MAO:846/17

ASIAN TAUSTA

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.3.2017 julkaistulla ja 27.3.2017 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta K-sairaalan varavoimakoneurakasta.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän toimitusjohtaja on 28.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 11 sulkenut Powerplants Oy:n ja Hautalan Sähkömoottori Oy:n muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta ja valinnut ABB Oy:n tarjouksen.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän toimitusjohtaja on 12.5.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 20 poistanut 28.4.2017 tekemänsä hankintapäätöksen, lisännyt perustelut tarjouspyynnössä asetetulle liikevaihtovaatimukselle ja sulkenut edelleen Powerplants Oy:n ja Hautalan sähkömoottori Oy:n muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta sekä valinnut ABB Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen perusteella ollut 530.860 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.6.2017

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 2017/376

Valitus

Vaatimukset

Powerplants Oy ja Hautalan Sähkömoottori Oy ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perusteet

Hankinnassa asetettu tarjoajan liikevaihtoa koskeva vaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen.

Voittaneen tarjoajan tarjoama laitteisto ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta laitteiston kuormanottokyvystä.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikkö on 12.5.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 28.4.2017 tekemänsä hankintapäätöksen, koska aiemmasta hankintapäätöksestä on puuttunut perustelut asetetulle vähimmäisliikevaihtovaatimukselle.

Liikevaihtovaatimusta ei ole asetettu virheellisesti.

Alkuperäisen tarjouksen on jättänyt työyhteenliittymä, johon ovat kuuluneet Powerplants Oy ja Hautalan Sähkömoottori Oy. Hankintayksikkö ei ole voinut hyväksyä myöhempää työyhteenliittymän laajentamista kahdella muulla yrityksellä.

Voittaneen tarjoajan laitteisto on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Diaarinumero 2017/420

Valitus

Vaatimukset

Powerplants Oy ja Hautalan Sähkömoottori Oy ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat vaatineet myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 47.600 euroa.

Perusteet

Hankinnassa asetettu tarjoajan liikevaihtoa koskeva vaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen. Hankintasäännösten mukaan ehdokkailta tai tarjoajilta vaadittava vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Nyt vaadittu liikevaihto on ollut kymmenkertainen urakan arvoon nähden. Hankintaoikaisupäätöksessä liikevaihtovaatimusta on perusteltu sairaalaympäristön erikoisvaatimuksilla. Kysymyksessä oleva varavoimakonehankinta ei ole kuitenkaan millään tavalla poikkeuksellinen. Powerplants Oy on toimittanut vastaavanlaisia koneita muun ohella biotuotetehtaaseen. Powerplants Oy on myös toimittanut koneita useisiin sairaaloihin.

Valittajaryhmittymä on joka tapauksessa täyttänyt liikevaihtoa koskevan vaatimuksen. Valittajat on kutsuttu tarjouksen selonottoneuvotteluun, jossa on yllättäen ilmennyt hankintayksikön väite siitä, että valittajat eivät täyttäisi vaatimusta. Valittajat ovat toimittaneet tämän jälkeen tarkentavaa selvitystä, jonka mukaan vaatimus täyttyy. Tässä ei ole ollut kyse tarjouksen parantamisesta. Powerplants Oy on käyttänyt lähes jokaisessa projektissa samassa osoitteessa toimivia ja samoilla omistajilla olevia neljää yritystä.

Voittaneen tarjoajan rating-luokitus on heikentynyt tyydyttäväksi, eli luokkaan A. Valittajaryhmittymästä toisen yrityksen luottokelpoisuus on ollut AA ja toisen AAA.

Voittaneen tarjoajan tarjoama laitteisto ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta laitteiston kuormanottokyvystä.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Liikevaihtovaatimusta ei ole asetettu virheellisesti. Hankintayksikkö on asettanut hankintasäännöksissä mainittua perustasoa korkeamman vähimmäisliikevaihtovaatimuksen muun ohella, koska sairaalaympäristö asettaa toimittajan toimitusvarmuudelle erityisvaatimuksia. Varavoimakone tuottaa vikatilanteessa sähköä elämää ylläpitäviin laitteistoihin.

Sairaalaympäristössä varavoimakoneelta edellytetään luotettavuutta, varmatoimisuutta ja laadukkuutta. Vähimmäisliikevaihtovaatimuksella on haluttu varmistaa, että varavoimakoneen toimittajan riskinkantokyky, taloudellinen toimintakyky, tekninen osaaminen ja henkilöstön määrä ovat liikevaihtovaatimuksen perusteella riittäviä, jotta toimittaja suoriutuu varavoimakoneen asentamisen edellyttämistä valmistelu-, suunnittelu- ja asennustehtävistä sekä rakennusteknisten muutostöiden yksityiskohtaisten lähtötietojen toimittamisesta.

Voittaneen tarjoajan laitteisto on ollut tarjouspyynnön mukainen. Lisäksi hankintayksikön tekemän simulaation mukaan valittajien tarjous ei olisi menestynyt tarjouskilpailussa, jos se olisi otettu mukaan tarjousten vertailuun. Valittajia ei ole kutsuttu tarjouksen selonottoneuvotteluun sen vuoksi, että niiden tarjous olisi ollut edullisin. Neuvottelukutsun todellinen sisältö ja tarkoitus käyvät ilmi Powerplants Oy:lle lähetetystä sähköpostista.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että missään aikaisemmassa sairaalatarjouskilpailussa ei ole ollut vastaavaa liikevaihtovaatimusta. Hankintaoikaisupäätöstä tehdessään hankintayksikön olisi joka tapauksessa tullut ottaa huomioon valittajien antamat tarkennukset liikevaihdostaan.

Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt kolme eri vaihtoehtoista generaattoria laitteistolle, vaikka tarjouspyynnön mukaan vaihtoehtoiset tarjoukset ovat olleet kiellettyjä.

Hankintayksikön tekemä simulaatio siitä, että valittajien tarjous ei olisi tullut valituksi, vaikka ne olisi otettu mukaan tarjousten vertailuun, on virheellinen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut kaksi lisävastinetta.

Valittaja on toimittanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan soveltuvuutta koskevat vaatimukset on laadittava siten, että ne ovat oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Perustellusta syystä vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus voi olla korkeampi. Hankintayksikön on mainittava tällaista vaatimusta koskevat perustelut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä.

Arviointi asiassa diaarinumero 2017/420

Valittajat ovat muun ohella esittäneet, että hankinnassa asetettu tarjoajan liikevaihtoa koskeva vaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen. Asiassa on näin ollen ensisijaisesti arvioitava, onko kysymyksessä oleva soveltuvuusvaatimus ollut hankintalaissa edellytetyn suhteellisuusperiaatteen mukainen

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia varavoimakoneen urakkahankinnasta. Tarjouspyynnön kohdan 2.1 "Tarjouspyynnön kohde ja hankkeen urakkamuoto" mukaan hankinta on ollut osa Etelä-Karjalan keskussairaalan uuden laajennusosan, K-sairaalan, rakentamista. Mainitun tarjouspyynnön kohdan mukaan hankkeen urakkamuoto on ollut SR-urakka, jossa urakoitsija toimii lainsäädännön tarkoittamana suunnittelijana ja päätoteuttajana. Hankintailmoituksen otsikon "Hankinnan kohde" alla on muun ohella ilmoitettu hankinnan arvon ylittävän hankintalain 25 §:n kynnysarvon.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 "Tarjousten valinta- ja vertailuperusteet" on alaotsikon 3.1 "Tarjousten arviointi" alla esitetty muun ohella seuraavaa:

"Arvioitavaksi hyväksyttävän tarjoajan vuosiliikevaihdon tulee olla vähintään 10-kertainen nyt esillä olevaan hankintaan verrattuna. Vuosiliikevaihtona tarkastellaan kahden edellisen tilikauden liikevaihtoa, joista molempien tulee täyttää em. vaade."

Hankintayksikkö on perustellut liikevaihtovaatimustaan hankintaoikaisupäätöksessään ja markkinaoikeudessa muun ohella sillä, että kyse on ollut sairaalaympäristöön tehtävästä urakasta. Hankintayksikön mukaan sairaalaympäristössä varavoimakoneelta edellytetään luotettavuutta, varmatoimisuutta ja laadukkuutta. Hankintayksikkö on esittänyt, että vähimmäisliikevaihtovaatimuksella on varmistettu varavoimakoneen toimittajan riskinkantokyvyn, taloudellisen toimintakyvyn, teknisen osaamisen ja henkilöstön määrän riittävyys.

Markkinaoikeus toteaa, että vähimmäisliikevaihtovaatimus ei lähtökohtaisesti kerro toimitetun koneen laadukkuudesta tai tarjoajan teknisestä osaamisesta, vaan tarjoajan taloudellisen tilanteen varmistamisesta hankinnan toteuttamisen takaamiseksi. Hankinnan kohde huomioon ottaen hankintayksikkö on sinänsä voinut asettaa tarjoajille vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen varmistaakseen tarjoajan taloudellisen toimintakyvyn. Kysymyksessä oleva liikevaihtovaatimus on kuitenkin ollut huomattavan korkea, eikä asiassa ole tullut ilmi sellaisia seikkoja, joiden vuoksi hankintayksikön olisi ollut perusteltua asettaa ankarampaa soveltuvuusvaatimusta kuin mikä on hankintalain mukaan sallittua EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Lisäksi tarjouspyynnössä ei ole tarkkaan ilmoitettu, mihin arvoon verrattuna liikevaihdon on tullut olla kymmenkertainen. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole annettu arviota hankinnan tarkemmasta ennakoidusta arvosta. Asiassa on siten jäänyt epäselväksi se, kuinka korkea kysymyksessä oleva vaatimus on tarkkaan ottaen ollut.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä oleva soveltuvuusvaatimus ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen eikä hankinnan kohteen kannalta perusteltavissa. Kysymyksessä oleva soveltuvuusvaatimus on ollut liian ankara ja omiaan rajoittamaan kilpailua tarpeettomalla tavalla. Vaatimus on ollut lisäksi ollut epäselvä. Soveltuvuusvaatimusta ei ole siten asetettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Arviointi asiassa diaarinumero 2017/376

Markkinaoikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on 12.5.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 28.4.2017 tekemänsä hankintapäätöksen. Hankintapäätöksen poistaminen on tarkoittanut, että hankintaa ei enää toteuteta valituksen kohteena olleen hankintapäätöksen perusteella. Valittajilla ei näin ollen ole enää oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden ratkaisua siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt 28.4.2017 tekemässään hankintapäätöksessä valittajien valituksessaan alun perin esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön poistettua hankintapäätöksen markkinaoikeus ei voi enää sen osalta myöskään määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta. Näin ollen markkinaoikeus ei anna asiassa diaarinumero 2017/376 ratkaisua pääasian osalta.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.6.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälää vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Tätä lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän menettely on edellä todetuin tavoin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista soveltuvuusvaatimuksen esittämisen osalta. Hankinnan kohteen arvoa huomattavasti korkeamman liikevaihtovaatimuksen esittäminen on virhe, joka luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista, sillä se on saattanut rajata tarjoajien määrää. Tarjousten vertailuun on hyväksytty neljä tarjousta, mutta asiassa ei ole ilmennyt, että ainoastaan nämä neljä olisivat voineet tehdä kilpailukykyisen tarjouksen tai että nämä olisivat olleet ainoita hankinnan potentiaalisia tarjoajia.

Hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy siten merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten kuinka paljon ja millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut, mikäli menettely olisi kilpailutettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kun lisäksi otetaan huomioon se, että hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, ei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kun edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Lopputulos

Valituksesta lausuminen raukeaa asiassa diaarinumero 2017/376.

Markkinaoikeus hylkää valituksen asiassa diaarinumero 2017/420.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 22.5.2018 taltionumero 2439.