanut tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, vaan on pysyttänyt tarjousten jättämiselle asetetun määräajan maanantaina 31.7.2017. Tarjoajille on siten jäänyt ainoastaan yksi kokonainen arkipäivä tarjouspyynnön muutosten huomioon ottamiseen. Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut toimittaa hankintayksikölle suljetussa kirjekuoressa, menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Asiaa ei mainitussa suhteessa anna aihetta tarkastella toisin myöskään se, että hankintayksikkö on sallinut valittajan toimittaa sen tarjoukseen liittyneen lisäkirjeestä johtuneen täydennyksen sähköpostitse.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouksesta on puuttunut eräitä hintoja ja koska siinä ei ole ollut tarjouspyynnössä vaadittua aikataulua.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteen "Urakkaohjelma" kohdassa 4.2 "Työaikataulu" on ilmoitettu muun ohella, että pääurakoitsijan on liitettävä tarjoukseensa rakennusvaiheiden keskinäiset riippuvuudet ilmaiseva jana-aikataulumuodossa oleva työaikataulu.

Tarjouspyynnön lisäkirjeen 2 mukaan tarjoajien on tullut antaa tarjoushinta kahdella eri vaihtoehdolla eli vaihtoehdolla 1 (betonikiveys) ja vaihtoehdolla 2 (luonnonkivilaatoitus). Kummankin osalta on tullut antaa kiinteä kokonaishinta. Tämän lisäksi tarjouslomakkeella on kummankin kokonaishinnan osalta ollut merkintä "Yllä oleva hinta jakautuu seuraavasti" ja lueteltu lomakkeella kuusi eri kohtaa, joihin on tullut antaa hinnat.

Tämän lisäksi tarjouspyynnön liitteenä on ollut asiakirja "Määräluettelo/yksikköhintaluettelo", jolla on tullut ilmoittaa yksikköhinnat tietyille lomakkeessa ilmoitetuille rakennusosille. Edelleen tarjouspyynnön liitteenä on ollut "määrä- ja yksikköhintaluettelo urakkalaskentaa varten", jonka yläosassa on ollut otsikko "ARK-suunnitelmien määrä- ja yksikköhintaluettelo". Tässä liitteessä on niin ikään lueteltu tiettyjä varusteita, joille on tullut ilmoittaa hinnat. Molemmat edellä mainitut liitteet on päivitetty lisäkirjeen 2 yhteydessä 28.7.2017.

Edellä mainittujen kahden liitteen lisäksi tarjouspyynnön hintalomakkeisiin on sisältynyt asiakirja "Sähkötöiden urakkaerittelylomake", jossa on pyydetty hinnat muun ohella kokonaisurakalle sekä erikseen töiden hinnalle. Tämän lisäksi lomakkeella on ollut erillinen kohta "Kokonaisurakkahinnan erittely", jossa on ilmoitettu muun ohella erikseen seuraavat työt: "Maadoitukset ja potentiaalintasaukset", "LVI-järjestelmien sähköistys" ja "Laitteiden ja laitteistojen sähköistys".

Vielä tarjouspyynnön liitteenä on ollut hintalomake "Torikannen lämmitys, yksikköhintaluettelo, LV-urakat". Tässä asiakirjassa on niin ikään lueteltu erilaisia osia, joille on tullut antaa hinnat.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikkö on 16.8.2017 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut Seinäjoen KTK Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintapäätöksessä on todettu, että yksi saapuneista tarjouksista hylätään tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu yksikköhintaluettelo.

Asiassa ilmenneen mukaan voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut asiakirjasta "Sähkötöiden urakkaerittelylomake" merkintä töiden osuudesta kokonaisurakkahinnasta samoin kuin merkintä LVI-järjestelmien sähköistyksen hinnasta. Tämän lisäksi voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneestä samasta lomakkeesta on puuttunut lomakkeen kohdassa A "Yksikköhinnoiteltu työ" pyydetyt alennusprosentit ja lomakkeen kohdassa B "Eritelty kustannuslaskelma (Tarjous)" pyydetyt tiedot päiväraha- ja matkakustannuksista, kiinteistä kustannuksista ja arvonlisäverosta urakkahinnoitellun työn osalta. Samoin puheena olevan liitteen kohdasta E "Erillishinnat asennettuna" on puuttunut hinnat tuotteilta "SuperCat 6 U/ UTP 4p", "Muoviputki M50" ja "Muoviputki M110". Vielä voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteeltä "ARK-suunnitelmien määrä- ja yksikköhintaluettelo" on puuttunut muun ohella katupinnoitteiden osalta reunakiviä koskevasta kohdasta hinta tuotteelle "upotettu/viistetty".

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole sinänsä puuttunut vertailussa käytettäväksi ilmoitettua kokonaishintaa. Hankintayksikkö on kuitenkin sulkenut yhden tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta sen johdosta, että tarjouksesta on puuttunut hintaliite "ARK-suunnitelmien määrä- ja yksikköhintaluettelo". Sanotun perusteella on katsottava, että hankintayksikkö on pitänyt erilaisia pyydettyjä yksikkö- ja muita hintoja merkityksellisinä tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden kannalta. Asiassa ei ole ilmennyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksen edellä mainitut puutteet eivät olisi olleet yhtä merkityksellisiä kuin tarjouskilpailusta poissuljetun tarjouksen puutteet. Asiassa ei ole myöskään esitetty, että tiettyjen voittaneelta tarjoajalta puuttuneiden töiden ja osien hintaa ei olisi voinut tarjouspyynnön perusteella antaa. Edellä mainittu huomioon ottaen hankintayksikön olisi tarjoajien tasavertaisen kohtelun turvaamiseksi tullut sulkea myös voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan tarjouksesta on lisäksi puuttunut tarjouspyynnössä edellytetty työaikataulu, jossa on tullut kuvata työvaiheiden keskinäiset riippuvuudet. Markkinaoikeus toteaa, että kyse on ollut sellaisen asiakirjan puuttumisesta, jota tarjouspyynnössä on ehdottomasti vaadittu. Keskinäiset riippuvuudet osoittavaa työaikataulua ei voida myöskään pitää tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden kannalta täysin merkityksettömänä asiakirjana. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi tarjouspyynnössä ehdottomasti vaadittua asiakirjaa ei ole voinut esittää myöskään tarjousten jättämisen jälkeen käydyssä selonottoneuvottelussa, erityisesti koska hankintayksikkö on sulkenut erään muun tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta siltä puuttuneen tarjouksen liitteen johdosta. Siten hankintayksikön menettely on myös tästä syystä ollut virheellistä, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta puuttuneen aikataulun vuoksi.

Koska voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouksessa olleiden puutteiden vuoksi, asiassa ei ole tarpeen lausua niistä valittajan väitteistä, joiden mukaan voittanut tarjoaja on vielä selonottoneuvottelussa esittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnön vastaisia rajauksia.

Valittaja on esittänyt, että myös muiden tarjoajien tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa sille toimitettujen tarjousten perusteella, että toiseksi halvimman tarjouksen tarjousten vertailuun hyväksytyistä tarjouksista on tehnyt YIT Infra Oy (aikaisemmin Lemminkäinen Infra Oy).

Valittaja ei ole esittänyt, millä perusteella YIT Infra Oy:n tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen. Markkinaoikeus toteaa, että YIT Infra Oy:n tarjous on sisältänyt kaikki pyydetyt hintatiedot ja tarjouspyynnössä vaaditun työaikataulun. Asiassa ei siten ole ilmennyt, että toiseksi halvimman tarjouksen tehneen YIT Infra Oy:n tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.12.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun perusteella arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Seinäjoen kaupungin menettely on edellä todetuin tavoin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Markkinaoikeus on kuitenkin edellä todennut, että seuraavaksi halvimman tarjouksen tehneen YIT Infra Oy:n (aikaisemmin Lemminkäinen Infra Oy) tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Näin ollen valittajalla ei jo sanottuun nähden olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Seinäjoen kaupungin menettely on ollut edellä todetuin tavoin virheellistä myös siinä suhteessa, että tarjousten jättämiselle asetettu määräaika on ollut tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten johdosta liian lyhyt. Markkinaoikeus toteaa, että tämän hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy puolestaan merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten miten tarjousten sisältö olisi ollut erilainen, mikäli tarjousaika olisi ollut pidempi.

Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole mahdollista riittävän luotettavasti todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentin mukaan oikeudenkäyntikuluista on muuten soveltuvin osin voimassa, mitä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 7–16 §:ssä säädetään. Mainitun luvun 8 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset. Korvausta suoritetaan myös oikeudenkäynnin asianosaiselle aiheuttamasta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Näihin oikeudenkäyntikuluihin kuuluvat myös valittajan vaatimat tarjouksen noutokustannukset, sillä näitä kuluja on pidettävä sellaisina oikeudenkäynnin valmistelusta johtuneina kustannuksina, jotka hankintayksikkö on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 § huomioon ottaen myös velvollinen korvaamaan valittajalle. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääsian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Seinäjoen kaupungin korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.593,80 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Seinäjoen kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.