MAO:651/16

BAKGRUNDEN

Statens ämbetsverk på Åland (nedan även den upphandlande enheten) har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på transport inom fasta Åland och skärgården av avlidna till rättsmedicinsk obduktion i Åbo. Enligt upphandlingsannonsen är avtalstiden 36 månader från tilldelningen av kontraktet med en möjlighet till förlängning med ett år.

Statens ämbetsverk på Åland har 16.3.2015 antagit Begravningsbyrå Nocturne Ab:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 40.000 euro.

Upphandlingskontraktet har undertecknats 30.3.2015.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver och förbjuder verkställigheten av det överklagade beslutet. Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 5.581 euro per år, totalt 22.324 euro, att marknadsdomstolen förklarar upphandlingskontraktet ogiltigt, att marknadsdomstolen utdömer en påföljdsavgift och att marknadsdomstolen förkortar kontraktsperioden.

Ändringssökanden har därtill yrkat att marknadsdomstolen förrättar syn av begravningsbilen med registernummer ÅL 10585.

Därtill har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader med 2.200 euro exklusive mervärdesskatt.

Grunder

Den vinnande anbudsgivaren Begravningsbyrå Nocturne Ab har felaktigt uppgett att alla dess bilar uppfyller föreskrifterna 18 § förordningen om ändring av förordningen om fordons konstruktion och utrustning. Bolagets bil Mercedes Sprinter är brun, inte svart, vit eller silvergrå såsom stadgas i paragrafens punkt 2. Eftersom bilen inte har uppfyllt detta även i anbudsförfrågan förutsatta krav, borde anbudet ha uteslutits ur anbudstävlingen.

Enligt anbudsförfrågans kvalifikationskrav punkt 3.1 ska anbudet vara upprättat på svenska, medan bilagorna kan vara avfattade på något av de skandinaviska språken alternativt engelska. Den vinnande anbudsgivarens anbud borde ha uteslutits även på den grunden att bilaga 16 till anbudet är avfattad på finska.

I anbudsförfrågan har inte angetts hur viktningen mellan de olika prisuppgifterna skulle göras. Några jämförelsegrunder samt deras relativa viktning uppges inte.

Den upphandlande enheten har inte i upphandlingsbeslutet angett på vilka grunder det vinnande anbudet har ansetts vara ekonomiskt förmånligare än ändringssökandens anbud.

Det vinnande anbudet är väsentligt dyrare än ändringssökandens vad gäller jourtransport på fasta Åland och jourtransport i skärgården. Ändringssökandens anbud har varit dyrare vad gäller transporten till Åbo. Däremot är ändringssökandens anbud billigare då det är fråga om returtransport i samband med transport till Åbo. Eftersom returtransport i regel sker inom samma dygn är ändringssökandens anbud billigare.

Ändringssökanden har angett kortare inställelsetider än den vinnande anbudsgivaren. Ändringssökandens personal uppgår till 20, medan den vinnande anbudsgivarens personal uppgår till 12. Ändringssökanden sköter hela transporten och har en chaufför och följeslagare med under hela resan. Den vinnande anbudsgivaren avser att anlita en underleverantör i Åbo för transittransport. Detta innebär att likbilen vid transport på färja saknar medföljande chaufför och följeslagare. Det framgår inte hur dessa omständigheter har beaktats vid jämförelsen av anbuden.

Bemötande

Yrkanden

Statens ämbetsverk på Åland har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och lämnar ändringssökandens yrkanden på gottgörelse, ogiltigförklarande av upphandlingskontraktet, påföljdsavgift och förkortning av kontraktsperiod utan prövning.

Grunder

Det totala värdet för upphandlingen har uppskattats utgående från den mängd transporter som utförts på Åland under de gångna åren och de beräknade kostnaderna för dem. Det totala antalet rättsmedicinska obduktioner har uppgått till 52 åren 2011–2013, varför upphandlingens värde uppskattats till 40.000 euro för hela avtalstiden.

Den vinnande anbudsgivarens bil Mercedes Sprinter är registrerad som begravningsbil. Den upphandlande enheten har utgått från att motorfordonsbyrån i samband med registreringen har kontrollerat att bilen uppfyller förutsättningarna för registreringen. Den upphandlande enheten har haft tillgång till registeruppgifterna och i dessa har uppgift om bilens färg saknats. Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud försäkrat att de bilar som ska användas för liktransporter uppfyller villkoren och av den färgbild som bolaget bifogat handlingarna får man uppfattningen att färgkravet uppfylls.

Den vinnande anbudsgivaren har efter att ändringssökanden gjort ett rättelseyrkande lämnat in köpeavtalet samt säljarens intyg, i vilka bilens färg antecknats. Tullen har godkänt bilen som en skattefri likbil, vilket betyder att tullen konstaterat att bilen uppfyller kraven för skattefri likbil, bland annat att bilens färg är svart, vit eller silvergrå. Bilen uppfyller således alla krav som uppställts i anbudsförfrågan.

I anbudsförfrågan anges att det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas utifrån en sammanvägd bedömning av pris, inställelsetider, antal möjliga transporter per vecka samt etiska överväganden, som exempelvis antal avlidna som maximalt kan transporteras vid ett tillfälle, personal och bilens beskaffenhet.

Ändringssökanden har erbjudit ett billigare pris än den vinnande anbudsgivaren för transporterna inom Åland, medan det vinnande anbudet är väsentligt billigare än ändringssökandens anbud vad gäller transporter till och från Åbo. Vid de förhandlingar som den upphandlande enheten i enlighet med anbudsförfrågan fört efter anbudstidens utgång, har den vinnande anbudsgivaren förtydligat sitt anbud. Om returtransporten från Åbo till Mariehamn kan ske då bilen även annars skulle återvända till Mariehamn är priset för tur–returtransporten 1.197 euro. Den upphandlande enheten har utgått från att det är fråga om motsvarande transport som i ändringssökandens anbud har prissatts till 2.250 euro. Med beaktande av att de flesta transporterna kommer att gälla både transporter inom Åland och transporter till och från Åbo, är det vinnande anbudet totalekonomiskt det mest fördelaktiga.

Ändringssökanden har angett kortare inställelsetider, men den vinnande anbudsgivaren har under förhandlingarna uppgett att den angett maximitider och att inställelsetiderna i praktiken är kortare. Således är inställelsetiderna inte avgörande i förhållande till anbudspriset.

Det att ändringssökanden har större personal och att den vinnande anbudsgivaren anlitar underleverantörer för transporterna till och från Åbo, är av underordnad betydelse.

Den upphandlande enheten har uppfattat den finskspråkiga bilagan till det vinnande anbudet som någon sorts reklam och inte fäst någon uppmärksamhet vid den.

Yttrande av den som hörts

Yrkanden

Begravningsbyrå Nocturne Ab har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären.

Grunder

Bilens Mercedes Sprinter färg är grå/silver metallic vilket styrks av registreringsbeviset vari bilen anges vara skattefri eftersom den klassificeras som begravningsbil.

Förhandlat förfarande kan användas vid en upphandling vars uppskattade värde understiger 50.000 euro, vilket gäller för upphandlingen i fråga. Förhandlat förfarande kan även användas vid en upphandling där det på grund av upphandlingens art varken är möjligt eller ändamålsenligt att formulera anbudsförfrågan så exakt att det bästa anbudet kan väljas genom öppet eller selektivt förfarande. Den upphandlande enheten har i anbudsförfrågan angett att den tillämpar ett förhandlat förfarande eftersom etiska överväganden lämpar sig mindre väl att specificera så exakt som krävs i ett öppet förfarande. Syftet med förhandlingen har enligt anbudsförfrågan varit att anpassa anbuden till de bör-krav som anges i anbudsförfrågan samt att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande enheten, Nocturne Ab och Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab har haft förhandlingsmöten där bör-kraven har diskuterats och på detta sätt uppfyllt de krav som gäller anbudsförfrågans innehåll.

Avsikten med bilaga 16 till Nocturne Ab:s anbud har varit att påvisa en underleverantörs kreditvärdighet. Anbudsförfrågans krav angående ekonomisk och finansiell situation har endast gällt anbudsgivaren, varför kravet har uppfyllts fastän bilagan inte har tagits i beaktande.

Genmäle

Ändringssökanden har till följd av marknadsdomstolens begäran framfört att den upphandlande enheten har beräknat värdet för upphandlingen fel. Utgående från 52 transporter per år för åren 2011–2013 är medeltalet 17,33 transporter per år. Räknat med 17,33 jourtransporter och 17,33 transporter till och från Åland per år, blir det högsta totala värdet för upphandlingen 55.811,35 euro per år och 223.245,44 euro för avtalsperioden om fyra år.

Enligt de uppgifter ändringssökanden har var antalet jourtransporter 20 år 2010, 21 år 2011 och 33 år 2012. Motsvarande antal i fortsättningen skulle innebära att det uppskattade totala värdet skulle vara ännu högre än det ovan nämnda, eftersom medeltalet blir 24,66 transporter per år. Utgående från detta skulle det högsta totala värdet för hela avtalsperioden vara 317.670,12 euro.

Det framgår tydligt att anbudsförfrågans krav angående språken i punkt 3.1 är ett så kallat skall-krav. Att det vinnande anbudets bilaga 16 är avfattad på finska utgör en uteslutningsgrund.

Den upphandlande enheten har inte granskat den vinnande anbudsgivarens bil Mercedes Sprinter. Något intyg från motorfordonsbyrån över att likbilen är silvergrå har inte inlämnats. Av fotografiet som ändringssökanden lämnat in framgår tydligt att bilen inte är silvergrå.

Någon uträkning över vad det innebär att ändringssökanden har lägre pris för transporterna inom Åland har inte gjorts. Beträffande transport till Åbo och tillbaka har ingen jämförelse gjorts. Ändringssökandens anbud för vardera riktningen är lägre än den vinnande anbudsgivarens anbud. I de flesta fall torde det vara frågan om returtransport inom samma dygn, varför ändringssökandens anbud är billigare.

Eftersom inställelsetiderna ingick i anbudsförfrågan borde dessa ha tagits i beaktande vid bedömningen av totalekonomisk fördelaktighet.

Av anbudsförfrågans punkt 2.1 framgår det att etiska överväganden är av betydelse. Alla anhöriga torde ställa etiska krav på att det vid transporterna medföljer en person från begravningsbyrån. Personalens storlek kan inte anses ha underordnad betydelse.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten har uppgett att det uppskattade totala värdet som angetts i upphandlingshandlingarna har beräknats utgående från uppskattade värden från tiden före anbudsförfarandet. De inkomna anbuden utvisade att det uppskattade värdet var i underkant. Å andra sidan har den upphandlande enheten utgått från att antalet obduktioner kommer att vara mindre än tidigare.

På grund av språkkravet har den upphandlande enheten inte beaktat den vinnande anbudsgivarens enda finskspråkiga bilaga, som var inlämnad för en underleverantörs del. En finskspråkig bilaga kan inte fälla ett helt anbud särskilt om det är möjligt att bedöma anbudet utan att ta den i beaktande.

Den upphandlande enheten har ansett att bägge anbudsgivarna har tillräcklig personal till sitt förfogande. Den omständigheten att ingen personal från begravningsbyrån medföljer under båtresan mellan Åland och Åbo kan inte heller ges betydelse, eftersom vistelse på färjans bildäck är förbjudet under resan.

Ändringssökanden har anfört att gottgörelse bör betalas tills avtalet ogiltigförklaras eftersom bolagets lönsamhetsförutsättningar minskat betydligt på grund av upphandlingsbeslutet.

I upphandlingskontraktet har den upphandlande enheten beaktat, att marknadsdomstolen kan förklara avtalet ogiltigt så att förpliktelserna upphör att gälla i det ögonblick marknadsdomstolen ger sitt beslut.

Högsta möjliga påföljdsavgift bör åläggas. Upphandlingsavtalet har undertecknats trots att den upphandlande enheten haft kännedom om upphandlingsrättelsen och besvären, vilket visar att den handlat i ond tro.

Enligt den upphandlande enheten har ändringssökandens yrkanden på gottgörelse, ogiltigförklarande av upphandlingskontraktet, påföljdsavgift och förkortning av kontraktsperiod gjorts efter besvärstidens utgång, varför marknadsdomstolen bör lämna dessa utan prövning. I varje fall kan påföljderna inte komma i fråga eftersom den upphandlande enheten inte har handlat felaktigt. Upphandlingens värde understiger EU-tröskelvärdet.

I vilket fall som helst kan utebliven vinst inte tas som utgångspunkt vid bestämmande av gottgörelse. Därtill är gottgörelse en sekundär påföljd som endast kan tillämpas då marknadsdomstolen inte kan ingripa genom andra påföljder. Den primära påföljden i detta fall är att upphäva det ingångna avtalet eller förkorta kontraktsperioden.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämplig lag och prövning av yrkanden

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). I det fall att upphandlingens värde beräknas överstiga EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Statens ämbetsverk på Åland har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på transport av avlidna för rättsmedicinsk obduktion i Åbo. Av 21 § upphandlingslagen följer att de tillämpliga bestämmelserna bestäms utgående från om upphandlingen avser en tjänsteupphandling enligt upphandlingslagens bilaga A eller bilaga B.

Upphandlingen avser huvudsakligen transporttjänster. Landtransporter nämns i upphandlingslagens bilaga A, som avser primära tjänster, men däremot alltså inte i bilaga B, som avser sekundära tjänsteupphandlingar.

För att beskriva föremålet för upphandlingen har stadgats om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) (se kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV). Enligt förordningens bilaga 1 består CPV av en huvudordlista och en tilläggsordlista. Huvudordlistan är uppbyggd i en trädstruktur av koder med upp till nio siffror, som är knutna till beskrivningar av de varor, byggentreprenader eller tjänster som utgör upphandlingsobjekt. Tilläggsordlistan kan användas för att komplettera beskrivningen av upphandlingsobjektet. Den består av alfanumeriska koder, som är knutna till beskrivningar som gör det möjligt att tillföra ytterligare preciseringar rörande art eller syfte för de varor som ska upphandlas.

I förordningens huvudordlista nämns Transporter (utom avfallstransport) med CPV-koden 60000000-8 och vägtransporter med CPV-koden 60100000-9. Transport av avlidna har i och för sig inte särskilt räknats upp bland de tjänster som tilldelats egna CPV-koder. I förordningens tilläggsordlista nämns koden ME03-4 "Av lik" (Avsnitt M: "Övriga attribut för transport"; grupp E "Attribut för specialtransporter"). Av tilläggsordlistan kan dras slutsatsen att transport av avlidna faller under transporttjänster.

Sammanfattningsvis konstaterar marknadsdomstolen med beaktande av det ovan sagda och hur föremålen för upphandling har beskrivits i upphandlingslagens bilaga A och B, att den ifrågavarande upphandlingen faller under de i kategori 2 i bilaga A avsedda transporttjänsterna.

I upphandlingsannonsen och anbudsförfrågan har upphandlingens totala värde exklusive mervärdesskatt uppskattats till 40.000 euro beräknat utgående från en avtalstid om 36 månader och en eventuell förlängning med ett år. Den upphandlande enheten har baserat sin uppskattning på att det totala antalet rättsmedicinska transporter uppgått till 52 åren 2011–2013. I anbudsförfrågan har antagits att antalet transporter kan komma att öka på grund av ändrade rutiner, vilket har beaktats vid uppskattningen. Därtill har den upphandlande enheten anfört att obduktionerna och transporterna tidigare skett inom Åland, men att de avlidna nu istället ska transporteras till Åbo för obduktion.

Ändringssökanden har framfört att upphandlingens totala värde uppgår till minst 223.245,44 euro utgående från anbudspris och räknat med det antal transporter som den upphandlande enheten utgått ifrån. Ändringssökanden har därtill påpekat att värdet skulle vara väsentligt högre om man istället skulle basera beräkningarna på antalet jourtransporter som bolaget utfört på Åland under åren 2010–2012.

Både ändringssökanden och den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen ansett att det i upphandlingsannonsen angivna uppskattade totala värdet för upphandlingen har varit för lågt. Den upphandlande enheten har inte bestridit ändringssökandens beräkningar. I ärendet har inte framgått att den upphandlande enheten skulle ha vidtagit åtgärder för att utreda prisnivån på de tjänster som är föremål för upphandling innan upphandlingsannonsen skickades in.

Med beaktande av anbudens prisnivå och att det i upphandlingsannonsen angivna totala värdet har uppskattats utgående endast ifrån transporternas antal och utan att några prisberäkningar presenterats, anser marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har kunnat utgå ifrån att upphandlingens totala värde kommer att understiga EU-tröskelvärdet för varor och tjänster, som då upphandlingen inleddes var 207.000 euro.

Följaktligen bör upphandlingens uppskattade totala värde anses överskrida EU-tröskelvärdet för varor och tjänster. Upphandlingslagen ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen tillämpas på upphandlingen som besvären gäller. Det föreligger således inget hinder för marknadsdomstolen att uppta ärendet till prövning.

Yrkandet på syn

Ändringssökanden har yrkat att marknadsdomstolen förrättar syn av begravningsbilen med registernummer ÅL 10585.

Enligt 41 § förvaltningsprocesslagen kan besvärsmyndigheten för utredning av ärendet förrätta syn av ett föremål som inte utan svårighet kan hämtas till besvärsmyndigheten eller av fast egendom eller en plats eller något annat objekt. På syn tillämpas vad som föreskrivs i 17 kap. 40 § i rättegångsbalken samt vad som i denna lag föreskrivs om muntlig förhandling. Enligt 17 kap. 40 § 1 mom. rättegångsbalken kan domstolen förordna att syn ska hållas om förrättandet av syn kan ha betydelse för att få bevis.

Med beaktande av nedan nämnda motiveringar och slutresultatet i ärendet, finner marknadsdomstolen att förrättandet av syn inte på det sätt som avses i 17 kap. 40 § 1 mom. rättegångsbalken har betydelse för att få bevis. Yrkandet ska därför förkastas.

Anbudsförfrågan

Enligt anbudsförfrågan genomförs upphandlingen genom ett förhandlat förfarande, vilket i punkt 2.2 har motiverats dels med att upphandlingens värde understiger 50.000 euro och dels med att det varken är möjligt eller ändamålsenligt att formulera anbudsförfrågan så exakt att det bästa anbudet kan väljas genom ett öppet eller selektivt förfarande. Enligt anbudsförfrågan är etiska överväganden av vikt och de krav som sammanhänger med de etiska övervägandena lämpar sig mindre väl att specificera så exakt som krävs i ett öppet förfarande.

I anbudsförfrågan uppställs obligatoriska krav beträffande inställelsetider i punkt 4.2.1, personal i punkterna 4.2.2 och 5.1.9 och bilens beskaffenhet i punkterna i 3.3 och 5.1.8.7.

Grunderna för utvärderingen av anbud har beskrivits i anbudsförfrågans punkt 2.12.1 enligt vilken det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas utifrån en sammanvägd bedömning av pris, inställelsetider, antal möjliga transporter per vecka samt etiska överväganden såsom exempelvis antal avlidna som maximalt kan transporteras vid ett tillfälle, personal och bilens beskaffenhet.

I anbudsförfrågan och bifogade anbudsformulär har skilda priser för fyra olika transporttyper efterfrågats, det vill säga för jourtransporter på fasta Åland, i skärgården, för transport till Åbo och för transport från Åbo till Åland. Anbudsgivarna har dessutom ombetts att uppge bland annat inställelsetid, personalens storlek och antalet avlidna per transport.

Marknadsdomstolens bedömning

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Villkoren för användning av ett förhandlat förfarande bestäms på ett uttömmande sätt i 25 § upphandlingslagen. Även då ett förhandlat förfarande i enlighet med paragrafen kan användas ska den upphandlande enheten ta i beaktande 40 § 1 mom. upphandlingslagen, enligt vilken anbudsförfrågan ska utarbetas skriftligen och så tydligt att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara.

Enligt 41 § 1 mom. 7 punkten upphandlingslagen ska anbudsförfrågan eller i tillämpliga delar upphandlingsannonsen innehålla grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, anbudets jämförelsegrunder och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall eller i undantagsfall jämförelsegrundernas prioritetsordning.

Marknadsdomstolen konstaterar att principerna om upphandlingsförfarandets öppenhet och jämlik behandling förutsätter att anbudsgivarna när de utarbetar sina anbud är medvetna om de kriterier som är av betydelse för avgörandet av anbudstävlingen. Kriterierna ska beskrivas i anbudsförfrågan med sådan noggrannhet att anbuden kan mätas med samma mått och är sinsemellan jämförbara. Kriterierna ska dessutom ha anknytning till föremålet för upphandlingen och de får inte vara diskriminerande eller ge den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet vid jämförelsen av anbuden.

I anbudsförfrågan har på ovan nämnda sätt angetts att bedömningen av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska ske utifrån en sammanvägd bedömning av pris, inställelsetider, antal möjliga transporter per vecka samt etiska överväganden såsom exempelvis antal avlidna som maximalt kan transporteras vid ett tillfälle, personal och bilens beskaffenhet. I anbudsförfrågan har därtill ställts obligatoriska krav som hänför sig till flera av de uppräknade jämförelsegrunderna.

Jämförelsegrunden som avser etiska överväganden har i anbudsförfrågan definierats med hjälp av tre exempel. Anbudsförfrågan har till denna del inte varit uttömmande, utan lämnat utrymme för att vid utvärderingen beakta övriga faktorer som inte angetts i anbudsförfrågan. Redan av denna orsak har anbudsförfrågan varit bristfällig då anbudsgivarna inte på förhand har kunnat veta vilka kriterier som beaktas vid utvärderingen.

Av anbudsförfrågan har inte heller framgått hur jämförelsegrunderna angående personal, bilens beskaffenhet eller inställelsetid förhåller sig till de obligatoriska kraven som ställts angående samma omständigheter. Därtill har varken jämförelsegrundernas relativa viktning eller prioritetsordning angetts på det sätt som förutsätts i 41 § 1 mom. 7 punkten upphandlingslagen.

Vad gäller bedömningen av anbudspris har det i anbudsförfrågan på ovan nämnt sätt efterfrågats prisuppgifter för fyra olika transporttyper. Av anbudförfrågan framgår dock inte hur det pris som skulle ligga till grund för utvärderingen av anbuden skulle beräknas.

Marknadsdomstolen finner att anbudsförfrågan inte har varit så tydlig att det utifrån den har varit möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara. Anbudsförfrågan har gett den upphandlande enheten en så gott som obegränsad valfrihet vid jämförelsen av de inkomna anbuden. När anbudsgivarna har gett sina anbud har de inte kunnat känna till vilka omständigheter som är av betydelse vid anbudsjämförelsen. Anbudsförfrågan har följaktligen varit så oklar, att den inte kunnat trygga en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna.

Den upphandlande enheten har motiverat tillämpningen av ett förhandlat förfarande med upphandlingens totala värde och med att jämförelsegrunderna inte på förhand kunde definieras tillräckligt noggrant. Upphandlingens värde har till följd av det som ovan sagts inte utgjort en i lagen avsedd grund för tillämpning av ett förhandlat förfarande. Därtill finner marknadsdomstolen att föremålet för upphandlingen inte har gjort det omöjligt att formulera en för ett öppet förfarande tillräckligt exakt anbudsförfrågan.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Statens ämbetsverk på Åland har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

På grund av ovan konstaterade brister i den upphandlande enhetens förfarande och med beaktande av det som nedan konstateras angående påföljderna, tar marknadsdomstolen inte ställning till ändringssökandens övriga påståenden.

Påföljder

Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab har i sina besvär yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade beslutet och förbjuder dess verkställighet. Ändringssökanden har senare framfört yrkanden angående gottgörelse, ogiltighetspåföljd, påföljdsavgift och förkortning av kontraktsperioden. Grunden för de sistnämnda, senare framförda yrkandena är att upphandlingsavtalet har undertecknats, vilket ändringssökanden har fått kännedom om först efter att besvärstiden har gått ut. Med beaktande av 27 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen bör marknadsdomstolen därför pröva yrkandena i fråga.

Enligt 94 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag
1) helt eller delvis upphäva ett beslut av en upphandlande enhet,
2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande,
3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande och
4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.
5) bestämma en ogiltighetspåföljd för den upphandlande enheten,
6) bestämma att den upphandlande enheten ska betala staten en påföljdsavgift,
7) förkorta kontraktsperioden för upphandlingskontraktet så att den löper ut efter en tid som marknadsdomstolen bestämmer.

Enligt upphandlingslagens förarbeten (RP 190/2009 rd s. 73–74) angående 94 § upphandlingslagen ska marknadsdomstolen inom ramen för lagstiftningen ha prövningsrätt vid bestämmandet av påföljder. Marknadsdomstolen ska dock vid användningen av sin prövningsrätt beakta ett effektivt förverkligande av rättsskyddet och målen för upphandlingslagstiftningen. På så sätt ska ett oriktigt upphandlingsförfarande i första hand åtgärdas genom de primära påföljderna som stadgas i 94 § 1 mom. 1–3 punkten upphandlingslagen. När marknadsdomstolen bestämmer en påföljd ska den också ta i beaktande i vilken utsträckning som felet i förfarandet har påverkat förverkligandet av ett effektivt rättsskydd för parterna.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingskontraktet undertecknats 30.3.2015. Besvären har inkommit till marknadsdomstolen 31.3.2015, det vill säga efter att upphandlingskontraktet undertecknats. De i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedda primära påföljderna kan i regel inte bestämmas efter att upphandlingskontraktet har undertecknats.

Upphandlingskontraktet innehåller dock en uppsägningsklausul, enligt vilken den upphandlande enheten har rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan och utan ersättning för leverantören om upphandlingsbeslutet upphävs av en domstol. Marknadsdomstolen konstaterar att avtalsparterna med den ovan nämnda uppsägningsklausulen har förberett sig uttryckligen för den händelsen att upphandlingsbeslutet överklagas till marknadsdomstolen och marknadsdomstolen upphäver upphandlingsbeslutet.

Av rättspraxis och förarbetena (RP 190/2009 rd s.72) angående 93 § upphandlingslagen, som gäller temporär organisering av upphandling för den tid ärendet behandlas i marknadsdomstolen, framgår att ändringssökandens rättsskydd inte äventyras av att upphandlingen organiseras temporärt, eftersom marknadsdomstolen kan bestämma en primär påföljd, såsom att ålägga den upphandlande enheten att rätta till sitt felaktiga förfarande eller att helt eller delvis upphäva upphandlingsbeslutet. I nämnda förarbeten framhålls att de avtalsvillkor som gäller temporär organisering ska kunna sägas upp så att de upphör till följd av marknadsdomstolens avgörande.

Marknadsdomstolen konstaterar att upphandlingen avser lagstadgade tjänster och att anskaffningen av dem inte har kunnat skjutas upp för den tid ärendet handläggs i marknadsdomstolen. Med beaktande av detta och uppsägningsklausulen i upphandlingskontraktet, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten har eftersträvat en situation som motsvarar en temporär organisering av upphandlingen där de primära påföljderna trots att upphandlingskontraktet undertecknats kan komma i fråga.

Av detta följer att marknadsdomstolen i detta fall kan bestämma de i 94 § 1 mom. 1–3 punkten upphandlingslagen avsedda primära påföljderna. Upphandlingsbeslutet kan således upphävas och fortsatt verkställighet av beslutet kan förbjudas.

Ifall Statens ämbetsverk på Åland har för avsikt att genomföra ifrågavarande upphandling av transporttjänster för avlidna som offentlig upphandling, bör ämbetsverket ordna en anbudstävling i enlighet med rättsreglerna om offentlig upphandling.

Gottgörelse är en sekundär påföljd, som i huvudsak kan bestämmas bara när ett oriktigt upphandlingsförfarande inte kan åtgärdas genom de primära påföljder som förtecknas i 94 § 1 mom. 1–3 punkten. Yrkandet på gottgörelse bör således med hänsyn till det ovan sagda förkastas.

Eftersom upphandlingsbeslutet på ovan nämnda grunder kan upphävas och dess verkställighet förbjudas, ska också yrkandena på en ogiltighetspåföljd och en påföljdsavgift samt ett förkortande av kontraktsperiod förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och den upphandlande enhetens felaktiga förfarande är det oskäligt att ändringssökanden själv får bära sina rättegångskostnader. Statens ämbetsverk på Åland ska därför åläggas att ersätta Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Statens ämbetsverk på Ålands upphandlingsbeslut 16.3.2015 nr 61 A 10. Marknadsdomstolen förbjuder Statens ämbetsverk på Åland att fortsätta verkställa beslutet vid ett nu förelagt vite om 20.000 euro.

Marknadsdomstolen förkastar Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab:s övriga yrkanden.

Marknadsdomstolen ålägger Statens ämbetsverk på Åland att ersätta Begravningsbyrå J.A. Eneberg Ab:s rättegångskostnader med 2.200 euro.

Marknadsdomstolen förkastar Statens ämbetsverk på Ålands yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Saini Siitarinen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.