MAO:611/16

ASIAN TAUSTA

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.10.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavista työterveyshuollon palveluista. Hankintailmoituksen mukaan hankinta tehdään Mikkelin Kaupungin ja sen tytäryhtiön Etelä-Savon Koulutus Oy:n yhteishankintana.

Mikkelin kaupungin kaupunginhallitus on 23.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 392 valinnut Etelä-Savon Työterveys Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvo neljän vuoden ajalta on noin 6.000.000 euroa. Hankintasopimusta ei ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelyn. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoitus, tarjouspyyntö ja sen liitteenä ollut sopimusluonnos on laadittu virheellisesti siten, että ne oikeudettomasti suosivat hankintayksikön omistamaa tarjoajaa, Etelä-Savon Työterveys Oy:tä ja ovat muita tarjoajia kohtaan syrjiviä. Syrjintä on toteutettu pääosin tarjoajalle asetetuilla työterveyshuollon erikoislääkärien mitoituksella ja soveltuvuusehdoilla, hankintasopimuksen kohtuuttoman ankarilla sopimussakkolausekkeilla ja julkisen alan työkokemuksella vertailupisteitä lisäävänä tekijänä.

Valittaja ei sinänsä väitä, että hankintayksikön viittaaman suosituksen mukainen mitoitus ammattihenkilöiden lukumäärästä olisi hankintayksikölle väärä. Työnantajan käyttöön tarvittavien työterveydenhuollon ammattihenkilöiden lukumäärää ei kuitenkaan voida päätellä pelkästään työnantajan palveluksessa olevien työntekijöiden lukumäärällä.

Ammattihenkilöiden tarve perustuu työpaikkaselvityksessä tehtävään perusteelliseen harkintaan työntekijöiden työtehtävien sisällöstä, ikärakenteesta, sairastavuudesta ja sukupuolesta sekä ennen kaikkea siitä, minkälaisia altisteita tai riskejä työpaikalla esiintyy ja minkä tasoisia työterveyshuoltolain 14 §:n mukaisia sairaanhoito- ja muita palveluita työnantaja haluaa työntekijöilleen tarjota. Hankintayksikön esittämää työterveyslääkärien tarvetta vähentää se, että työterveyshuoltolain mukaisia sairaanhoito- ja terveydenhuoltopalveluja työntekijöille voi tarjota muukin kuin työterveyslääkäri. Tämä on myös resurssien tarkoituksenmukaista ja tehokasta käyttöä. Yleislääkärit ohjaavat työntekijän työterveyslääkärille aina, kun on kyse työperäisistä asioista.

Tarjouspyynnössä on myös asetettu ankarat vähimmäisvaatimukset lääkärien kokemukselle. Heillä on oltava työterveyshuollon tehtävistä vähintään viiden vuoden kokemus, joka on hankittu vuoden 2005 jälkeen. Erikoistuvilla lääkäreillä vaatimus on erikoistumiskoulutuksen aloittaminen ennen sopimuskauden alkua.

Asetetut soveltuvuusehdot tarkoittavat käytännössä sitä, että tarjoajalla tulisi Mikkelin toimipisteessä olla hankintayksikölle osoitettuna kuusi työterveyslääkäriä, vähintään kolme työterveyshuollon erikoislääkäriä, joilla kullakin vähintään viiden vuoden kokemus ja kolme vähintään työterveyshuoltoon erikoistuvaa lääkäriä. Erityisen poikkeuksellinen on varahenkilöille asetettu vaatimus, kun varahenkilöksi Mikkelissä ei sovi lääkäri, jolla on vähintään viidentoista opintopisteen laajuinen työterveyshuollon koulutus eikä myöskään yleislääkäri. Tämä vaatimus ei ole oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään ja hankinnan luonteeseen, ja se on omiaan sulkemaan kilpailusta potentiaalisia tarjoajia.

Toimialalla on hyvin yleistä, että työterveyslääkäri on juuri työterveyshuollon täydennyskoulutuksen käynyt lääkäri. Tarjouspyynnössä työterveyslääkärin ammatillista pätevyyttä koskeva soveltuvuusvaatimus ylittää huomattavasti asetuksessa säädetyn soveltuvuusvaatimuksen. Liioiteltu ja perusteeton vaatimus on omiaan sulkemaan potentiaalisia tarjoajia tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Työntekijöiden tavanomaista sairaanhoitoa antavat tyypillisesti yleislääkärit ja muiden alojen erikoislääkärit. Onhan selvää, ettei flunssan tai luunmurtuman tai muiden lähtökohtaisesti työtehtävistä johtumattomien sairauksien diagnosoinniksi ja hoitamiseksi tarvita erikoistumista työterveyteen. Työterveyslääkärien asiantuntemus on käytössä tarvittaessa. Myös tässä valossa vähimmäisvaatimukset työterveyshuollon erikoislääkärien lukumäärästä ja heidän kokemuksestaan ovat kohtuuttomia.

Etelä-Savon Työterveys Oy:llä ei ole Pieksämäellä eikä Savonlinnassa omaa toimipistettä. Näin ollen, tietäen vaikeudesta nimetä useampaa kuin yhtä vähimmäisvaatimukset täyttävää työterveyshuollon erikoislääkäriä näille paikkakunnille, hankintayksikkö on asettanut lievemmän soveltuvuusehdon kyseisille paikkakunnille. Perustetta lievemmälle soveltuvuusehdolle ei ole, koska työntekijöiden tarvetta saada työterveyslääkäripalvelua ei voi määritellä asuin- tai työskentelypaikkakunnan mukaan.

Hankintayksikön sopimusluonnoksessa on sopimussakkolausekkeet sen varalta, että palvelu ei vastaa tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvattuja vaatimuksia, vasteaikoja ja saatavuutta, palvelun tuottajan kuvaamia palveluprosesseja, poikkeaa muuten alalla normaaleista tai yleisistä käytännöistä tai ei laadultaan tyydytä tilaajaa.

Sopimussakkomääräykset poikkeavat huomattavasti yleisesti käytettyjen JYSE 2014 Palvelut -ehtojen määräyksistä. Aiheutuneista vahingoista riippumattomien sopimussakkojen määrää ei ole millään tavalla rajattu. Sopimussakkomääräykset ovat kokonaisuudessaan epäselviä. Tarjoajan on mahdotonta arvioida niihin sisältyvää riskiä, koska palvelupoikkeamia ei ole yksiselitteisesti kuvattu sopimusluonnoksessa ja sanamuodot jättävät huomattavasti tulkinnanvaraa.

Hankintayksikkö on jättänyt noudattamatta suhteellisuusperiaatetta. Sopimussakkomääräykset eivät ole oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään hankinnan luonne ja laajuus huomioon ottaen. Yleensä sopimussakkojen päämäärä on sopimuksen noudattamiseen kannustaminen, mutta tässä tapauksessa perusteltu epäilys herää siitä, onko sopimussakoilla ollut tarkoitus sulkea ulos potentiaalisia tarjoajia.

Tarjouspyynnön pisteytysperusteet ovat tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisia. Julkisen alan työkokemuksen arvostaminen suosii perusteettomasti sellaisia toimijoita, joiden työntekijät ovat aiemmin vastanneet julkisen alan työterveyshuollosta. Alueella tällaisia työntekijöitä muissa kuin Etelä-Savon Työterveys Oy:ssä on vähän, koska Mikkelin alueella julkisen alan työnantajia on rajallinen määrä ja Etelä-Savon Työterveys Oy on entinen hankintayksikön liikelaitos, joka on toiminut julkisille laitoksille työterveyspalvelujen tuottajana.

Työkokemus sinänsä voi olla yksi laadun tekijä, mutta työkokemus julkisen alan työterveyslääkärinä toimimisesta ei takaa minkäänlaista lisälaatua verrattuna yksityisen alan työterveyslääkärinä toimimiseen suhteessa työterveyspalveluja käyttävään työntekijään. Työntekijän työterveyshuoltoon vaikuttavat tekijät ovat työtehtävien sisältö, työolosuhteet, ikä, sukupuoli sekä minkälaisia altisteita tai riskejä työpaikalla esiintyy.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla.

Perusteet

Tarjouskilpailussa ei ole ollut estettä sille, että valittaja olisi halutessaan voinut jättää tarjouksen. Valittaja ei ole jättänyt tarjousta, eikä sillä ole ollut todellista pyrkimystä tarjouskilpailuun osallistumiseen. Kysymys on siitä, että valittaja ei ole ollut valmis muokkaamaan palveluaan Mikkelin kaupungin tarpeen mukaan. Valittajalla ei ole asiassa asianosaisasemaa, ja valitus on siten jätettävä tutkimatta.

Tarjouspyynnössä vaadittu työterveyshuollon erikoislääkärien mitoitus perustuu Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen epävirallisiin suosituksiin, työterveyshuollon alalla yleisesti käytettyihin mitoituksiin, tilaajan henkilöstömäärään, hankintayksikön henkilöstön ikäjakaumaan sekä tilaajan tilastoihin eri palveluiden käyttömääristä usean vuoden ajalta. Mitoitusvaatimukset on tarkastettu Suomen Työterveyslääkäriyhdistykseltä sekä Suomen Terveydenhoitajaliitolta ja ne on todettu alalla yleisesti noudatettavan tason mukaisiksi, joko samoiksi kuin alalla yleisesti käytetyt tai suositusvaihteluvälin puoleen väliin asettuviksi.

Palveluntuottaja voi tarvittaessa rekrytoida palvelun tuottamiseen tarvittavan henkilöstön tai hankkia tarvittavan määrän henkilöstöä alihankinnan keinoin. Hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyyntöön tutustuneille toimijoille 30.10.2015 lisäkirjeen, jossa henkilöstölle asetettujen vähimmäisvaatimusten täyttämiseen annettiin siirtymäaika sopimuskauden alusta 1.4.2016 saakka.

Hankintayksikkö edellyttää, että palvelun tuottajan nimeämät vastuutyöterveyslääkärit toimivat pääasiallisesti hankintayksikölle kohdistuvissa tehtävissä. Hankintayksikkö edellyttää, että palvelun tarjoaja nimeää Mikkelin toimipisteeseen kolme työterveyshuollon erikoislääkäriä myös siksi, että jokaiselle hankintayksikön työntekijälle ja toimintayksikölle voidaan nimetä oma vastuutyöterveyslääkärinsä eikä vain kulloinkin vaihtuva, mahdollisesti osa-aikainen yleislääkäri tai työterveyslääkäri. Työterveyslääkärien ja yleislääkärien vastuulle jää pääasiassa hoitaa sekä akuutteja sairastapauksia ja vammoja että vaativuudeltaan sopivia työterveyteen liittyviä akuutteja tai lyhytaikaisia työkykyongelmia.

Lakisääteisen ennaltaehkäisevän työn, työyhteisön ja sen työterveyden kehittämisen ja edistämisen sekä vaativien työkykyä vaarantavien ammattitautien tai työkyvyttömyyttä aiheuttavien sairauksien hoitaminen vaatii jatkuvaa osallistumista, läsnäoloa ja ajan tasalla pysymistä. Työtä ei voi hoitaa osa-aikaisesti esimerkiksi toiselta paikkakunnalta.

Hankintayksikön vaatimus kolmesta sille nimetystä vastuulääkäristä, jotka työskentelevät päätoimisesti hankintayksikön palveluksessa, ei ole ylimitoitettu. Hankintayksikkö on lisäkirjeessään (kysymysten vastaukset 15.10.2015) tarjoajille todennut, että hankintayksikkö ei estä vastuulääkärin toimimista myös muiden asiakkuuksien hoidossa, kunhan he toimivat päätoimisesti hankintayksikölle kohdistuvissa tehtävissä Erikoislääkärivaatimus koskee hankintayksikölle nimettäviä vastuulääkäreitä, joiden tehtävien hoidon kannalta erikoislääkärin koulutus on perusteltu.

Vastuutyöterveyslääkärien varahenkilöiden tulee olla kokemukseltaan ja koulutukseltaan vastuutehtävien sijaisena toimimisen edellyttämällä tasolla. Johtuen tehtävien luonteesta yleislääkäri ei voi hoitaa vastuulääkärien tehtäviä edes sijaisena, 15 opintopisteen täydennyskoulutuksen perusteella pätevöityneen työterveyslääkärin taas ei voida varmuudella osoittaa omaavan riittävää työkokemusta vastuutehtävän sijaistamiseen. Erikoistuvien työterveyslääkärien käyttö varahenkilöinä on perusteltua, sillä he toimivat työterveyshuollon erikoislääkärien ohjauksessa. Monet julkisen työterveyshuollon parissa toimivat yksiköt ovat koulutusyksikköjä. Myös valittaja toimii koulutusyksikkönä.

Työterveyslääkärien työkokemusvaatimus perustuu hankintayksikön vaatimukselle siitä, että lääkärien työkokemus on riittävän tuoretta. Hankintayksikkö edellyttää, että palvelun tuottajan ammattihenkilöstöllä on ajantasainen kokemus nykypäivän työterveydenhuollosta sekä työelämästä ja arvostaa lisäksi erikseen sitä, jos kokemusta on julkiselle organisaatiolle tarjotusta työterveyshuollosta.

Kevyemmät vaatimukset muiden kuin Mikkelin toimipisteen osalta perustuvat paikkakunnilla tai sen ympäristökunnissa asuvien ja työskentelevän henkilöstön määrään. Kaikilla palveluntuottajilla on mahdollisuus halutessaan järjestää Etelä-Savon kattava palveluverkosto, joko omien toimipisteiden tai alihankinnan avulla.

Tarjouspyynnön ehdottomien kriteerien ja vaatimusten laiminlyönti tai tarjoajan ilmoittamien pisteytettävien kriteerien täyttämättä jättämisestä määrättävän päiväkohtaisen sopimussakon määrä 5.000 euroa on 0,33 prosenttia sopimuksen vuosiarvosta ja on suhteutettu hankinnan vuosi- ja päiväkohtaiseen arvoon, eikä siten ole suhteettoman korkea. Hankintayksikön ilmoittaman huomautuksen syyn poistamatta jättämisestä määrättävä 10.000 euron sopimussakko on 0,66 prosenttia sopimuksen vuosiarvosta. Sakko ei ole poikkeuksellisen suuri eikä suhteettoman suuri verrattuna hankinnan vuosiarvoon. JYSE 2014 -ehtojen mukaan sopimussakko on yksi prosentti sopimuksen vuosiarvosta kultakin alkavalta viikolta. Hankintayksikön määrittelemä päiväkohtainen sakko on yhden viikon osalta 1,65 prosenttia. Vaikka prosentuaalinen ero sakkojen välillä onkin, sen merkitys suhteessa hankinnan vuosiarvoon on marginaalinen. Ero olisi koko vuoden kestävässä sakkojaksossa 9.750 euroa. Hankintayksikkö huomioi luonnollisesti palvelun tuottajaa mahdollisesti kohtaavat force majeure -tilanteet.

Julkisen organisaation henkilöstölle tarjotun työterveydenhuollon palvelun tuottamisen kokemuksesta annettava pistemäärä ei ole ylimitoitettu, kun 80 prosenttia laatupisteistä on mahdollisuus saada muista arvioitavista kriteeristä kuin julkiselle sektorille tuotetun palvelun kokemuksesta.

Julkisen alan palvelusta saatava pistemäärä ja sen suhteellinen osuus kaikista pisteistä on perusteltu varsinkin kun julkisen alan toimintaympäristön ja toimintakulttuurin tuntemus on erityisen tärkeää ennaltaehkäisevässä työssä, jonka arvo on koko sopimuksen arvosta noin 50 prosenttia. Ennaltaehkäisevä työ pitää sisällään työyhteisön ja toimintaympäristön kehittämiseen liittyviä tehtäviä, joiden hoitamisessa on kiistatonta hyötyä, jos sitä hoitavat asiantuntijat tuntevat julkisen sektorin organisaatioympäristöä ja toimintakulttuuria.

Asiantuntijan kokemus julkisen sektorin toimintaympäristön ja erityispiirteiden vaikutuksesta työntekijän työhyvinvointiin, sekä myös hoitamiseen ja kuntouttamiseen, vaikuttaa välittömästi asiakkaan vastaanottaman palvelun laatuun. Julkisen sektorin kokemus ja työympäristön ymmärrys mahdollistavat paremmin myös osa-sairaspäivärahan hyödyntämisen säästäen tilaajan kustannuksia ja mahdollistaen paremmin työssäkäynnin osasairaspäivärahalla pitkänkin sairasloman aikana täten ehkäisten sairaseläkkeitä.

Hankintayksikkö on tilaamassa työterveyshuollon kokonaisvaltaista palvelua, joka koostuu työterveyshuoltolain 4 ja 12 §:n mukaisesta lakisääteisestä ja ennaltaehkäisevästä työterveyshuollosta ja työterveyshuoltolain 14 §:n mukaisista sairaanhoitopalveluista. Ennaltaehkäisevään työhön kuuluvat toimenpiteet ovat sellaisia, joita vain työterveyshuollon ammattihenkilöstö voi suorittaa.

Hankintayksikön asettamat ehdottomat vaatimukset ja arvioitavat kriteerit eivät ole kohtuuttomia, syrjiviä tai ylimitoitettuja. Ne perustuvat hankittavan palvelun eli kokonaisvaltaisen työterveyshuollon sisältöön ja laatuun, alalla yleisesti käytettäviin vaatimuksiin, suosituksiin ja mitoituksiin, hankintayksikön tarpeeseen ja sen käyttötilastoihin, Kelan korvausperusteisiin sekä hankittavan palvelun sisällön ja laadun varmistamiseen ja kehittämiseen edelleen nykyisestä tasosta.

Kuultavan lausunto

Etelä-Savon Työterveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti Etelä-Savon Työterveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.060,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikön vaatimus kokoaikaisesta työterveyshuollon erikoislääkäristä on asianmukainen eikä sitä voi perustella vain henkilöstömäärällä. Huomioon on otettava, että kysymyksessä on palvelusopimus, jonka tarkoittamat palvelut on tarjottava koko viikon ajan maanantaista perjantai-iltaan saakka. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että vastaavalla lääkärillä ei ole muita yrityksiä hoidettavanaan.

Hankintasopimukseen liittyvät sakkolausekkeet ovat hankintayksikön harkinnassa. Terveydenhuollon palvelujen kilpailutuksissa ongelmana on usein uhkasakkojen puuttuminen.

Vaatimus työterveyshuollon kokemuksesta julkiselta työnantajalta on perusteltu ja asianmukainen, koska tärkeää on nimenomaan julkisen organisaation toiminnan, yhteistyörakenteiden ja säädösten tuntemus. Valittajalla on itsellään kokemusta julkisen työnantajien työterveyshuollosta. Työkokemuksen arvostaminen laatuvertailussa ei ole syrjimättömyysperiaatteen vastaista.

Laboratoriotutkimusten tulosten saaminen nopeasti on tärkeää akuuttihoidossa ja lisää merkittävästi potilasturvallisuutta etenkin vakavissa sairauksissa. Tutkimusten luonteen vuoksi niiden tuotantoa ei voida viedä kauas näytteenottopaikasta eikä vasteaikojen ottaminen huomioon ole ollut syrjivää tai hankintasäännösten vastaista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se olisi jättänyt tarjouksen virheettömässä menettelyssä. Valittaja on toimittanut valituksen markkinaoikeuteen pian tarjousten viimeisen jättöpäivän jälkeen.

Valittaja voisi tuottaa hankintayksikölle laadukkaat työterveyspalvelut erilaisella mitoituksella kuin mitä tarjouspyynnössä on esitetty. Valittajan tietämän mukaan alalla yleinen käytäntö on, että hankintayksikölle nimetään yksi vastuullinen työterveyslääkäri, joka on vastuussa yhteistyöstä hankintayksikön kanssa, valvoo sopimuksen toteutumista ja huolehtii toiminnan sujuvuudesta. Muutkin työterveyden ammattilaiset hoitavat hankintayksikön työntekijöitä, mutta näitä henkilöitä ei tarvitse nimetä päätoimisesti tilaajan käyttöön.

JYSE 2014 -ehdoissa on kyse viivästyksestä ja sopimussakon suuruus on yksi prosentti viivästyneen palvelun arvosta, ei koko palvelusopimuksen arvosta. Lisäksi hankintayksikön asettamat sopimussakot soveltuvat paljon laajemmin eri tilanteisiin, jopa sellaisiin, joista hankintayksikölle ei aiheudu vahinkoa tai edes haittaa. Mikäli palvelua ei tuoteta hankintayksikölle, sille ei myöskään aiheudu kuluja siitä. Sellaisen päivän arvo hankintayksikölle, jolloin palvelu ei syystä tai toisesta ole saatavilla, ei ole hankintayksikön väittämä 6.000 euroa. Mikäli hankintayksikön asettama sakko realisoituisi, se tekisi yhteistyöstä pitkäksi aikaa kannattamatonta.

Terveydenhuollon ammattihenkilön työkokemuksesta julkisella alalla ei voi vetää johtopäätöksiä vastaanotetun laadun tekijöistä. Tarjouspyynnössä on viitattu julkisen alan työkokemukseen eikä julkisen alan työntekijöiden hoitamiseen, joten tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Tarjouspyynnössä olevaan laadun vertailuperusteeseen siitä, että tarjouksessa tulee ilmoittaa tuntimäärä, joka kuluu laboratoriotestin ottamisesta tutkimustulosten vastausten valmistumiseen, on suhtauduttava epäillen. Jotta vastaukset olisivat valmiina enintään kahdeksan tunnin kuluttua kello 14.00 jälkeen, josta täydet pisteet voisi saada, laboratoriotutkimukset tulisi analysoida joko itse tai alihankintana alueella laboratoriopalveluja tarjoavan palveluntarjoajan toimesta. Pääsääntöisesti työterveyspalvelujen tuottajat hankkivat laboratoriopalvelut alihankkijoilta, joten käytännössä täydet pisteet saadakseen tarjoajan tulisi käyttää lähellä olevaa paikallista alihankkijaa. Paikallisen alihankkijan suosiminen on tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyysperiaatteen vastaista.

Mikäli hankintayksikkö olisi arvostanut laadussa sähköisiä palveluja, laboratoriovasteajalla olisi voinut olla merkitystä. Tällöin potilas kykenisi katsomaan tulokset illalla sähköisestä portaalista. Valittajalla on käytössään tällainen sähköinen portaali.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittaja ole asiassa asianosainen, koska se ei ole tehnyt kysymyksessä olevissa tarjouskilpailuissa tarjousta. Valittajalla ei ole ollut todellista pyrkimystä tarjouskilpailuun osallistumiseen. Kysymys on hankintayksikön mukaan siitä, että valittaja ei ole ollut valmis muokkaamaan palveluaan hankintayksikön tarpeen mukaan.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO:2014:129 arvioinut sitä, millä edellytyksillä alalla toimiva yrittäjä voi tehdä valituksen, vaikka se ei ole antanut hankintamenettelyssä tarjousta. Mainitussa ratkaisussa todetulla tavalla muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Ratkaisun mukaan tarjouspyynnön julkaiseminen on hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, joka voi olla muutoksenhaun kohteena.

Nyt arvioitavana olevissa hankintamenettelyssä hankintayksikkö on 15.10.2015 julkaissut hankintailmoituksen, jossa ilmoituksessa ja samalle päivälle päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 6.11.2015.

Valittaja on tehnyt hankintayksikölle tarjousten tekemiselle asetetussa määräajassa huomautuksen tarjouspyyntöjen syrjivyydestä ja pyytänyt hankintayksikköä keskeyttämään hankintamenettelyn. Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä on sekä syrjiviä että kilpailua rajoittavia ehtoja, eikä se näistä syistä ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailussa.

Valittaja on markkinaoikeuteen 12.11.2015 tekemässään valituksessa esittänyt muun ohella, että tarjoajille asetetut soveltuvuusvaatimukset ovat olleet ylimitoitettuja ja tarjouspyynnössä on ollut syrjiviä elementtejä. Valittajan mukaan se ei ole voinut tarjouspyyntöjen syrjivien vaatimusten vuoksi jättää tarjousta hankintamenettelyssä. Valittaja on selvittänyt, että se on alalla toimiva tarjoaja ja että se on ollut valmis tarjoamaan hankintayksikölle sen pyytämiä palveluja.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi ollut tavoittelemassa esillä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta. Valitus markkinaoikeuteen on tehty vain joitakin päiviä tarjousajan päättymisen jälkeen. Valittajan esittämiä perusteluja tarjouksen tekemättä jättämiselle ei myöskään voida pitää ilmeisen perusteettomina tai asiaan vaikuttamattomina. Tämän vuoksi valittajalta ei voida muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi osallistunut tarjouskilpailuun antamalla tarjouksen. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitus tulee näin ollen tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa.

Hankintalain esitöissä on todettu lain 56 §:n osalta (HE 50/2006 vp s. 100), että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioon ottaminen soveltuu käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin.

Hankintalain 72 §:n 2 momentin mukaan vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on 62 §:n 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteiden asettamisessa on syyllistytty syrjintään.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitus, tarjouspyyntö ja sopimusluonnos on laadittu siten, että ne oikeudettomasti suosivat hankintayksikön omistamaa tarjoajaa ja ovat muita tarjoajia kohtaan syrjiviä. Valittajan mukaan tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet syrjiviä työterveyshuollon erikoislääkärien pätevyyden mitoituksen ja soveltuvuusehtojen osalta, hankintasopimuksen kohtuuttoman ankarien sopimussakkolausekkeiden osalta sekä tarjousten vertailuperusteena olevan julkisen alan työkokemuksen osalta.

Asiassa on siten valituksen johdosta arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikön tarjouspyyntö laadittu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ja siten, että se on turvannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyssä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia työterveyshuollon palveluista. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla ja laatu 100 pisteen painoarvolla.

Soveltuvuusvaatimukset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnöissä liian ankaria soveltuvuusvaatimuksia työterveyshuollon erikoislääkärien mitoituksen ja kelpoisuusehtojen osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että työterveyshuollon erikoislääkärien mitoitus perustuu toimipaikkojen ja henkilöstön lukumäärään sekä henkilöstön tarpeisiin. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että sen asettama koulutusvaatimus kokoaikaiselle vastuutyöterveyslääkärille ja tämän varahenkilölle on voimassa olevien säännösten mukainen. Vaatimus viiden vuoden työterveydenhuoltokokemuksesta viimeisen kymmenen vuoden aikana perustuu siihen, että hoitohenkilökunnan kokemus olisi riittävän tuoretta ja ajan tasalla.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde" alakohdassa "Työterveyshenkilöstön mitoitus" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouspyynnön vaatimukset työterveyshuollon henkilöstön mitoituksesta tilaajan tarpeisiin perustuvat Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen suosituksiin. Noudatettavat suositukset ovat yksi työterveyslääkäri 1259 työntekijää kohden, yksi työterveyshoitaja 788 työntekijää kohden ja yksi työterveysfysioterapeutti 1222 työntekijää kohden. Kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että suosituksia noudatetaan noin 100 henkilön tarkkuudella, mutta että vaatimuksia suhteutetaan eri toimipisteiden asiakasmääriin kuitenkin niin, että asiakkaiden pääsy työterveyshenkilöstön vastaanotolle ei merkittävästi hidastu tai vaikeudu.

Mainitun kohdan 2 alakohdassa "Työterveyslääkärit" on ilmoitettu, että tilaajalle tulee nimetä Mikkelin toimipisteeseen virka-aikana tavoitettavissa olevat kolme nimettyä kokoaikaista työterveyshuollon erikoislääkäriä ja näille kaikille henkilökohtaiset varahenkilöt. Pätevyysvaatimuksena vastuutyöterveyslääkärille on työterveyshuollon erikoislääkärin pätevyys. Vastuulääkärin varahenkilöllä tulee olla joko työterveyshuollon erikoislääkärin tai työterveydenhuoltoon erikoistuvan lääkärin pätevyys.

Pieksämäen ja Savonlinnan toimipisteessä hankintayksiköllä tulee tarjouspyynnön mukaan olla käytössään vastuutyöterveyslääkäri ja hänelle nimetty yleislääkärin pätevyyden omaava varahenkilö, joista vähintään toisen on tullut olla virka-aikana tavoitettavissa.

Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" on alakohdassa "Palveluun, sen tuottamiseen ja saatavuuteen liittyvät vähimmäisvaatimukset" asetettu ehto, jonka mukaan lääkäreillä on oltava työterveydenhuollon tehtävistä vähintään viiden vuoden kokemus, joka on hankittu vuoden 2005 jälkeen. Erikoistuvilla lääkäreillä vaatimus on erikoistumiskoulutuksen aloittaminen ennen sopimuskauden alkua. Työterveyshoitajilla, työfysioterapeuteilla ja työpsykologeilla ja heille nimetyillä varahenkilöillä tulee olla vähintään kolmen vuoden työkokemus työterveydenhuollosta vuoden 2005 jälkeen.

Hyvän työterveyshuoltokäytännön periaatteista, työterveyshuollon sisällöstä sekä ammattihenkilöiden ja asiantuntijoiden koulutuksesta annetun valtioneuvoston asetuksen 12 §:n mukaan on säädetty työterveyshuollossa päätoimisesti toimivan laillistetun lääkärin on oltava työterveyshuollon erikoislääkäri. Päätoimiseksi katsotaan henkilö, joka työskentelee työterveyshuollon tehtävissä keskimäärin 20 tuntia tai enemmän viikossa.

Edellä mainitun asetuksen mukaan muulla työterveydenhuollon asiantuntijalla kuin lääkärillä tulee olla pätevyys tehtävään ja lisäksi vähintään 15 opintopisteen laajuinen työterveyshuollon koulutus kahden vuoden kuluessa siitä, kun he aloittavat työterveyshuollon tehtävissä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintansa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti, ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee esimerkiksi tarjoajan soveltuvuudelle asettamansa vaatimukset. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Hankintayksikön asettamien soveltuvuusvaatimusten mukaan tarjoajalla tulisi Mikkelin toimipisteessä olla hankintayksikölle osoitettuna vähintään kolme kokoaikaista työterveyshuollon erikoislääkäriä, joilla kullakin on vähintään viiden vuoden kokemus vuoden 2005 jälkeen ja näiden varahenkilöiksi kolme vähintään työterveyshuoltoon erikoistuvaa lääkäriä. Kaikkiaan on siten edellytetty tarjoajalla olevan kuusi työterveyslääkäriä osoitettuna Mikkelin toimipisteeseen. Tarjouspyynnön mukaan myöskään yleislääkärin pätevyys ei ole riittävä Mikkelin toimipisteeseen nimettyjen mainittujen varahenkilöiden osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä vaadittu työterveyshuollon erikoislääkärien mitoitus perustuu Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen epävirallisiin suosituksiin, työterveyshuollon alalla yleisesti käytettyihin mitoituksiin, tilaajan henkilöstömäärään, hankintayksikön henkilöstön ikäjakaumaan sekä tilaajan tilastoihin eri palveluiden käyttömääristä usean vuoden ajalta. Mitoitusvaatimukset on hankintayksikön mukaan tarkastettu Suomen Työterveyslääkäriyhdistykseltä sekä Suomen Terveydenhoitajaliitolta ja ne on todettu alalla yleisesti noudatettavan tason mukaisiksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankittavien työterveyshuoltopalveluiden hyvän saatavuuden ja laadun turvaamiseksi voinut harkintavaltansa nojalla perustellusti asettaa tarjouspyynnössään edellä selostetut työterveyslääkärien soveltuvuutta ja määrää koskevat ehdot. Asiassa esitetyn perusteella kyseessä olevien tarjouspyyntöjen ehtojen ei myöskään ole katsottava olleen valittajaa kohtaan syrjiviä.

Hankintasopimusluonnosten sopimussakkolausekkeet

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjojen liitteenä olevan sopimusluonnoksen sisältämät sopimussakkolausekkeet ovat kohtuuttoman ankarat hankintayksikön hyväksi ja poikkeavat huomattavasti JYSE 2014 Palvelut -ehtojen määräyksistä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sopimussakkolausekkeet ovat suhteutettu hankinnan arvoon. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä oleva hankintasopimus on ollut luonnos, johon on voinut ennen allekirjoittamista tehdä tarkennuksia muun ohella sakkojen määräytymisperusteen osalta.

Tarjouspyyntöasiakirjojen liitteenä olleessa palvelusopimusmallissa on kohdassa "Hankintasopimuksen laadunvalvonta, seuranta ja sanktiot" asetettu sopimussakkoja sen varalta, että palvelu ei vastaa tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvattuja vaatimuksia, vasteaikoja ja saatavuutta, palveluntuottajan kuvaamia palveluprosesseja, poikkeaa muuten alalla normaaleista tai yleisistä käytännöistä tai ei laadultaan tyydytä hankintayksikköä. Jollei palveluntuottaja kolmannesta samasta syystä annetusta huomautuksesta huolimatta poista huomautuksen syytä, hankintayksikkö määrää sopimusluonnoksen mukaan vähintään 10.000 euron sakon. Seuraavat huomautukset aiheuttavat sopimusluonnoksen mukaan aina suoraan sopimussakon määräämisen, ja sakko nousee joka kerralta 10.000 euroa. Toistuvat sakot oikeuttavat hankintasopimuksen purkamiseen.

Lisäksi mainitun palvelusopimusmallin mukaan palvelun sisältöön ja järjestämiseen liittyvien ehdottomien vaatimusten laiminlyönnistä alkaa kertyä päiväkohtainen 2.000 euron sakko tilaajan reklamoinnista lukien. Palvelupoikkeaman jatkuminen yli 20 vuorokautta oikeuttaa hankintasopimuksen purkamiseen. Hankintasopimuksen purkamisesta määrätään lisäksi 100.000 euron vahingonkorvaus.

Markkinaoikeus toteaa, että sopimussakkolausekkeissa sakkojen enimmäismääriä ei ole rajattu. Ottaen kuitenkin huomioon kysymyksessä olevan hankinnan varsin huomattavan arvon ja hankittavien palvelujen saatavuuden merkityksen hankintayksikölle sekä palvelujen mahdolliset toiselta taholta hankkimisesta aiheutuvat kustannukset, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevien sopimussakkolausekkeiden sisällyttämisen tarjousasiakirjoihin ole katsottava hankintasäännösten vastaisesti rajoittaneen tarjoajien mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun eikä johtaneen tarjoajien epätasapuoliseen tai syrjivään kohteluun.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että julkisen alan työterveydenhuollon kokemuksen painottaminen laatuvertailun pisteytyksessä suosii perusteettomasti sellaisia toimijoita, joiden työntekijät ovat aikaisemmin vastanneet julkisen alan terveydenhuollosta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että julkisen alan terveydenhuollon tuntemus ja kokemus on tärkeää koska hankintayksikköön sovelletaan julkisia toimijoita koskevia säädöksiä kuten hallintolakia ja julkisuuslakia ja julkisen organisaation toimintaympäristön tuntemus vaikuttaa palvelun laatuun. Tarjouspyynnössä julkisen alan työkokemuksella ei ole hankintayksikön mukaan tarkoitettu pelkästään työskentelyä julkisen terveydenhuollon palveluksessa vaan myös palveluiden tuottamista muutoin julkisen sektorin toimijoille.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde" alakohdassa "Työterveyshenkilöstön työkokemus" on ilmoitettu seuraavaa:

"Työterveyshenkilöstön työkokemusta julkisen alan työterveyshuollosta arvostetaan ja arvioidaan tässä tarjouspyynnössä myös vähimmäisvaatimusten ylittäviltä osin. Työterveyshenkilöstön työkokemus julkisen alan työterveydenhuollosta on erityisen tärkeää ennaltaehkäisevässä työssä, työpaikkatoiminnassa, sekä toimintasuunnitelman laatimisessa joissa julkisten organisaatioiden toiminnan, toimintaympäristön sekä organisaatiorakenteiden tuntemus vaikuttaa suoraan tilaajan ja loppuasiakkaiden saamaan palvelun laatuun. Tässä tarjouspyynnössä noudatetaan korkeimman hallinto-oikeuden linjausta työkokemuksen ja toimintaympäristön tuntemuksen arvioinnista vähimmäisvaatimusten ylittäviltä osin (KHO 440/2015)"

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ilmoitettu tarjousten vertailuperusteet. Alakohdassa "Työkokemus" on asetettu pisteytysperusteet nimetyn työterveydenhuollon hoitohenkilökunnan kokemuksesta julkisen alan työterveyshuollosta seuraavasti:

Jokaisella nimetyllä työterveydenhuollon erikoislääkärillä (vähintään vastuulääkäriltä vaaditaan tämä pätevyys) on kokemusta julkisen alan työterveyslääkärinä toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu vuoden 2005 jälkeen (ilmoita kokemus kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 10.00)

Kummallakin nimetyllä työterveydenhuollon työterveyshoitajalla (päävastuullinen ja sijainen) on kokemusta julkisen alan työterveyshoitajana toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu työterveyshoitajana vuoden 2005 alusta (ilmoita kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 10.00)

Kummallakin nimetyllä työterveydenhuollon psykologilla (päävastuullinen ja sijainen) on kokemusta julkisen alan työterveyspsykologina toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu työterveyspsykologina vuoden 2005 alusta (ilmoita kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 10.00).

Tarjouspyynnön mukaan pisteytyksessä on siten voinut saada 10 pistettä, jos kokemusta julkisen alan työterveyslääkärinä toimimisesta on ollut enemmän kuin viisi vuotta. Jos kokemusta on vähemmän, pisteitä on voinut saada viisi tai kaksi. Jos kokemusta ei ole lainkaan, siitä on annettu nolla pistettä. Samanlainen pisteytys on asetettu myös työterveyshoitajien ja työpsykologien julkisen alan työkokemukselle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa vertailuperusteiden pisteytys. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi vertailuperusteet tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kun otetaan huomioon, että työterveydenhuollossa palveluntarjoajat varsin tyypillisesti tarjoavat palvelujaan sekä yksityisen että julkisen sektorin työntekijöille, markkinaoikeus katsoo, että alalla toimivalle elinkeinonharjoittajalle on tullut olla riittävän selvää, että tarjouspyynnössä julkisen alan työkokemuksella ei ole voitu tarkoittaa pelkästään työskentelyä julkisen terveydenhuollon palveluksessa vaan myös palveluiden tuottamista muilla tavoin julkisen sektorin toimijoille. Tarjouspyyntöä ei ole siten pidettävä valittajan väittämältä osin epäselvänä.

Koska hankintamenettelyssä laadun vertailuperusteiden painoarvo on muodostanut kaksi kolmasosaa ja hinnan painoarvo yhden kolmasosan kokonaispisteistä, laatupisteytyksen merkitys tarjouskilpailussa menestymiselle on ollut varsin merkittävä. Lisäksi julkisen alan työterveyshuollossa hankitusta kokemuksesta saatavat lisäpisteet ovat olleet korkeat suhteessa muusta työkokemuksesta saataviin pisteisiin. Tämä on ollut omiaan vaikuttamaan siihen, että pelkästään muuta työterveyshuollon työkokemusta hankkineen ammattihenkilön kohdalla tarjouksen pisteet jäävät alhaisiksi.

Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että tietyltä rajatulta alalta tai asiakasryhmästä saavutettu työkokemus voi liittyä olennaisesti tarjouksen laatuarviointiin. Työterveyden ammattihenkilöiden kokemuksen osalta on siten mahdollista, että julkisen alan työterveyshuollosta hankittuun työkokemukseen sisältyy sellaisia erityispiirteitä, jotka hankintayksikkö voi perustellusti ottaa huomioon tarjousten laatuvertailussa.

Hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella laatua koskevan vertailuperusteen alakohtana käytetty kokemus julkisen alan työterveydenhuollossa toimimisesta on katsottava olleen hankintayksikölle merkityksellinen seikka arvioitaessa tarjottavan palvelun laatua ja sen perusteella hankintayksikkö on voinut osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Asiassa esitetystä selvityksestä ei voida myöskään päätellä, että mainittu vaatimus olisi rajoittanut alalla toimivien tarjoajien mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Laboratoriotutkimusten vasteaika

Valittaja on lisäksi esittänyt, että laboratoriotutkimusten vasteaikaa koskeva vertailuperuste on suosinut paikallista alihankkijaa käyttävää tarjoajaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että laboratoriotutkimusten vasteaika vertailupisteitä lisäävänä tekijänä perustuu hankintayksikön tarpeeseen, koska nopean diagnoosin saaminen vähentää turhia poissaoloja ja tuottaa säästöjä henkilöstökuluissa sekä helpottaa suunnittelua.

Tarjouspyyntöjen kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ilmoitettu tarjousten vertailuperusteet. Alakohdassa "Akuuttien hoitotapausten laboratoriovastausten vasteaika. Tutkimukset tehtynä ennen klo 14.00" on asetettu pisteytysperusteet palveluntuottajan laboratoriovastausten vasteajasta. Vasteaika on tullut syöttää tunteina.

Tarjouspyyntöjen mukaan pisteytyksessä on voinut saada 2 pistettä, jos laboratoriovastausten vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin kahdeksan tuntia. Jos vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin 24 tuntia, pisteitä on voinut saada yksi. Jos vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin 48 tuntia, pisteitä on voinut saada 0,5. Jos vasteaika on suurempi kuin 48 tuntia, siitä on annettu nolla pistettä.

Kysymyksessä olevan vertailuperusteen osalta eniten pisteitä on siten voinut saada, jos laboratoriotutkimukset ovat valmistuneet korkeintaan kahdeksassa tunnissa, kun näyte on otettu ennen kello 14.00.

Markkinaoikeus toteaa, että laboratoriovastausten vasteaika liittyy osaltaan hankittavien palvelujen hyvän saatavuuden varmistamiseen, mitä seikkaa hankintayksikön on harkintavaltansa perusteella mahdollista painottaa.

Markkinaoikeus katsoo, että laboratoriotutkimusten vasteajan vertailuperusteen pisteytystavan avulla hankintayksikkö on voinut osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on sen näkökulmasta paras, eivätkä mainitut vertailutekijät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailussa. Valittajan tältä osin esittämän perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikön menettelyyn olisi tämänkään vertailuperusteen osalta liittynyt valittajan esittämin tavoin tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömän kohteluun liittyvää virheellisyyttä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin epätasapuolisesti tai muutoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultavat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Terveystalo Oy:n korvaamaan Mikkelin kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Terveystalo Oy:n korvaamaan Etelä-Savon Työterveys Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.060,20 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Kimmo Mikkola, Jaakko Ritvala ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.