MAO:113/18

Kuntien Tiera Oy - verkkokauppa ja lähitukipalvelut

julkinen hankinta - hankinnan kohteen määrittäminen - puitejärjestely

Diaarinumero: 2017/114
Antopäivä: 1.3.2018

ASIAN TAUSTA

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.12.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 11.1.2017 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laitteiden ja ohjelmistojen verkkokaupan ja lähitukipalvelun toimittamista koskevasta hankinnasta 36 kuukauden sopimuskaudelle ja mahdolliselle 12 kuukauden optiokaudelle.

Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 17.2.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Atea Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 200 miljoonaa euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Dustin Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.112,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan tosiasiallinen laajuus on ollut epäselvä. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan enimmäismäärä on ollut 200 miljoonaa euroa. Hankinnalle ei ole kuitenkaan ilmoitettu minkäänlaista alarajaa. Tarjouskilpailun koko rakenne on laadittu tarjouspyyntövaiheessa suurten volyymien verkkokaupaksi, mutta tarjoajilla ei ole ollut varmuutta todellisista hankintavolyymeistä. Ottaen huomioon, että kilpailuetu alalla perustuu pieniin marginaaleihin, tarjoajien olisi tullut saada tietää todelliset hankintavolyymit tarkemmin.

Myös menettelyyn sitoutuneiden hankintayksiköiden määrä on kuvattu tarjouspyynnössä epäselvästi. Hankintailmoituksesta ei ole voinut päätellä, millä lailla ja mitkä hankintayksikön kunta-asiakkaat ovat sitoutuneet kilpailutuksen kohteena olleeseen verkkokauppajärjestelyyn. Hankintailmoituksessa on vain viitattu Kuntien Tiera Oy:n osakasluetteloon, todettu, että Ylä-Savon sote-yhtymä tulee lisäksi liittymään, sekä edelleen mainittu, että noin 260.000 asukkaan kaupunki saattaa liittyä järjestelyyn. Näiden tietojen perusteella tarjoajien on tullut arvioida verkkokaupan tuleva volyymi kolmen–neljän vuoden aikana.

Kuten korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä 2016:182 tarkastellun hankintamenettelyn osalta, voidaan käsillä olevassakin tapauksessa todeta vastaavasti, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ole ollut mahdollista tietää, mikä on ollut hankinnan tosiasiallinen laajuus. Myös tässä asiassa hankinnan kohteen määrittely on jäänyt liian väljäksi.

Hankinnan laajuus on lisäksi rajoittanut kilpailua. Kysymyksessä oleva hankinta on ollut hyvin laaja kattaen laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalvelut. Tarjouksessa on tullut tarjota yhteensä kymmeniä tuotenimikkeitä ja laaja kirjo palveluita aina vaativiin konesalipalveluihin asti. Tällaiset palveluelementit pakollisena osana hankinnan kohdetta ovat osaltaan olleet johtamassa siihen, että kilpailu on keinotekoisesti rajoittunut. Tarjoajan on tullut tarjota kaikkia pyydettyjä tuotteita ja palveluita, eikä osatarjouksia ole sallittu. Voidaan perustellusti olettaa, että hankinnan poikkeuksellinen laajuus on ollut syynä siihen, että vain kolme tarjoajaa on jättänyt tarjouksen. Tarjoajista vain kaksi on hyväksytty mukaan tarjousten vertailuun.

Hankinnan kohteen laajuus on rajoittanut kilpailua hankintasäännösten perusperiaatteiden vastaisesti myös siksi, että tarjoajille on asetettu tarjouspyynnössä 100 miljoonan euron vähimmäisliikevaihtovaatimus hankinnan kohteena olevista tuotteista kahdelta perättäiseltä vuodelta. Asetettu liikevaihtovaatimus on ollut suhteettoman kova.

Lisäksi kateprosentin käyttäminen tarjousten vertailussa on ollut hankintasäännösten vastaista.

Valittaja on pyytänyt hankintayksiköltä voittaneen tarjoajan hinta- ja tuotetietoja nähtäväkseen. Hankintayksikkö on kieltäytynyt antamasta valittajalle näitä tietoja. Hankintayksikön menettely tältä osin on ollut hankintasäännösten ja julkisuuslainsäädännön vastaista.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.100 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi hankintayksikkö on pyytänyt, että markkinaoikeus tekee ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä uusi hankintadirektiivi) 33 artiklan 1 ja 2 kohdan tulkinnasta.

Perusteet

Hankinnan laajuus ei ole ollut epäselvä. Hankintayksikkö tai yhteishankintayksikkö ei voi sitoutua mihinkään hankintojen vähimmäismäärään, vaan hankintoja tehdään sen mukaan, mikä on hankintayksiköiden tarve. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta sitoutua mihinkään vähimmäismäärään sellaisia hankintoja, joita se ei mahdollisesti edes tarvitse. Hankintayksiköt ilmoittavat yleisesti sekä tavanomaisten hankintojen että puitejärjestelyiden tarjouspyyntöasiakirjoissa, että ne eivät sitoudu mihinkään vähimmäismäärään hankintoja. Hankintailmoituksessa on todettu, että hankinnan arvo on joka tapauksessa enintään 200 miljoonaa euroa.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöstä 2016:182 ei voida pitää merkityksellisenä käsillä olevan asian kannalta, koska hankintamenettelyn tosiseikat käsillä olevassa tapauksessa ovat olleet erilaiset mainitussa vuosikirjapäätöksessä tarkastelun kohteena olleeseen tapaukseen nähden. Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä kilpailutettu toimintakonsepti on ollut erilainen kuin mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä tarkastellussa tapauksessa.

Valittaja on tehnyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjouksen ja täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetun liikevaihtovaatimuksen. Valittajalla ei siten ole oikeussuojan tarvetta valittaa viimeksi mainitulta osin. Vähimmäisliikevaihtovaatimus ei ole rajoittanut kilpailua. Ennen valittajan valitusta markkinaoikeudelle mikään taho ei ole edes väittänyt, että liikevaihtovaatimus olisi rajoittanut kilpailua.

Hinnoittelun läpinäkyvyys ja kateprosentin kysyminen tarjouspyynnössä on ollut hankinnan kohteena olevan konseptin toimimisen edellytys ja hankintayksikön asiakkaiden etu.

Kuultavan lausunto

Atea Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.635 eurolla viivästyskorkoineen.

Atea Finland Oy on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on hankintailmoituksessa antanut tarvittavat tiedot hankinnan kohteesta, mukaan lukien yksilöidyt, realistiset tiedot puitejärjestelyssä mukana olevista ja siihen mahdollisesti liittyvistä asiakkaista sekä hankinnan arvon enimmäismäärän. Tarjoajat ovat tienneet, mikä on ollut hankinnan tosiasiallinen laajuus.

Tarjoajille hankintailmoituksessa asetettu 100 miljoonan euron vähimmäisliikevaihtovaatimus on suhteutettu hankinnan laajuuteen ja se on ollut muutoinkin hankintasäännösten mukainen. Valittaja on täyttänyt liikevaihtovaatimuksen, eikä vaatimus ole mitenkään vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin antaa tarjous.

Hankintayksikkö ei ole käsillä olevassa hankinnassa käyttänyt kateprosenttia vertailuperusteena. Kateprosenttitiedon pyytäminen tarjoajilta ei ole ollut hankintasäännösten vastaista. Menettely ei ole ollut syrjivää yhdenkään tarjoajan kannalta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankinnan ilmoitetulla laajuudella on ollut merkitystä tarjousten antovaiheessa muun muassa sen suhteen, minkälaisilla tarjoajilla on mahdollisuus ja rohkeutta osallistua tarjouskilpailuun. Hankinta on ollut Suomen oloihin suhteettoman laaja. EU:n laajuisesta hankinnasta huolimatta vain kaksi toimittajaa on tehnyt tarjouspyynnön ehdot täyttäneen tarjouksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on 11.8.2017 markkinaoikeuteen toimittamassaan lisävastineessa esittänyt muun ohella, että ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta on perusteltua, koska yhteishankintayksiköiden ja puitejärjestelyiden merkitys hankintatoiminnassa on kasvanut huomattavasti viime vuosien aikana. Uuteen hankintadirektiiviin sisältyy tulkinnanvaraisuutta, joka aiheuttaa huomattavia ongelmia hankintatoimessa.

Hankintayksikkö on lisäksi 22.8.2017 toimittanut markkinaoikeudelle toisen lisävastineen.

Valittaja on 13.10.2017 markkinaoikeudelle toimittamassaan lisävastaselityksessä esittänyt muun ohella, että ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta on tarpeetonta. Osakeyhtiömuotoinen yhteishankintayksikkö ei voi yksilöidä puitejärjestelyyn osallistuvia hankintayksiköltä pelkästään ilmoittamalla osakkeenomistajansa, joilla on oikeus käyttää puitejärjestelyä, ja ilmoittamalla hankinnan enimmäismäärän, jota puitejärjestelyn kautta tehtävät hankinnat eivät voi ylittää.

Hankintayksikkö on 23.10.2017 vielä toimittanut markkinaoikeudelle lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Ennakkoratkaisun pyytäminen

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan mukaan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu muun ohella perussopimuksen ja unionin toimielimen säädöksen tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille jäsenvaltion tuomioistuimessa, tämä tuomioistuin voi, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa päätöksen, pyytää unionin tuomioistuinta ratkaisemaan sen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että velvollisuutta tehdä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklassa tarkoitettu ennakkoratkaisupyyntö ei ole silloin, jos kansallisessa tuomioistuimessa ei esiinny todellista epäilyä unionin tuomioistuimen olemassa olevan oikeuskäytännön soveltamismahdollisuudesta asiaan tai jos on täysin selvää, miten unionin oikeutta on kyseisessä tilanteessa asianmukaisesti sovellettava.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ratkaistavana sellaisia kysymyksiä, joiden selvittämiseksi ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta olisi käsiteltävänä olevan asian ratkaisemiseksi tarpeen. Näin ollen markkinaoikeus hylkää Kuntien Tiera Oy:n pyynnön ennakkoratkaisupyynnön tekemisestä unionin tuomioistuimelle.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Hankintalain 31 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn avoimella tai rajoitetulla menettelyllä. Hankintayksikkö voi valita puitejärjestelyn toimittajat myös mainitun lain 25 §:ssä säädetyin edellytyksin neuvottelumenettelyllä tai tekemällä lain 27 §:ssä säädetyin edellytyksin suorahankinnan. Puitejärjestelyyn otettavien toimittajien valinnassa on noudatettava, mitä sanotun lain 8 luvussa säädetään. Hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Pykälän 3 momentin mukaan puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 80 ja 81) on lain 31 §:n osalta hallituksen esityksen yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että mainittu pykälä perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (jäljempänä hankintadirektiivi) puitejärjestelyjä koskevaan 32 artiklaan. Puitejärjestelyä voivat mainittujen esitöiden mukaan käyttää erityisesti yhteishankintayksiköt pidempiaikaisena hankintamenettelynä. Laajoissa ja arvoltaan suurissa sopimuksissa puitesopimusten osapuolten valintavaihe muodostuu esitöiden mukaan aiempaa merkittävämmäksi. Järjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista tulee antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot. Esitöissä on edelleen lausuttu, että puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Järjestelyyn ei ole siten mahdollista ottaa hankintamenettelyn aloittamisen jälkeen uusia osapuolia, vaan hankintayksikkö voi tehdä puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat vain järjestelyssä mukana olevilta toimittajilta.

Hankintadirektiivin 32 artiklan 2 kohdan mukaan tehdäkseen puitejärjestelyn hankintaviranomaisen on noudatettava kaikissa menettelyn vaiheissa sanotussa direktiivissä tarkoitettuja sääntöjä puitejärjestelyyn perustuvien hankintasopimusten tekemiseen saakka. Lisäksi mainitun artiklan 2 kohdassa määrätään, että puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset tehdään sanotun artiklan 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Menettelyjä noudatetaan ainoastaan niiden hankintaviranomaisten ja taloudellisten toimijoiden välillä, jotka ovat puitejärjestelyn alkuperäisiä osapuolia. Edelleen puheena olevan artiklan 2 kohdassa määrätään, että hankintaviranomaiset eivät saa käyttää puitejärjestelyjä väärin eivätkä siten, että kilpailua estetään, rajoitetaan tai vääristetään.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Uuden hankintadirektiivin 33 artiklan 2 kohdan mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä sanotussa kohdassa sekä kyseisen artiklan 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Lisäksi mainitun artiklan 2 kohdassa määrätään, että kyseisiä menettelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

Uuden hankintadirektiivin johdanto-osan 60 perustelukappaleessa on todettu, että puitejärjestelyt ovat hyvin yleisesti käytetty väline, jota pidetään tehokkaana hankintamenetelmänä koko Euroopassa. Sen vuoksi tämä väline olisi säilytettävä pitkälti sellaisenaan. On kuitenkin tarpeen selkeyttää joitakin näkökohtia, erityisesti sitä, että hankintaviranomaiset, joita puitejärjestelyssä ei mainita, eivät saisi käyttää tätä välinettä. Sitä varten hankintaviranomaiset, jotka ovat tietyn puitejärjestelyn osapuolina alusta alkaen, olisi ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Puitejärjestelyn ei myöskään pitäisi olla avoin uusille talouden toimijoille sen jälkeen, kun se on tehty. Tämä merkitsee esimerkiksi sitä, että jos yhteishankintayksikkö käyttää yleistä rekisteriä hankintaviranomaisista tai niiden ryhmistä, esimerkiksi tietyn maantieteellisen alueen paikallisviranomaisista, joilla on oikeus käyttää sen tekemiä puitejärjestelyjä, kyseisen yhteishankintayksikön olisi huolehdittava siitä, että on mahdollista tarkistaa paitsi asianomaisen hankintaviranomaisen tiedot, myös päivämäärä, josta alkaen sillä on oikeus käyttää yhteishankintayksikön tekemää puitejärjestelyä, koska kyseinen päivämäärä määrää sen, mitä erityisiä puitejärjestelyjä hankintaviranomaisen pitäisi saada käyttää.

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Asiassa on kyse 13.12.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella aloitetusta verkkokaupan kilpailuttamista koskevasta hankintamenettelystä.

Hankintailmoituksen II.1.2 ja II.2.2 kohtien mukaan hankinta on kattanut ainakin seuraavat tuotteet ja palvelut:

Atk-laitteet ja -tarvikkeet

Matkapuhelimet

Toimistokoneet, -laitteet ja -tarvikkeet

Tietotekniset tuki- ja neuvontapalvelut

Tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki

Av-laitteet

Tietojärjestelmät ja -palvelimet

Palvelimet

Verkot

Asennuspalvelut

Rahoitusleasingpalvelut

Terveydenhuollon tietokonelaitteet

Televisiovastaanottimet ja av-laitteet

Av-laitteiden osat.

Hankintailmoituksen II.2.4 kohdassa "Kuvaus hankinnasta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tiera etsii kumppaneita vahvistaakseen Infra- ja tukiliiketoimintaansa. Tavoitteenamme on uusi palveluketju, joka loppuasiakkaan näkökulmasta sekä säästää rahaa ICT-hankinnoissa että tuo konkreettisen ja mitattavan mahdollisuuden hänen organisaationsa tehostamiseen ja kehittämiseen.

Tämän hankinnan tavoitteena on tarjota kuntatoimijoille kustannustehokas ja vaivaton tapa hankkia IT-laitteita ja ohjelmistoja sekä erilaisia IT-palveluja. Hankittavien tuotteiden (ICT-laitteet ja ohjelmistot) ja tuotteisiin välittömästi nivoutuvien palveluiden osalta loppuasiakkaan tilauskanavana on tässä kilpailutettava verkkokauppa: Kilpailutuksella haetaan kumppania, joka sitoutuu olemassa olevan verkkokauppajärjestelmänsä ja toimittajaverkostonsa avulla toimittamaan laajan valikoiman eri tuotetoimittajien laitteita ja ohjelmistoja. Kumppanin on sitouduttava kilpailuttamaan jatkuvasti omia alihankkijoitaan ja takaamaan tuotteiden hyvä saatavuus. Tuotekategorioilta edellytetään jatkuvaa uusiutuvuutta. Tieran tavoitteena on saada kilpailukykyiset BID-hinnoittelut laitevalmistajilta kaikille sopimusasiakkailleen. Hankintaan kuuluu myös joukko yleisempiä ICT-palveluita, jotka valittava kumppani toimittaa loppuasiakkaalle Tieran palvelutuotannon osana. Valittavan kumppanin on hallittava laaja-alaisesti järjestettävät asennus- ja tukipalvelut, joten kumppanilla on oltava kokemusta laajalla maantieteellisellä alueella suoritettavista toimituksista. Hankinnan kohdetta on tarkemmin kuvattu hankintailmoituksen liitteessä. Tieran kaikki asiakkaat ovat mahdollisia yhteishankintaan osallistuvia yhteisöjä. Ajankohtainen asiakaslistaus löytyy hankintailmoituksen liitteestä nimeltä ’Kopio Osakasluettelo 07102016’. Osakasluettelon lisäksi Tieran uusi asiakas on Ylä-Savon sote. Näiden lisäksi 1 suuri kaupunki, jonka asukasmäärä on enintään 260.000 asukasta voi hankintamenettelyn aikana tulla Tieran osakkaaksi. Hankinnan kohteena olevan konseptin mukaisesti edellä kuvatut Tieran asiakkaat/osakkaat voivat milloin tahansa sopimuskauden aikana liittyä verkkokauppapalvelun käyttäjiksi tai myös lopettaa hankintojen tekemisen Verkkokauppapalvelusta. Hankinnan kohteen enimmäisarvo on joka tapauksessa 200 M euroa (alv 0 %)."

Hankintailmoituksen IV.1.3 kohdan "Tietoa puitejärjestelystä tai dynaamisesta hankintajärjestelmästä" mukaan kyseessä on ollut puitejärjestely yhden toimijan kanssa. Hankintailmoituksen II.1.6 kohdassa "Osia koskevat tiedot" on todettu, että sopimusta ei ole jaettu osiin.

Hankintailmoituksen VI.3 kohdassa "Lisätiedot" on todettu: "Hankinnan arvo on joka tapauksessa enintään 200 M e (alv 0 %)."

Hankintailmoituksen liitteenä olleen tarjouspyynnön I kohdassa "Hankintaviranomainen" on ilmoitettu, että hankintaviranomainen on Kuntien Tiera Oy ja mukana olevat muut yhteisöt on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteellä 9.

Tarjouspyynnön otsikon "Hankinnan kohteen kriteerit" alla tarjoajia on pyydetty nimeämään vähintään kolme laitevalmistajaa kannettaville tietokoneille, pöytäkoneille ja näytöille. Saman kohdan mukaan tarjoajien on tullut nimetä vähintään kaksi laitevalmistajaa Windows- ja Android-tableteille, av-laitteille ja tarvikkeille, tulostimille sekä palvelimille, tallennusjärjestelmille, verkkolaitteille ja näiden tarvikkeille. Lisäksi tarjoajien on tullut nimetä vähintään yksi laitevalmistaja iOS-tableteille, puhelimille sekä ohjelmistoille ja lisensseille. Saman otsikon alla on edellytetty seuraavaa:

"Tarjoaja kykenee tarjoamaan lähitukipalvelua tilattaessa saman päivän aikana sovitulla palveluvasteella kaikkiin maakuntiin Suomessa."

Tarjouspyynnön otsikon "Muut tiedot" alaotsikon "Kokonaismäärä tai laajuus" alla on todettu seuraavaa:

"Varsinainen sopimuskausi on 3 vuotta (36 kuukautta) sopimuksen allekirjoittamisesta. Hankintayksiköllä on oikeus yksipuolisella ilmoituksella jatkaa sopimuskautta yhden (1) vuoden (12kk) mittaisella optiokaudella.

Sopimuksen arvoon vaikuttaa merkittävästi se, missä määrin Tieran asiakkaat ottavat palvelun käyttöönsä."

Tarjouspyynnön liitteenä 9 on ollut luettelo Kuntien Tiera Oy:n 268 osakkeenomistajasta.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn mukaan Kuntien Tiera Oy on hankintalain 11 §:n 2 momentin mukainen yhteishankintayksikkö.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ole ollut mahdollista tietää, mikä on ollut hankinnan tosiasiallinen laajuus. Hankintailmoituksesta ei valittajan mukaan ole voinut päätellä, millä lailla ja mitkä hankintayksikön kunta-asiakkaat ovat sitoutuneet kilpailutuksen kohteena olleeseen verkkokauppajärjestelyyn.

Hankintayksikön mukaan hankinnan laajuus ei ole ollut epäselvä, sillä hankintayksikkö tai yhteishankintayksikkö ei ole voinut eikä niiden ole edes tarvinnut sitoutua mihinkään hankintojen vähimmäismäärään. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että hankinnan arvo on joka tapauksessa enintään 200 miljoonaa euroa.

Hankintayksiköillä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksiköt voivat myös käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja ja hyödyntää yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintamenettelyissä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia.

Puitejärjestelyjen osalta kyseessä olevaan hankintaan sovellettavissa oikeusohjeissa on edellytetty, ettei puitejärjestelyä saa käyttää väärin eikä kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Lisäksi puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista on tullut antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182 katsonut, että KL-Kuntahankinnat Oy:n kunta-alan yhteishankintayksikkönä asiakkaittensa puolesta kilpailuttamassa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnassa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. KL-Kuntahankinnat Oy oli kilpailuttanut kunta-alan sekä hankintayhteistyösopimuksen kautta sen asiakkaina olevien organisaatioiden terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnan koko Suomen osalta. Osatarjoukset eivät olleet sallittuja, ja puitejärjestelyyn valittiin vain yksi toimittaja. Puitejärjestelyyn valitulta toimittajalta oli lisäksi edellytetty valmiutta hoitotarvikkeiden hyllytys- ja kotiinkuljetuspalvelun toteuttamiseen tosiasiallisesti kaikkialla Suomessa. Tarjouspyynnössä oli ilmoitettu neljän kunta-alan hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä sekä kyseisten hankintayksiköiden arvioitujen vuosiostojen arvot. Tarjouspyynnöstä ei sen sijaan ollut ilmennyt mitään yksilöityjä tietoja muista puitejärjestelyssä mukana olevista KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaista tai niiden suorittamien hankintojen määristä. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n kaikilla asiakkailla oli ollut mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin.

Korkein hallinto-oikeus on myös sittemmin, mobiililaitteiden etähallinnan ja siihen liittyneiden palvelujen hankintaa koskeneessa, 24.7.2017 antamassaan päätöksessä taltionumero 3646 todennut, että puitejärjestelyä koskevat tarjouspyyntöasiakirjat olivat sisältäneet epävarmuutta sen suhteen, mitkä KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaista ovat tosiasiallisesti mukana sen kilpailuttamassa puitejärjestelyssä ja kuinka laajaksi puitejärjestely näin ollen muodostuu. Tämä oli johtunut sekä tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitettujen tietojen yksilöimättömyydestä että siitä, että kyseessä olevan koko kunta-alan osalta kilpailutetun valtakunnallisen puitejärjestelyn laajuuteen oli, siitä huolimatta, että mobiililaitteiden etähallintapalvelua voidaan tuottaa muualtakin kuin asiakkaan tiloista, voinut olennaisesti vaikuttaa se, kuinka laajasti muut kuin tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitetut KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaat liittyvät puitejärjestelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt valituksen kohteena olevassa hankinnassa on ollut kysymys samankaltaisesta menettelystä kuin edellä mainituissa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksissä. Nyt käsillä olevassa hankinnassa tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen luettelon mukaan puitejärjestelyn mahdollisina käyttäjinä on ollut yli 200 eri kunta-alan hankintayksikköä. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankintayksikön asiakkaat tai osakkaat voivat milloin tahansa sopimuskauden aikana liittyä verkkokauppapalvelun käyttäjiksi ja että nämä voivat käyttää palvelua eri tavoin.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikön tulee ensinnäkin yksilöidä tarjouspyyntöasiakirjoissa kaikki ne hankintayksiköt, jotka ovat puitejärjestelyn käyttäjiä, eli jotka voivat tehdä hankintoja sen kautta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä on ollut Kuntien Tiera Oy:n osakasluettelo. Lisäksi tarjouspyynnössä on mainittu Kuntien Tiera Oy:n uutena asiakkaana Ylä-Savon sote. Mainitulta osin puitejärjestelyn käyttöön oikeutetut hankintayksiköt ovat sinänsä tulleet selkeästi yksilöidyiksi tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikön tulee lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa antaa riittävät tiedot puitejärjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä on ollut kyse erittäin laajasta laitteiden, ohjelmistojen ja palveluiden verkkokaupan sekä eri puolille Suomea toimitettavien lähitukipalveluiden hankinnasta, joka on sisältänyt myös asiakkaan luona toteutettavia töitä. Tarjouspyynnössä on todettu hankintojen enimmäismääräksi 200 miljoonaa euroa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole kuitenkaan arvioitu tosiasiallisesti odotettavissa olevaa hankintavolyymiä tai sitä, miten hankinnat tulevat jakautumaan eri hankintayksiköille. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei myöskään ole esimerkiksi yksilöity tahoja, jotka olisivat sitoutuneet olemaan mukana kysymyksessä olevassa puitejärjestelyssä tai jotka olisivat siitä kiinnostuneita. Sopimuksen arvoon on kuitenkin tarjouspyynnönkin mukaan vaikuttanut merkittävästi se, missä määrin hankintayksikön osakkaat ottavat palvelun käyttöönsä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajien ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ollut mahdollista tietää, mikä on ollut hankinnan tosiasiallinen laajuus. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu riittäviä tietoja hankintayksiköiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista. Tarjouskilpailusta kiinnostuneiden tarjoajien ei ole ollut hankintailmoituksen ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella mahdollista päätellä, miten laajaksi hankinta voi muodostua, mitkä hankintayksiköt puitejärjestelyyn liittyvät ja tulevat siten puitejärjestelyä käyttämään sekä mihin osiin Suomessa tuotteita ja palveluja tulee toimittaa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei siten ole avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on hankintayksiköiden yksilöimisen osalta edellä todetun lisäksi ilmoitettu, että yksi suuri kaupunki, jonka asukasmäärä on enintään 260.000 asukasta, voi hankintamenettelyn aikana tulla hankintayksikön osakkaaksi.

Kuten edellä on selostettu, hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Uuden hankintadirektiivin 33 artiklan 2 kohdassa edelleen määrätään, että mainitussa artiklassa tarkoitettuja puitejärjestelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

Markkinaoikeus toteaa, että määräaika uuden hankintadirektiivin täytäntöönpanolle jäsenvaltioiden kansallisessa lainsäädännössä on päättynyt 18.4.2016. Kysymyksessä oleva hankintamenettely on aloitettu 13.12.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella. Uusi hankintadirektiivi on pantu Suomessa täytäntöön julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetulla lailla, joka on tullut voimaan 1.1.2017, ja jota ei julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 174 §:n 6 momentin mukaan sovelleta ennen 1.1.2017 aloitettuihin hankintamenettelyihin. Kysymyksessä oleva hankintamenettely on siten aloitettu uuden hankintadirektiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymisen jälkeen mutta ennen uuden hankintadirektiivin täytäntöönpanoa.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisen tuomioistuimen on kansallista lainsäädäntöä soveltaessaan, riippumatta siitä, onko kyse direktiiviä edeltävistä tai sen jälkeen annetuista säännöksistä, tulkittava kansallista lainsäädäntöä mahdollisimman pitkälle direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti.

Ottaen huomioon edellä selostettu uuden hankintadirektiivin 33 artiklan 2 kohta ja siihen liittyvä johdanto-osan 60 perustelukappale markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 31 §:n 2 momentin säännöstä tulee tulkita siten, että puitejärjestelyn käyttöön oikeutetut hankintayksiköt on selkeästi yksilöitävä tarjouspyyntöasiakirjoissa. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan hankintamenettelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa suoritettu toteamus enintään 260.000 asukkaan kaupungista ei ole täyttänyt edellä mainittua vaatimusta puitejärjestelyn käyttöön oikeutettujen hankintayksikköjen yksilöimisestä selkeästi tarjouspyyntöasiakirjoissa. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät siten myöskään viimeksi mainitussa suhteessa ole täyttäneet hankintasäännösten vaatimuksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Ottaen huomioon, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n mukaisesti vain sen arvioiminen, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassa hankintasäädösten vastaisesti, ja että hankintalain 84 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön päätökseen, jolla on ratkaistu tiedon saantia asiakirjasta koskeva asia, saa hakea muutosta siten kuin viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 33 §:ssä säädetään, markkinaoikeus ei lausu myöskään valittajan esittämistä väitteistä, joiden mukaan hankintayksikkö on kieltäytynyt luovuttamasta sille asiakirjoja.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kuntien Tiera Oy aikoo edelleen toteuttaa laitteiden ja ohjelmistojen verkkokaupan ja lähitukipalvelun toimittamista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtajan 17.2.2017 tekemän hankintapäätöksen koskien laitteiden ja ohjelmistojen verkkokaupan ja lähitukipalveluiden toimittamista. Markkinaoikeus kieltää Kuntien Tiera Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien Tiera Oy:n korvaamaan Dustin Finland Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.112,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuntien Tiera Oy:n ja Atea Finland Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 8.3.2018