MAO:256/18

Utsjoen kunta - koulukuljetukset

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten hyväksyttävyys - tarjoajan soveltuvuus

Diaarinumero: 2017/503
Antopäivä: 25.4.2018

ASIAN TAUSTA

Utsjoen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.4.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 1.6.2017 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta koulukuljetusten hankinnasta ajalle 1.8.2017–31.7.2018 sekä kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Utsjoen kunta on 15.6.2017 tekemällään päätöksellä sulkenut Kari G Oy:n hankintamenettelyn ulkopuolelle. Utsjoen kunnan sivistyslautakunta on 15.6.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut A:n ja B:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 210.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kari G Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä määrää asiassa järjestettäväksi uuden kilpailutuksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 25.200 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön referenssivaatimus on ollut syrjivä. Tarjouspyynnön kohdan 9 "Tarjoajan kokemus hankinnan kohdetta vastaavista palveluista" mukaan tarjoajalla tulee olla referenssinä kuljetussopimus, joka on ollut voimassa vähintään kaksitoista kuukautta ja johon on tullut sisältyä enintään kahdentoista kuukauden aikana vähintään 100 tuntia henkilökuljetusta. Referenssin on tullut olla viimeisen kolmen vuoden ajalta. Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta vaatia kyseistä referenssiä, koska kyseessä on laadultaan sellainen palvelu, että osaamisen osoittamiseksi riittää muiden tarjouspyynnössä esitettyjen edellytysten kuten liikennelupaa ja kalustoa koskevien edellytysten täyttyminen.

Utsjoen kunta on pieni paikka, jossa asuu vähän ihmisiä. Paikkakunnalla ei myöskään järjestetä usein tarjouskilpailuja. Utsjoen kunta on alueellaan ainoa tilaaja, joka voi tarjota tarjouspyynnössä vaadittua vastaavaa kuljetuspalvelusopimusta. Alueella ei ole ollut mahdollisuutta saada kokemusta nyt käsillä olevaa hankintaa vastaavista kuljetuspalvelusopimuksista varsinkaan vaaditun viimeisen kolmen vuoden aikana. Kun kilpailutuskaudet ovat olleet muutamia vuosia ja kun valittaja ei ole tullut valituksi aiemmissa kilpailutuksissa, sillä ei ole mahdollisuutta kyseisen referenssivaatimuksen johdosta osallistua myöskään myöhempiin tarjouskilpailuihin. Tämä johtaa kilpailun rajoittumiseen ja estymiseen. Ainoastaan toimittaja, joka on voittanut aikaisemman tarjouskilpailun, on voinut täyttää kyseisen referenssivaatimuksen.

Referenssivaatimuksen rajoittuminen kolmeen viimeiseen vuoteen johtaa siihen, että esimerkiksi toimittajat, jotka ovat aiemmin suorittaneet koulukuljetuksia useiden vuosien ajan mutta eivät kolmen viime vuoden aikana ole voittaneet tarjouskilpailuja, suljetaan tarjouskilpailusta. Tällöin alalla vähemmän aikaa mutta viimeisten vuosien ajan toiminut toimittaja voittaa tarjouskilpailun referenssivaatimuksen vuoksi, vaikka toisella toimittajalla saattaa olla paljon pidempi kokemus vastaavista kuljetuksista. Tämä ei ole tasapuolista tarjoajien kohtelua.

Kyseisessä hankinnassa ei ole kyse sellaisesta vaativasta ja erityisosaamista edellyttävästä toiminnasta, jonka osaamisen osoittamiseksi tarvittaisiin kokemusta vastaavanlaisten palveluiden hoitamisesta viimeisen kolmen vuoden ajalta. Kun otetaan huomioon hankinnan kohteena olevien suoritteiden laatu sekä niiden pysyminen samanlaisina, ei suoritteen muuttumisenkaan perusteella ole perusteltua vaatia vastaavanlaista sopimusta viimeisen kolmen vuoden ajalta.

Kun kyseiset koulukuljetukset kilpailutettiin ensimmäistä kertaa, ei tarjouspyynnössä vaadittu minkäänlaisia referenssejä. Vasta kun hankinta päädyttiin aiemman virheellisen tarjouspyynnön johdosta kilpailuttamaan uudelleen, on tarjouspyynnössä esitetty referenssivaatimus.

Tarjouspyyntö on ollut myös ristiriitainen, eikä sen perusteella ole voitu antaa vertailukelpoisia tarjouksia. Vaikka tarjouspyynnössä on yhtäältä esitetty edellä kuvattu referenssivaatimus, tarjouspyynnön kohdassa 5 "Lupa palveluiden tuottamiseen" on kuitenkin todettu, että mikäli tarjoajalla ei ole tarjouksen jättöhetkellä voimassa olevaa lupaa palveluiden tuottamiseen, tulee tarjoajan liittää tarjoukseensa selvitys, josta ilmenee luotettavalla tavalla, että tarjoajalla on lupa viimeistään sopimuskauden alkuun mennessä.

Vastine

Vaatimukset

Utsjoen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.120 eurolla.

Perusteet

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty selkeästi referenssivaatimukset. Hankintayksikkö ei ole asettanut vaatimukseksi sitä, että referenssien tulee olla miltään osin Utsjoen kunnan alueelta, saati julkiselta sektorilta. Siten myös yksityiseltä sektorilta saadut referenssit ovat olleet hyväksyttäviä.

Hankintayksikön asettamia referenssivaatimuksia voidaan pitää hankintasäännösten mukaisina ja vähintäänkin kohtuullisina. Vaatimukset ovat olleet tarpeen palvelun laadun varmistamiseksi ja erityisesti koululaisten turvallisuuden varmistamiseksi. Koska kuljetuspalvelun tuottaja on vastuussa pienistä lapsista, on kokemuksen edellyttäminen tarjoajalta ollut perusteltua.

Referenssivaatimus on tarkoittanut noin kahta tuntia henkilökuljetuksen suorittamista viikossa yhden vuoden ajalta. Hankintasäännösten mukaan hankintayksiköllä on oikeus pyytää selvityksiä ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuudesta suoritetuista palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta. Asetettu vaatimus on liittynyt tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja se on suhteutettu hankinnan luonteeseen. Valittajan vetoamisella aiempaan kilpailutukseen ei ole mitään tekemistä käsillä olevan kilpailutuksen kanssa.

Hankintayksikkö ei ole voimassa olevien julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden johdosta voinut vaatia joukkoliikennelupien voimassaoloa vielä tarjousten jättöhetkellä, vaan tarjoajat ovat voineet esittää tarjouksessaan luvan saannista luotettavan selvityksen. Lupaa ja referenssejä koskevat vaatimukset ovat toisistaan kaksi täysi erillistä vaatimusta, joilla ei ole liittymäkohtaa toisiinsa ja jotka eivät tarkoita tarjouspyynnön ristiriitaisuutta.

Kuultavien lausunnot

A ja B eivät ole niille varatuista tilaisuuksista huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Vaikka referenssivaatimusta ei ole rajattu alueellisesti tai hankintayksikkökohtaisesti, yhteiskunnan maksamia koululaiskuljetuksia ei kuitenkaan ole mahdollista suorittaa muille kuin julkisyhteisöille tai yksityisin varoin toimiville kouluille.

Referenssivaatimuksen asettamisen tarkoitus tullut ilmetä jo itse tarjouspyynnöstä, jotta tarjoajat olisivat tienneet, mitä varten referenssejä vaaditaan ja mitä referenssejä heidän tulisi tuoda asiassa ilmi.

Palvelun laadun varmistamista koskeva vaatimus on objektiivisesti arvioiden mahdollista näyttää toteen ainoastaan palvelun toteuttamiseen käytettävien kuljettajien kokemuksella ja kuljetuskalustoon liittyvillä laadullisilla ominaisuuksilla sekä kuljetuskaluston määrällä.

Kuljetettavien koululaisten turvallisuus voidaan objektiivisesti arvioiden näyttää toteen ainoastaan palvelun toteuttamiseen käytettävien kuljettajien kokemuksella eli ammatissa toimimisen ajalla, rikkeettömällä aiemmalla toiminnalla sekä palvelun toteuttamiseen käytettävien ajoneuvojen laatuvaatimuksilla, joita ovat ajoneuvojen yleinen soveltuvuus kyseisenlaisiin kuljetuksiin, ikä ja tekniset turvallisuutta ilmentävät ratkaisut.

Palvelun tuottajan vastuuta pienistä lapsista ei voida millään mittareilla tai sopimuksilla varmistaa. Jokainen kuljettaja on samalla tavalla vastuussa kuljettamistaan henkilöistä, olivatpa he sitten koululaisia, vanhuksia tai muita henkilöitä.

Referenssivaatimuksessa on terminologinen ristiriita termien "koululaiskuljetus" ja "henkilökuljetuspalvelu" välillä. Referenssiä on vaadittu hankinnan kohdetta vastaavista palveluista eli tässä tapauksessa koululaiskuljetuksista, kun taas toisaalla referenssissä on ilmoitettu, että referenssin tulee olla henkilökuljetuspalveluista. Henkilökuljetuspalveluita voivat olla muutkin kuljetukset kuin koululaiskuljetukset.

Referenssivaatimuksen sisällä on myös asiallinen ristiriita. Referenssivaatimuksessa on edellytetty, että kokemus on osoitettava vastaavilla referensseillä eli koululaiskuljetuksilla, kun taas toisaalta referenssinä on hyväksytty kuljetuspalvelusopimus henkilökuljetuspalveluista.

Nyt kyseessä olevassa tapauksessa ei ole kyse hankinnan toteuttamisen edellytyksiin liittyvästä vaatimuksesta eikä referenssivaatimusta ole suhteutettu hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen tai laajuuteen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta kyse siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on asettanut tarjouspyynnössään vaatimuksen siitä, että tarjoajalla tulee olla vähintään yksi hankinnan kohdetta tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla vastaava referenssi. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut siten ristiriitainen, että sen perusteella ei ole voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, kun siinä on kuvattu hankinnan kohdetta vastaava referenssi sekä asetettu vaatimuksia palvelujen tuottamisen luvasta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla lain liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Hankintalain liitteessä D on mainittu palveluja koskevan kokemuksen osalta muun ohella seuraavaa: luettelo merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta ja tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta; jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista tai palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten.

Hankinta-asiakirjat

Tarjouspyynnön kohdassa 1. "Hankinnan kohde" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankinnan kohteena on Utsjoen kunnan (jäljempänä myös "Hankintayksikkö") koulukuljetukset lukuvuodelle 2017/2018 tämän tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti."

Tarjouspyynnön liitteen 1 "Tarjouslomake" tarjoajan soveltuvuutta koskevien vaatimusten kohdassa 9 "Tarjoajan kokemus hankinnan kohdetta vastaavista palveluista" on todettu seuraavaa:

"Tarjoajalla tulee olla riittävästi kokemusta hankinnan kohdetta vastaavista palveluista. Kokemuksensa osoittamiseksi tarjoajalla tulee olla vähintään yksi (1) hankinnan kohdetta vastaava referenssi.

Vastaavana referenssinä pidetään referenssiasiakkaalle suoritettuja henkilökuljetuspalveluita. Kuljetuspalvelusopimuksen on tullut olla voimassa vähintään kaksitoista (12) kuukautta ja siihen on tullut sisältyä enintään kahdentoista kuukauden ajanjakson aikana vähintään 100 tuntia henkilökuljetusta.

Referenssin tulee olla viimeisen kolmen (3) vuoden ajalta. Siten tässä ilmoitettavaksi referenssiksi hyväksytään sopimus, joka on päättynyt aikaisintaan 05/2014 tai sen jälkeen."

Tarjouspyynnön liitteen 1 "Tarjouslomake" tarjoajan soveltuvuutta koskevien vaatimusten kohdassa 5 "Lupa palveluiden tuottamiseen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajalla on oltava voimassa oleva taksi- ja/tai joukkoliikennelupa.

(– –)

TAI

Mikäli tarjoajalla ei ole tarjouksen jättöhetkellä voimassa olevaa lupaa palveluiden tuottamiseen, tulee tarjoajan liittää tarjoukseensa selvitys, josta ilmenee luotettavalla tavalla, että tarjoajalla on lupa viimeistään sopimuskauden alkuun mennessä."

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla edellyttänyt tarjoajilta kokemusta vähintään yhdestä hankinnan kohdetta vastaavasta referenssistä. Tarjouspyynnössä hankinnan kohdetta vastaava referenssi on määritelty referenssiasiakkaalle suoritettuna ja vähintään 12 kuukauden pituisena henkilökuljetuspalveluna, johon on tullut sisältyä vähintään 100 tuntia henkilökuljetusta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole rajoitettu edellytettyä kokemusta maantieteellisesti. Vaadittua kokemusta on määritelty tarkemmin asiakaskunnan, suoritusajankohdan, ajallisen pituuden ja sisältämien tuntien osalta. Hankintayksikkö on esittänyt asetetun referenssivaatimuksen perusteeksi palvelun laadun ja kuljetuspalvelujen asiakkaina toimivien koululaisten turvallisuuden varmistamisen.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut selvää, kenelle suoritettua ja minkä laajuista kokemusta tarjoajilta on edellytetty ja mitä hankinnan kohdetta vastaavalla referenssillä on tarkoitettu. Tarjouspyyntöä ei voida tältä osin pitää siten epäselvänä, että sen perusteella ei olisi voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettu tarjoajien kokemusta koskeva vaatimus on liittynyt toimittajien kykyyn toteuttaa hankinta ja se on suhteutettu hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Tarjouspyyntöasiakirjojen ei siten ole katsottava olleen tältä osin syrjiviä tai ristiriitaisia. Ei voida myöskään katsoa, että hankintayksikkö olisi jättänyt valittajan esittämin tavoin käyttämättä hyväksi kilpailuolosuhteita. Hankintayksikön aiemmissa hankintamenettelyissä asettamilla vaatimuksilla ei ole merkitystä nyt käsillä olevan hankintamenettelyn hankinta-asiakirjojen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa.

Kun otetaan huomioon, että vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella tarjoajalta ei voida edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään liikenteen harjoittamista varten tarvittavat liikenneluvat, ja kun lupaa koskevat vaatimukset eivät ylipäänsä liity tai vaikuta kokemusta koskeviin vaatimuksiin, ei tarjouspyyntöasiakirjoja voida pitää myöskään siltä osin ristiriitaisina tai epäselvinä, kun niissä on mahdollistettu tarjoajan liittävän tarjoukseensa selvityksen, josta ilmenee sillä olevan taksi- tai joukkoliikennelupa viimeistään sopimuskauden alkuun mennessä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kari G Oy:n korvaamaan Utsjoen kunnan oikeudenkäyntikulut 4.120 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 16.5.2018