MAO:356/18

Porin kaupunki - leipomotuotteet

julkinen hankinta - tarjoajan soveltuvuus - alihankinta - hankintapäätöksen jälkeinen menettely

Diaarinumero: 2017/689
Antopäivä: 28.6.2018

ASIAN TAUSTA

Porin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.9.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta leipomotuotteiden hankinnasta ajalle 20.11.2017–31.12.2018 ja toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle.

Porin kaupungin talousyksikön hankintapalvelut -toimintayksikön esimies on 18.10.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut H. Kylänpään Leipomo Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Veraisen Leipomo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Valittaja on kolmoissijaisesti vaatinut hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.967,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut hylätä. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ilmoittanut käyttävänsä toimituksessaan alihankkijoita, eikä se ole myöskään toimittanut alihankkijoidensa osalta yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa. Voittanut tarjoaja on lisäksi tarjouksessaan syyllistynyt virheellisten tietojen antamiseen, kun se on väittänyt valmistavansa tuotteet itse. Voittanut tarjoaja ei myöskään pysty tarjouspyynnön ehdottoman edellytyksen vaatimalla tavalla toimittaman tuotteita 12 tunnin sisällä niiden leipomisesta. Voittaneen tarjoajan alihankkijoiden osalta on lisäksi ollut laatuongelmia.

Vastine

Porin kaupunki on esittänyt, että hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous ja tarjotut tuotteet täyttävät tarjouspyynnöllä asetetut vähimmäisvaatimukset sopimuskauden alkaessa, eikä valittajan esittämää perustetta hankintapäätöksen kumoamiselle ole. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan sitoutunut siihen, että sen tarjoama palvelu täyttää tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjoajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset.

Hankintapalvelut ei ole hankinta-asiakirjoissa vaatinut, että leipomotuotteet tulee valmistaa itse. Voittanut tarjoaja täyttää itse kaikki tarjouspyynnön vaatimukset, jolloin sen ei näin tarvitse vedota kenenkään muun yrityksen voimavaroihin. Tällaiset alihankkijat, joiden voimavaroihin ei vedota soveltuvuusvaatimusten täyttymisessä, on tullut ilmoittaa vain, jos hankintayksikkö on erikseen vaatinut sitä myös näiltä. Tarjouspyynnössä on mainittu, että mikäli työssä aiotaan käyttää alihankkijoita, edellyttää se selvitystä. Selvitys on annettu 10.11.2017.

Hankintapäällikkö on ollut puhelimitse yhteydessä valittajan viittaamaan henkilöön koskien valittajan esittämää väitettä voittaneen tarjoajan alihankkijoiden laatuongelmista eikä tällä henkilöllä ole ollut tietoa eikä siten mitään kantaa voittaneen tarjoajan alihankkijoihin.

Kuultavan lausunto

H. Kylänpään Leipomo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

H. Kylänpään Leipomo Oy:n aikomuksena on ollut tarjouspyynnössä ja tarjouksessa mainittujen tuotteiden 1–4 valmistaminen itse. Tämä olisi edellyttänyt laiteinvestointia, joka olisi saatu toteutettua joka tapauksessa tarjouspyynnössä mainitun toimitusajan 20.11.2017 alkamiseen mennessä. H. Kylänpään Leipomo Oy kuitenkin luopui tästä hankkeesta, minkä seurauksena se toimittaa tarjouksessaan mainitut ruistuotteet 1–4 alihankkijan valmistamana. Yhtiöllä on ollut tarkoitus toimittaa hankintayksikölle selvitys alihankinnasta tarvittavine tietoineen ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista ja sen toteuttamisen alkamista.

Alihankkija toimii Porissa, joten alihankkijan käyttäminen tässä tapauksessa ei millään tavoin vaaranna tarjouspyynnössä mainittua noin 12 tunnin toimitusehtoa.

Kun H. Kylänpään Leipomo Oy:llä on lähtökohtaisesti ollut oikeus käyttää tarjouksessaan alihankkijaa, ei alihankkijan käyttöä koskevaa puutteellisuutta voida pitää niin olennaisena, että siitä olisi voinut seurata edes harkinnanvarainen poissuljenta. H. Kylänpään Leipomo Oy on sitoutunut toimittamaan tarjouspyynnön ja tekemänsä tarjouksen mukaiset tuotteet ilmoitettuun hintaan ja sovitulla toimitusehdolla hankintayksikölle. Näin ollen neljän tuotteen hankkiminen alihankkijalta ei vaaranna hankintayksikön oikeusasemaa eikä myöskään vaikuta H. Kylänpään Leipomo Oy:n toimituksiin.

Hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Valittajalla ei olisi ollut mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua.

Vastaselitys

Nyt kyseessä olevassa tarjouspyynnössä on runsaasti erilaisia vaatimuksia, joiden osalta hankintayksikön on tullut arvioida vaatimusten täyttymistä myös alihankkijan osalta. H. Kylänpään Leipomo Oy ei ole ilmoittanut tarjouksessaan sitä, miten sen käyttämä alihankkija täyttää tarjouspyynnön ehdottomat edellytykset.

Lisäksi voittanut tarjoaja on ilmoittanut käyttävänsä alihankintaa sellaisten tuotteiden osalta, joita on tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailtaviksi tuotteiksi. Valittajalle on jäänyt vastineiden osalta epäselväksi, minkä tuotteen H. Kylänpään Leipomo Oy on vertailuun tuonut. Selvää on, että kyseinen tuote ei ole voinut olla ainakaan se tarjouksessa ilmoitettu H. Kylänpään Leipomo Oy:n itse valmistama tuote. Tuotteen vaihtaminen toiseksi tarjouksen jättämisen jälkeen ei näin ollen ole mahdollista.

Kyseiset tuotteet muodostavat merkittävän osan, noin 20 prosenttia, tästä hankinnasta. Kyse ei ole merkityksettömästä virheestä tarjousdokumentissa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Saman pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ennen tarjousten valintaa tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen ja että tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle lain 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi.

Tarjouspyyntö ja voittaneen tarjoajan tarjous

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia leipomotuotteista. Valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Vertailuperusteita ovat olleet hinta 70 enimmäispisteellä ja laatutekijät 30 enimmäispisteellä. Laatutekijöiden osalta tarjouspyynnössä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Arvioitavat tuotenumeroidut tuotteet: 2 / Ruispala, 5 / Perunalimppuvuoka, 17 / Sekaleipä, 20 / Sämpylä (kahta eri viljaa) ja 29 / Pitko. Näytetuotteet toimitetaan tilaajalle tarjousten avaamisen jälkeen. Arvioitu näytetuotteiden toimituspäivä on 9.10.2017 ja tuotteet testataan seuraavana päivänä. Tilaaja pidättää oikeuden muuttaa näytetuotteiden toimituspäivää ja siitä ilmoitetaan tarjoajille viimeistään viikkoa ennen. Tarjoaja vastaa näytteiden toimittamiseen liittyvistä kustannuksista."

Tarjouspyynnön kohdassa VI.3 "Lisätiedot" on todettu muun ohella, että tarjoajan on täytettävä oma eurooppalainen hankinta-asiakirja, eli ESPD-lomake myös kaikkien hankintaan mahdollisesti liittyvien alihankkijoiden osalta.

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön muut ehdot" on muun ohella todettu, että mikäli työssä aiotaan käyttää alihankkijaa tai alihankkijoita, se edellyttää selvitystä.

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että tuotteiden tulee olla leivottu noin 12 tunnin sisällä toimituksesta.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan tarjoamiensa tuotteiden valmistajan olevan se itse. Voittanut tarjoaja on lisäksi vastannut yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa tiedusteltuun kysymykseen "Aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla?" "Ei".

Voittanut tarjoaja on lisäksi liittänyt tarjoukseensa jäljitettävyyttä koskevan asiakirjan, jossa se on muun ohella ilmoittanut valmistavansa kaikki tuotteensa itse.

Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että sen aikomuksena on ollut myös tuotteiden 1–4 valmistaminen itse. Tämä olisi edellyttänyt laiteinvestointia, joka olisi saatu toteutettua joka tapauksessa tarjouspyynnössä mainitun toimitusajan 20.11.2017 alkamiseen mennessä. Voittanut tarjoaja on kuitenkin luopunut tästä hankkeesta, minkä seurauksena se toimittaa tarjouksessaan mainitut ruistuotteet 1–4 alihankkijan valmistamana. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut, että sillä on ollut tarkoitus toimittaa hankintayksikölle selvitys alihankinnasta tarvittavine tietoineen ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista ja sen toteuttamisen alkamista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on saanut selvityksen voittaneen tarjoajan alihankkijasta 10.11.2017.

Asian arviointi

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa ja hinnoittelevat sen toisista tarjoajista riippumatta. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, eikä annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole lähtökohtaisesti sallittua. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia lähtökohtaisesti arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset edellyttävät lisäksi, että hankintasopimus tehdään lähtökohtaisesti hankinta-asiakirjoissa ja voittaneen tarjoajan tarjouksessa sekä hankintapäätöksessä esitettyjen tietojen mukaisesti.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on sinänsä oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tullut tietoiseksi siitä, että voittanut tarjoaja ei valmista kaikkia tarjoamiaan tuotteita itse eikä se ole myöskään sitoutunut niiden valmistamiseen itse sopimuskauden alkaessa, vaan käyttää alihankkijaa. Markkinaoikeus katsoo, että tässä tilanteessa hankintayksikkö ei enää ole voinut luottaa pelkästään voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin.

Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä alihankkijaa eikä se ole liittänyt yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa tarjoukseensa alihankkijan osalta. Voittanut tarjoaja on vasta tarjousten jättämisajan ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ilmoittanut käyttävänsä alihankkijaa.

Alihankkijoiden ilmoittamisella on ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden ja hankintalain poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa. Lisäksi tarjottu tuote 2 on ollut tuote, jota koskevalla näytteellä on ollut merkitystä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella tehtävään tarjousten vertailuun. Markkinaoikeus näistä syistä katsoo, että alihankkijan ilmoittamatta jättämistä ja tuotteen valmistajan virheellistä ilmoittamista tuotteiden 1–4 osalta ei voida pitää pienenä puutteena, joka olisi voitu korjata tarjousta täydentämällä tai täsmentämällä.

Markkinaoikeus edellä todetuilla perusteilla katsoo, että voittanut tarjoaja on muuttanut tarjoustaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintasäännösten vastaisesti. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mistä voittaneen tarjoajan alihankkijan käyttämisen tarve on johtunut. Muutoksen johdosta voittaneen tarjoajan tarjouksen alihankkijoiden käyttöä ja osaa näytekappaleista koskeneet tiedot ovat osoittautuneet olennaisesti vääriksi. Muutoksenhaun kohteena ollutta hankintapäätöstä on rasittanut edellä kuvatulla tavalla voittaneen tarjoajan antamaan väärään tietoon perustuva virhe. Tämä virhe on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen ja valittajan asemaan hankintamenettelyssä. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole poistanut virheen rasittamaa hankintapäätöstään käyttämällä hankintaoikaisua tai muutoinkaan reagoinut alihankkijan käyttämiseen, vaan hankintayksikön tarkoituksena on ollut sopimuksen tekeminen voittaneen tarjoajan kanssa tehdystä muutoksesta huolimatta. Näin toimiessaan hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Porin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa leipomotuotteiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä kuultava saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Porin kaupungin talousyksikön hankintapalvelut -toimintayksikön esimiehen 18.10.2017 tekemän hankintapäätöksen § 7. Markkinaoikeus kieltää Porin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan Veraisen Leipomo Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.967,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää H. Kylänpään Leipomo Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 4.7.2018