MAO:173/17

BAKGRUNDEN

Statens ämbetsverk på Åland (nedan även den upphandlande enheten) har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på transport av avlidna inom fasta Åland och skärgården till rättsmedicinsk obduktion i Åbo. Avtalsperioden har uppgetts vara 36 månader från tilldelningen av kontraktet med en möjlighet till förlängning med ett år.

Marknadsdomstolen har med sitt beslut 2.11.2016 nr 651/16 upphävt den upphandlande enhetens upphandlingsbeslut 16.3.2015, med vilket Begravningsbyrå Nocturne Ab:s anbud antagits, och förbjudit den upphandlande enheten att fortsätta verkställa upphandlingsbeslutet vid ett vite om 20 000 euro.

Den upphandlande enheten har 12.12.2016 och 13.12.2016 med beslut om direktupphandling utsett Begravningsbyrå Pietét till leverantör av rättsmedicinska transporter på rutten Mariehamn–Åbo–Mariehamn (nr 198 A10) och Begravningsbyrå Nocturne Ab till leverantör av rättsmedicinska transporter på Åland (nr 199 A10), för perioden december 2016 till mars 2017. Avtal om rättsmedicinska transporter har undertecknats 13.12.2016 och 20.12.2016 att gälla från och med undertecknandet till och med 31.3.2017, med möjlighet till månadsvis förlängning.

Enligt de överklagade besluten har upphandlingarnas uppskattade totala värde beräknats vara högst 20 000 euro var.

Den upphandlande enheten har med en EU-upphandlingsannons 19.1.2017 begärt anbud på rättsmedicinska transporter inom fasta Åland och skärgården till rättsmedicinsk obduktion i Åbo.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver de överklagade besluten om direktupphandling och utdömer det i marknadsdomstolens beslut 2.11.2016 nr 651/16 förelagda vitet om 20 000 euro. Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen förordnar den upphandlande enheten att erlägga gottgörelse om 5 581 euro per år, totalt 22 324 euro och att marknadsdomstolen utdömer en påföljdsavgift. Därtill har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som uppgår till 2 100 euro.

Grunder

Den upphandlande enheten har genom de överklagade besluten om direktupphandling fortsatt verkställa sitt ursprungliga upphandlingsbeslut utan att ändringssökanden fått komma med anbud eller liknande, trots förbudet i marknadsdomstolens beslut, varför det förelagda vitet bör utdömas.

Ändringssökanden har kort efter marknadsdomstolens beslut blivit muntligen meddelad om att vardera anbudsgivaren i den ursprungliga anbudstävlingen skulle erhålla varannan transport tills det att en ny upphandling sker. Den upphandlande enheten har nu frångått denna tanke.

Gottgörelsen bör erläggas för hela avtalsperioden på fyra år som det upphävda upphandlingsbeslutet avser. Då marknadsdomstolens beslut kringgåtts bör en påföljdsavgift utdömas.

Bemötande

Yrkanden

Den upphandlande enheten har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 1 000 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Efter marknadsdomstolens beslut 2.11.2016 nr 651/16 har den upphandlande enheten omedelbart vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att efter ett nytt anbudsförfarande kunna ingå nya avtal avseende rättsmedicinska transporter.

Transporterna som upphandlingen gäller är nödvändiga för att polisen ska kunna uppfylla sin i lag stadgade skyldighet att utreda dödsorsak. Eftersom de rättsmedicinska transporterna måste skötas utan dröjsmål har det varit omöjligt att iaktta de föreskrivna tidsfristerna. En direktupphandling har som temporärt förfarande varit nödvändig på grund av att marknadsdomstolen upphävt det tidigare upphandlingsbeslutet, vilket den upphandlande enheten inte har kunnat förutse.

Den upphandlande enheten har beslutat överlåta på Ålands polismyndighet att besluta hur de rättsmedicinska transporterna ska utföras tills ett nytt avtal efter ett nytt anbudsförfarande kan ingås. Polismyndigheten har berett ett direktupphandlingsförfarande. Den upphandlande enheten har fattat de överklagade besluten i enlighet härmed.

Den upphandlande enheten utredde alternativ för att finna en temporär lösning tills ett nytt avtal efter det nya anbudsförfarandet kan ingås. Vid ett sammanträde med de två ursprungliga anbudsgivarna framkom att det inte är möjligt att uppnå en överenskommelse. Anbudsgivarna kunde inte godta ett förfarande där de skulle ha erhållit varannan transport var.

Eftersom det tar tid att ordna ett nytt anbudsförfarande har det inte varit möjligt att ordna transporterna på annat sätt än med de överklagade besluten. Det är inte fråga om fortsatt verkställande av det tidigare förfarandet. Detta styrks av att även en ny leverantör har valts.

Eftersom marknadsdomstolen har upphävt det ursprungliga upphandlingsbeslutet kan ändringssökanden inte yrka på gottgörelse för tiden innan marknadsdomstolens beslut, utan endast för tidsperioden som de överklagade besluten gäller. Gottgörelse är en sekundär påföljd som inte kan bestämmas eftersom besluten kan upphävas.

Genmäle

Ändringssökanden har framfört att den upphandlande enheten fattat de överklagade besluten på grundval av en bristfällig och partisk beredning, där tidigare anbudsgivare getts företräde.

Något avbrott i verkställigheten av det upphävda beslutet har inte skett. Den upphandlande enheten har inte bytt leverantör, utan dels valt den leverantör som valdes genom det upphävda upphandlingsbeslutet, dels samma bolags underleverantör.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten har bland annat framfört att åtgärderna som den vidtagit efter marknadsdomstolens beslut 2.11.2016 nr 651/16 visar att den temporära lösning som uppnåtts genom de överklagade besluten inte är en fortsättning av det tidigare förfarandet. Även om samma entreprenörer som tidigare i praktiken ombesörjer transporterna är Begravningsbyrå Pietét nu en direkt avtalspart. Direktupphandlingarna har varit den enda möjliga lösningen.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Ändringssökanden har som grund för sina yrkanden på dels utdömande av vite och dels gottgörelse och påföljdsavgift åberopat att den upphandlande enheten i strid med marknadsdomstolens beslut fortsatt att verkställa upphandlingsbeslutet 16.3.2015.

Enligt 100 § lagen om offentlig upphandling (348/2007; nedan upphandlingslagen) kan marknadsdomstolen förena ett förbud eller ett åläggande enligt denna lag med vite. I viteslagen (1113/1990) föreskrivs om föreläggande och utdömande av vite. Enligt 10 § viteslagen får den myndighet som har förelagt ett vite döma ut det, om en part utan giltig orsak har underlåtit att uppfylla huvudförpliktelsen. För att vitet ska kunna dömas ut krävs att beslutet om vitesföreläggande har vunnit laga kraft, om inte beslutet enligt vad som stadgas eller bestäms ska iakttas trots att ändring har sökts.

Av utredningen i ärendet framgår att den upphandlande enheten 8.11.2016 med omedelbar verkan har sagt upp det avtal avseende de rättsmedicinska transporterna som den ingått i enlighet med upphandlingsbeslutet 16.3.2015 och angett marknadsdomstolens ovan nämnda beslut som grund för uppsägningen.

De överklagade besluten har liksom det upphävda upphandlingsbeslutet avsett transport av avlidna för rättsmedicinsk obduktion i Åbo. Upphandlingsavtal har nu ingåtts dels med Begravningsbyrå Nocturne Ab för tiden 13.12.2016–31.3.2017 och dels med Begravningsbyrå Pietét för tiden 20.12.2016–31.3.2017. Enligt avtalen kan de förlängas med en månad i taget. Den upphandlande enheten har 19.1.2017 låtit publicera en EU-upphandlingsannons avseende transporttjänsterna i fråga.

Marknadsdomstolen konstaterar att transporterna som de överklagade besluten gäller är nödvändiga för att polisen ska kunna uppfylla sin i lag stadgade skyldighet att utreda dödsorsak. Av detta följer att den upphandlande enheten inte har kunnat underlåta att organisera transporterna ens under den tid som krävs för att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande.

Upphandlingsbeslutet 16.3.2015, som marknadsdomstolen med beslutet 2.11.2016 nr 651/16 upphävt, har avsett en avtalsperiod på 36 månader med möjlighet till förlängning med ett år. De överklagade besluten har däremot enligt sin ordalydelse varit begränsade till den tid som den upphandlande enheten har uppskattat att krävs för att ordna ett nytt upphandlingsförfarande. Som ovan har framgått har ett nytt upphandlingsförfarande inletts med en 19.1.2017 publicerad EU-upphandlingsannons. Med hänsyn till transporternas karaktär kan den i de överklagade besluten angivna avtalsperioden om fyra månader inte anses överskrida den tid som skäligen krävs för att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande och något sådant har ändringssökanden inte ens påstått. Därtill bör beaktas att den upphandlande enheten delat upp transporterna och för en del av dem valt en ny leverantör, dvs. Begravningsbyrå Pietét.

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att det upphävda upphandlingsbeslutet 16.3.2015 inte har verkställts genom de överklagade besluten. Eftersom den upphandlande enheten således inte har underlåtit att uppfylla huvudförpliktelsen i marknadsdomstolens beslut 2.11.2016 nr 651/16 på det sätt som avses i 10 § viteslagen bör ändringssökandens yrkande på utdömande av vite förkastas. På samma grund ska yrkandet på gottgörelse och påföljdsavgift, till den del yrkandena grundar sig på fortsatt verkställighet av det tidigare upphandlingsbeslutet, förkastas.

Till den del ändringssökanden till stöd för sina yrkanden kan anses ha åberopat att den upphandlande enheten i strid med upphandlingslagens stadganden fattat beslut om direktupphandling konstaterar marknadsdomstolen följande.

Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling ska den sistnämnda lagen tillämpas i det fall att upphandlingens värde beräknas överstiga EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster. EU-tröskelvärdet för tjänsteupphandlingen i fråga är 209 000 euro enligt kommissionens förordning (EU) 2015/2342 av den 15 december 2015.

Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen anfört att genomsnittsvärdet för transporterna i fråga under de senaste månaderna har uppgått till 4 720 euro per månad. I de överklagade besluten anges att upphandlingens uppskattade värde beräknas vara högst 20 000 euro för perioden december 2016–mars 2017. Med beaktande av att de överklagade besluten endast har avsett transporter för tiden innan ett nytt upphandlingsavtal kan ingås och att ett nytt upphandlingsförfarande redan har inletts, finner marknadsdomstolen att det uppskattade totala värdet för upphandlingarna i fråga inte överskrider EU-tröskelvärdet på 209 000 euro.

Eftersom värdet av upphandlingen som de överklagade besluten avser inte kan beräknas överstiga EU-tröskelvärdet och då upphandlingslagen inte enligt ovan nämnda landskapslag ska tillämpas, är marknadsdomstolen inte behörig att pröva besvären till denna del.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab själv svara för sina rättegångskostnader. Däremot är det oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle svara för sina rättegångskostnader. Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som marknadsdomstolen finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab:s yrkande på utdömande av vite, gottgörelse och påföljdsavgift.

Marknadsdomstolen ålägger Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab att ersätta Statens ämbetsverk på Ålands rättegångskostnader med 1 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Marknadsdomstolen förkastar Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab:s yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Pertti Lenkkeri.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.