MAO:368/18

Rovaniemen kaupunki - Lampelankadun peruskorjauksen rakennusurakat

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tutkimatta jättäminen - asiavaltuutus

Diaarinumero: 2017/531
Antopäivä: 5.7.2018

ASIAN TAUSTA

Rovaniemen kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) yhdyskuntatekniikka ja Napapiirin Vesi Oy ovat ilmoittaneet 27.6.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lampelankadun peruskorjauksen rakennusurakkahankinnasta ajalle 24.7.–3.11.2017.

Rovaniemen kaupungin teknisten palvelujen toimialajohtaja on 10.8.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 10 sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Kaukomaa Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 400.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.8.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna seitsemän prosenttia hankinnan arvosta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.750 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun 2.000 eurolla.

Perusteet

Hankinta-asiakirjoissa on virheellisesti asetettu liikevaihtovaatimus ryhmittymän yksittäiselle jäsenelle. Hankintasäännösten perusteella liikevaihtovaatimusta ei voi kohdistaa ryhmittymän yksittäiseen jäseneen.

Vastine

Vaatimukset

Rovaniemen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on voinut hankintasäännösten perusteella asettaa ryhmittymän yksittäiseen jäseneen kohdistuvan liikevaihtovaatimuksen. Vaatimus on ollut kohtuullinen ja oikeassa suhteessa hankinnan kokoon nähden.

Valittajien tarjousta ei ole suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Hankintayksikölle on jäänyt epäselväksi, onko kyseessä ollut ryhmittymän tarjous vai Ykkös Infra Oy:n tarjous. Tarjousdokumenttiin on tarjouksen lähettäjäksi merkitty Ykkös Infra Oy. Tämän lisäksi muun ohella laatukäsikirja on kirjattu ryhmittymän nimiin, mutta todellisuudessa se on sisältänyt vain Ykkös Infra Oy:öön liittyviä tietoja. Hankintayksikkö on kuitenkin käsitellyt tarjousta ryhmittymän tarjouksena. Tarjouksessa on myös ilmoitettu, että aikeena on muodostaa ryhmittymä ja nimetty Ykkös Infra Oy, Rakennus Arre Oy ja sekä Situra Oy. Tarjoajaksi on ilmoitettu Ykkös Ryhmittymä. Ryhmittymän jäsen Ykkös Infra Oy ei ole täyttänyt liikevaihtovaatimusta, vaikka ryhmittymä kokonaisuudessa on vaatimuksen täyttänyt. Tämän lisäksi tarjouksen mukana ei ole ollut varsinaista ryhmittymän perustamissopimusta, jota tarjouspyynnössä oli vaadittu, mikäli tarjoajana on ryhmittymä. Toimitetussa asiakirjassa on viitattu ainoastaan aikeeseen ryhmittymän perustamisesta, eikä siinä ole ollut tarkempia mainintoja ryhmittymän jäsenten keskinäisistä vastuista eikä myöskään jäsenten allekirjoituksia. Lisäksi ryhmittymän jäsenen Situra Oy:n toiminta on lakannut jo vuonna 2013.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään muun ohella esittänyt, että kaikkien hankintayksikön hyväksymien tarjoajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta 28.5.2018 ilmoittanut, että Rakennus Arre Oy ei enää osallistu valitusprosessiin. Rakennus Arre Oy:n ilmoituksen mukaan asia on heidän osalta päättynyt 28.5.2018. Lisäksi valittaja on markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta ilmoittanut, että Situra Oy on ollut ryhmittämässä mukana ilman sitoumuksia. Se on ollut nimettynä vain siksi, että referenssivaatimukset on saatu täytettyä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiassa on ensin arvioitava, onko valittajalla asiavaltuus asiassa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikölle on 19.7.2017 toimitettu tarjous, jossa tarjouksen lähettäjäksi on ilmoitettu Ykkös Infra Oy. Tarjouksen liitteessä on puolestaan muun ohella ilmoitettu urakoitsijaksi Ykkös Ryhmittymä. Edelleen tarjoukseen on liitetty asiakirja, jonka otsikko on ollut "Ryhmittymä aie ja esittely". Asiakirjassa on muun ohella ilmoitettu, että kohteen tarjoajana on Ykkös Ryhmittymä. Ryhmittymän jäseniksi on nimetty Ykkös Infra Oy, Rakennus Arre Oy ja Situra Oy. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kyse on ollut ryhmittymän tarjouksesta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Voimassa olevan hankintalain säännökset vastaavat kysymyksessä olevilta osin kumotun julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) säännöksiä eikä näin ollen uuden lain säätämisellä voida katsoa olleen tarkoitus muuttaa vallinnutta oikeuskäytäntöä koskien tarjouksen tehneen ryhmittymän valitusoikeutta.

Unionin tuomioistuin on asiassa C-129/04 (tuomio 8.9.2005, Espace Trianon ja Sofibail, EU:C:2005:521, kohta 29) lausunut, että yhteisön hankintasääntelyn kanssa ristiriidassa ei ole kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan tilapäisen yhteenliittymän jäsenet, kun yhteenliittymä ei ole oikeushenkilö ja on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyyn, mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta, voivat ainoastaan yhdessä nostaa kanteen sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä, mutta ei sen yksittäinen jäsen yksin.

Kotimaisessa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti lähdetty siitä, että yhteisen tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäisiltä jäseniltä puuttuu asiavaltuus. Valitus voidaan tutkia ainoastaan silloin, kun kaikki yhteisen tarjouksen jättäneet ovat valittajina. Asiavaltuuden edellytyksenä on, että asian tutkimisella markkinaoikeudessa on konkreettisia vaikutuksia valittajien oikeusasemaan eli valittajilla on mahdollisuus saada tarjous hyväksytyksi tai saada hyvitysmaksu.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa on esitetty, että Situra Oy on ollut mukana tarjoamassa yhteenliittymän jäsenenä. Lisäksi valituksen markkinaoikeuteen toimittanut A on ilmoittanut edustavansa valitusasiassa Situra Oy:tä, joka kuitenkin on purkautunut ja poistettu kaupparekisteristä jo vuonna 2013.

Asiassa on toimitettu markkinaoikeudelle 10.3.2017 päivätty Situra Oy:n osakkeenomistajien kokouksen pöytäkirja, jossa on todettu: "Valittiin yksimielisesti edustajaksi edustamaan rekisteristä poistettua Situra Oy:tä A kaikin valtuuksin osakeyhtiölain 20 luvun [ja] 21 § tarkoittamalla tavalla".

Osakeyhtiölain 20 luvun 21 §:n 1 momentin mukaan rekisteristä poistettua yhtiötä edustaa tarvittaessa yksi tai useampi edustaja. Edustajat valitaan ja erotetaan osakkeenomistajien kokouksessa, johon sovelletaan, mitä yhtiökokouksesta säädetään. Edustajien kelpoisuudesta toimia yhtiön puolesta säädetään 22 §:ssä. Edustajiin sovelletaan muutoin soveltuvin osin, mitä selvitysmiehistä säädetään.

Rekisteristä poistetun yhtiön edustajilla on saman luvun 22 §:n 2 momentin nojalla oikeus ryhtyä toimiin, jotka ovat välttämättömiä yhtiön velan maksamiseksi tai yhtiön omaisuuden arvon säilyttämiseksi.

Situra Oy on asiassa esitetyn selvityksen mukaan poistettu kaupparekisteristä jo vuonna 2013 eli ennen tarjouksen jättämistä. Siten se ei osakeyhtiölain 20 luvun 17 §:n 2 momentin nojalla lähtökohtaisesti voi hankkia oikeuksia tai tehdä sitoumuksia. Sen edustajalla on kuitenkin edellä kuvatusti oikeus ryhtyä toimiin, jotka ovat välttämättömiä yhtiön velan maksamiseksi tai yhtiön omaisuuden arvon säilyttämiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että A, joka on toiminut Ykkös Infra Oy:n edustajana nyt kyseessä olevassa valituksessa ja joka on toiminut asiassa myös Situra Oy:n puolesta, on sinänsä valittu Situra Oy:n osakkeenomistajien kokouksessa Situra Oy:n edustajaksi.

Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2010:84 todennut, että osakkaiden valitseman edustajan kelpoisuus edustaa yhtiötä rajoittuu kuitenkin vain laissa nimenomaisesti lueteltuihin toimiin.

A:n rekisteristä poistetun Situra Oy:n edustajana markkinaoikeuteen tekemässä valituksessa ei ole kysymys osakeyhtiölain 20 luvun 22 §:n 2 momentissa tarkoitetusta asiasta. Markkinaoikeus katsoo, että rekisteristä poistetun Situra Oy:n edustajaksi nimetyllä A:lla ei näin ollen ole ollut kelpoisuutta tehdä Situra Oy:n nimissä valitusta markkinaoikeuteen. Näin ollen Situra Oy:n ei voida katsoa olevan asiassa valittajana.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että tarjouksessa ryhmittymän jäseneksi ilmoitettu Rakennus Arre Oy on ilmoittanut, ettei se enää ole asiassa valittajana. Näin ollen ryhmittymän kolmesta jäsenestä vain Ykkös Infra Oy on toiminut valittajana markkinaoikeudessa.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn huomioon ottaen, että valittajalla ei ole asiavaltuutta valituksen tekemiseen tarjouksen tehneen ryhmittymän puolesta. Valitus on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Ykkös Infra Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää valittajan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Rovaniemen kaupungin oikeudenkäyntikulut 4.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.7.2018