MAO:370/18

Elintarviketurvallisuusvirasto Evira - GC-MS/MS-laitteistoa ja huoltoa koskevat tavarat

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - seuraamusten määrääminen

Diaarinumero: 2017/638
Antopäivä: 5.7.2018

ASIAN TAUSTA

Elintarviketurvallisuusvirasto Evira (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Evira) on ilmoittanut 22.6.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta GC-MS/MS-laitteistoa ja huoltoa koskevasta tavarahankinnasta.

Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran laboratoriopalvelujen tutkimusosaston johtaja on 22.9.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 3270/0071/2017) valinnut Berner Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 180.000 euroa.

Markkinaoikeus on 23.3.2018 antamallaan välipäätöksellä numero 183/18 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu 2.5.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Agilent Technologies Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön antamaan sille voittaneen tarjoajan applikaatioesimerkkejä koskevan julkaisulistan.

Perusteet

Tarjousten vertailu on ollut virheellistä siltä osin kuin voittaneelle tarjoajalle on annettu laatuvertailuperusteen 3 "Ohjelmisto" applikaatioesimerkkien lukumäärää koskevan kohdan 7 osalta 3 pistettä. Valittaja on saanut kyseisen vertailutekijän osalta 1,86 pistettä.

Valittaja on tarjousaikana esittänyt hankintayksikölle tarkentavan kysymyksen applikaatioesimerkkien lukumäärän osalta huomioon otettavien julkaisujen kriteereistä. Hankintayksikkö on vahvistanut, että applikaatioesimerkkien arvioinnissa lasketaan mukaan ainoastaan valmistajan omat, elintarvikeanalytiikkaan liittyvät julkaisut.

Asiassa on perusteita epäillä, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan antanut applikaatioesimerkkien lukumäärän osalta hankintayksikölle harhaanjohtavia tietoja, mikä on vaikuttanut hankintapäätökseen. Voittanut tarjoaja edustajaa valmistajaa, jonka markkinaosuus sekä Suomessa että maailmanlaajuisesti on toistaiseksi erittäin pieni. TQ-8040-laite on julkaistu vuonna 2014. Voittanut tarjoaja on kuitenkin saanut applikaatioesimerkkien lukumäärän osalta 3 pistettä, minkä perusteella voittaneen tarjoajan esittämän julkaisulistan on täytynyt olla valittajan julkaisulistaa laajempi.

Hankintayksikkö on velvoitettava luovuttamaan valittajalle voittaneen tarjoajan applikaatioesimerkkejä koskeva julkaisulista, koska kyse on julkaisuista, jotka ovat jo julkista materiaalia. Tarjoajat ovat hankintamenettelyssä lähtökohtaisesti merkinneet kaiken materiaalin luottamukselliseksi, vaikka esimerkiksi laitteiden tekniset spesifikaatiot ja julkaisut ovat julkista materiaalia.

Vastine

Vaatimukset

Evira on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.590,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätöksen kumoamiselle ei ole perusteita, koska hankinnassa ei ole menetelty hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyynnön laatuvertailuperusteen 3 "Ohjelmisto" kohdassa 7 hankintayksikkö on pyytänyt esittämään applikaatioesimerkkien lukumäärän (GC-MS ja GC-MS/MS) elintarvikkeiden jäämäanalytiikassa (esim. PAH-yhdisteet elintarvikkeista ja lääkeainejäämät/hormonit eläinperäisistä näytteistä). Applikaatioesimerkillä hankintayksikkö on tarkoittanut laitevalmistajan menetelmäsovelluksia tai muita vastaavia teknisiä menetelmiä eri analyysitarkoituksiin. Nämä applikaatioesimerkit on voitu julkaista eri tavoin tai ne ovat saatavilla muutoin laitevalmistajan kautta harkintansa mukaan.

Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty tarjoajia toimittamaan listauksia applikaatioesimerkeistä, eikä niitä ole mainittu tarjouspyynnön mukaisina vertailuperusteina. Hankintayksikkö on saanut laatuvertailuperusteen 3 kohdan 7 osalta voittaneelta tarjoajalta tietoonsa tarjouspyynnön vaatimuksen mukaisesti vain applikaatioesimerkkien lukumäärän. Hankintayksikkö ei siten ole saanut voittaneelta tarjoajalta sen tarjouksen yhteydessä listausta applikaatioesimerkeistä, eikä sitä myöskään ole edellytetty tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun ainoastaan tarjouspyynnössä esitettyjen laatuvertailuperusteiden ja tarjouspyynnön liitteellä 3A nimenomaisesti pyydettyjen selvitysten perusteella.

Hankintayksikkö on luottanut laatuvertailussa tarjoajien ilmoittamaan applikaatioesimerkkien lukumäärätietoon. Hankintayksikölle ei ole tarjousvertailun aikana syntynyt syytä epäillä annettuja lukumäärätietoja, eikä tästä syystä hankintayksiköllä ole ollut tarvetta tarkistaa tietojen paikkansapitävyyttä. Hankintayksikkö on muutoinkin pitänyt eroja applikaatioesimerkkien lukumäärissä vähäisinä, eikä tästäkään syystä ole epäillyt tietojen paikkansapitävyyttä.

Mikäli voittanut tarjoaja olisi saanut applikaatioesimerkkien lukumäärää koskevasta kohdasta 0 pistettä, olisi valittaja tällöin saanut kyseisestä kohdasta 1,86 pisteen sijasta 2,89 pistettä. Tämän johdosta valittajan kokonaispisteet olisivat nousseet 88,0 pisteeseen ja voittaneen tarjoajan kokonaispisteet olisivat laskeneet 88,9 pisteeseen, mikä ei olisi muuttanut hankinnan lopputulosta.

Hankintayksikkö ei ole voinut luovuttaa valittajalle sen pyytämää listausta voittaneen tarjoajan applikaatioesimerkeistä, koska hankintayksiköllä ei ole ollut kyseistä asiakirjaa.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Berner Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on pyydetty ainoastaan ilmoittamaan applikaatioesimerkkien lukumäärä. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty liittämään tarjoukseen luetteloa applikaatioesimerkeistä. Kuultava on siten toiminut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Hankintayksikölle ilmoitettu applikaatioesimerkkien lukumäärä on ollut todenmukainen. Kuultava on toimittanut markkinaoikeudelle listauksen applikaatioesimerkeistä, joihin sen antama tarjous on perustunut. Listaus sisältää yrityksen toiminnan kannalta salassa pidettäviä liike- ja ammattisalaisuuksia, eikä sitä tule saattaa kilpailijoiden tietoon. Valittaja on myös itse määritellyt tarjouksessaan oman applikaatioesimerkkien listansa luottamukselliseksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana valittajan kysymykseen antamassaan vastauksessa todennut, että applikaatioesimerkkejä arvioitaessa otetaan huomioon vain elintarvikeanalytiikan julkaisut. Hankintayksikkö on kuitenkin vastineessaan todennut, että se on tarkoittanut laitevalmistajan menetelmäsovelluksia tai muita teknisiä menetelmiä eri analyysitarkoituksiin, jotka on voitu julkaista eri tavoin tai olla saatavilla muutoin laitevalmistajan kautta harkintansa mukaan. Hankintayksikön vastineessa todettu vaikuttaa olevan ristiriidassa valittajalle hankintamenettelyn aikana annetun vastauksen kanssa. Hankintayksikön vastauksen perusteella valittaja on rajoittanut ilmoittamansa julkaisut tarkasti vain tarjouspyynnön mukaisiin julkaisuihin, mikä on heikentänyt valittajan asemaa hankintamenettelyssä.

Hankinnan kohteena olevaa laitetta voidaan käyttää useisiin eri sovelluksiin ja eri aloille, ja siten vastausten tarkoituksenmukaisuuden arviointi on erittäin hankalaa ilman listausta applikaatioesimerkeistä.

Valittajan ja voittaneen tarjoajan ilmoittamien applikaatioesimerkkien määrässä on ollut noin 30 prosentin ero, joten hankintayksikön olisi tullut epäillä saamiensa tietojen oikeellisuutta. Hankintayksikkö on siten toiminut virheellisesti, kun se ei ole tarkistanut tietojen paikkansa pitävyyttä.

Muut kirjelmät

Markkinaoikeus on hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevan päätöksensä antamisen jälkeen varannut valittajalle tilaisuuden täydentää asiassa esittämiään vaatimuksia siltä varalta, että asiassa tulisi kysymykseen julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 154 §:n 1 momentin 4–7 kohdassa luetellut seuraamukset.

Valittaja on 7.5.2018 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se esitä asiassa lisävaatimuksia aiemmin esitetyn lisäksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Agilent Technologies Finland Oy on vaatinut, että sille annetaan voittaneen tarjoajan applikaatioesimerkkien julkaisulista.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä oleva asiakirja on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Valittaja on perustellut edellä mainittua vaatimustaan sillä, että esitettäväksi vaaditun asiakirjan sisältö on vaikuttanut sen asemaan hankintamenettelyssä.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut, että valittajan vaatima applikaatioesimerkkien listaus sisältää sen toiminnan kannalta salassa pidettäviä liike- ja ammattisalaisuuksia. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan liiketoimintaansa liittyvä objektiivinen intressi pitää valittajan vaatima asiakirja salassa. Kyse on siten julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista yhtiön liike- tai ammattisalaisuuksista.

Kun otetaan huomioon asian jäljempänä ilmenevät pääasian ratkaisun perustelut ja lopputulos, valittajan vaatiman asiakirjan tiedoilla ei voida katsoa olevan sillä tavoin merkitystä asian käsittelyssä markkinaoikeudessa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisestä asiakirjasta vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus on välipäätöksellään 23.3.2018 numero 183/18 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintayksikkö on 2.5.2018 allekirjoittanut hankintaa koskevat hankintasopimukset voittaneen tarjoajan kanssa. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää voi tulla kysymykseen.

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta esittänyt hyvitysmaksun määräämistä tai mitään muutakaan hankintalaissa säädettyä seuraamusta, joka asiassa enää olisi mahdollista määrätä. Näin ollen mahdollisista hankintamenettelyn virheistä huolimatta markkinaoikeus ei voisi määrätä hankintayksikölle hankintalain 154 §:ssä tarkoitettua seuraamusta.

Markkinaoikeus toteaa, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2017:46 todetulla tavalla markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevillä perustelulausumilla hankintayksikön virheellisestä menettelystä ei ole oikeusvoimavaikutusta. Valittajalla ei siten enää ole oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Näin ollen valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Agilent Technologies Finland Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Agilent Technologies Finland Oy:n korvaamaan Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran oikeudenkäyntikulut 5.590,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Riikka Innanen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.7.2018