MAO:444/16

ASIAN TAUSTA

Kokkolan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) liikuntalautakunta on ilmoittanut 23.11.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kälviän urheilukentän perusparannusurakasta ajalle 30.5.2016–29.7.2016.

Kokkolan kaupungin liikuntalautakunta on 20.1.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut Spesifix Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 300.000–400.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 10.5.2016.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Jäämestarit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 44.400 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.716 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä urakoitsijoilta on edellytetty maa- ja vesirakentamisen sekä infrastruktuurin rakentamisen pääalaa koskevaa RALA-pätevyystodistusta tai vastaavaa selvitystä sekä referenssejä vähintään kolmesta vastaavasti toteutetusta pintarakenneurakasta viimeisen viiden vuoden aikana. Lisäksi hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouspyynnössä, että asennusryhmällä ja vastaavalla mestarilla on oltava kokemusta vastaavista pintarakenneurakoista ja todistus tästä kokemuksesta on tullut liittää tarjoukseen.

Hankintayksikön urakoitsijaksi valitsema Spesifix Oy ei ole täyttänyt vaatimusta kolmesta nyt kyseessä olevaa urakkaa vastaavasta referenssistä. Tarjouspyynnön referenssivaatimus vähintään kolmen vastaavan urakan toteuttamisesta on tarkoittanut vaatimusta pääurakkana toteutetuista kohteista. Voittanut tarjoaja on toiminut pääurakoitsijana vain yhdessä vastaavassa pintarakenneurakassa ja yhdessä merkittävästi pienemmässä urakassa. Muilta osin voittaneen tarjoajan referenssit ovat koskeneet materiaalien välitys- ja asennuspalvelua eivätkä edes aliurakointia.

Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneen tarjoajan referensseistä suullisen lausunnon Suomen Urheiluliiton edustajalta, mutta tästä lausunnosta tai lausuntopyynnöstä ei ole asiakirjoissa selvitystä. Hankintayksikkö on myöhemmin pyytänyt lausunnon antajaa laatimaan voittaneen tarjoajan referensseistä myös kirjallisen lausunnon. Tämän kirjallisen lausunnon pohjana on ollut hankintayksikön edustajan tekemä tekstiluonnos. Pyyntö kirjallisesta lausunnosta on kuitenkin esitetty vasta hankintayksikön saatua markkinaoikeuden vastinepyynnön käsiteltävänä olevassa asiassa. Tällä tavoin jälkikäteen hankittu kirjallinen lausunto on asian arvioinnissa jätettävä huomiotta.

Voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa RALA-pätevyystodistusta tai vastaavaa selvitystä. Voittaneen tarjoajan palveluksessa ei myöskään ole työntekijöitä eikä yrityksen tarjoukseen ole liitetty selvitystä sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista. Lisäksi voittaneen tarjoajan kalustoa ja resursseja koskevassa selvityksessä on todettu yrityksen toimitusjohtajan vastaavan urakasta, mutta vastaavan mestarin kokemuksesta laadittu selvitys on koskenut toista henkilöä. Yrityksen toimitusjohtajan kokemuksesta ei ole esitetty selvitystä. Näiden tarjouksessa olleiden puutteiden vuoksi voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouskilpailussa toiseksi sijoittunut Situra Group Oy olisi myös tullut sulkea tarjouskilpailusta, sillä se ei ole tarjouksessaan toimittanut todistusta asennusryhmän ja vastaavan mestarin kokemuksesta. Hankintayksikkö on vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen pyytänyt toiseksi sijoittunutta tarjoajaa toimittamaan tarjouspyynnössä vaaditun selvityksen näiden kokemuksesta. Selvitys on vielä tarjoajan vastauksen jälkeenkin jäänyt puutteelliseksi. Joka tapauksessa hankintapäätöksen tekemisen jälkeen saadut selvitykset on tullut jättää huomiotta arvioitaessa tarjoajan soveltuvuutta.

Tarjouskilpailussa toiseksi sijoittunut tarjoaja ei ole täyttänyt myöskään hankintayksikön asettamia referenssivaatimuksia. Yhtiö ei ole suorittanut yhtään vastaavaa pintarakenneurakkaa, vaan sen referenssiluettelossa mainitut kohteet ovat olleet yhdyskuntatekniikan alalta ja talonrakennuskohteista.

Valittajan olisi ollut mahdollista voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, jossa hankintayksikkö olisi asianmukaisesti sulkenut Spesifix Oy:n ja Situra Group Oy:n tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Kokkolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Perusteet

Voittanut tarjoaja on täyttänyt referenssejä koskeneet soveltuvuusvaatimukset. Voittanut tarjoaja on esittänyt tarjouksessaan 15 referenssikohdetta. Hankintayksikkö on pyytänyt näistä referensseistä lausunnon Suomen Urheiluliiton edustajalta. Referenssiluettelon perusteella voittanut tarjoaja on aiemmin toiminut sekä pääurakoitsijana että aliurakoitsijana. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä määritellyt, että tarjoajan olisi tullut olla pääurakoitsija referenssikohteissa.

Vaikka voittanut tarjoaja ei ole toimittanut RALA-pätevyystodistusta, se on osoittanut soveltuvuutensa vastaavalla tavalla mainitsemalla tarjouksessaan tilaajavastuu.fi-raportin, todistuksen verojen maksamisesta, maa- ja vesirakentamisen kattavan vakuutustodistuksen, täytetyn rekisteritietolomakkeen, vastaavan mestarin ja tämän kokemuksen, yrityksen referenssiluettelon sekä nimetyn asennusryhmän.

Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut velvollisuutta toimittaa selvitystä sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työoloista, sillä yrityksellä ei ole ollut palkattua työvoimaa. Toisin kuin valituksessa on esitetty, voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole ollut epäselvyyttä vastaavan mestarin nimeämisestä. Tarjouksessa on nimetty vastaava mestari, jonka kokemuksesta on ollut tarjouksessa erillinen liite. Tarjouksen perusteella yrityksen toimitusjohtaja on kokonaisvastuussa hankkeesta, mutta ei toimi vastaavana mestarina.

Myös toiseksi sijoittunut tarjoaja on täyttänyt referenssien osalta tarjouspyynnössä asetetut kelpoisuusehdot. Hankintayksikkö on hankintaprosessin aikana pyytänyt toiseksi sijoittunutta tarjoajaa täydentämään tarjoustaan ja saanut selvityksenä asiakirjan, jossa asennusryhmä ja vastaava mestari on nimetty sekä esitetty selvitys vastaavan mestarin kokemuksesta. Täydennyspyyntö ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua. Mahdolliset puutteet toiseksi sijoittaneen tarjoajan tarjouksessa eivät joka tapauksessa ole vaikuttaneet tarjouskilpailun voittajan valintaan.

Kuultavan lausunto

Spesifix Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on tullut sulkea tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että se on referenssiluettelossaan antanut olennaisesti vääriä tietoja. Tarjousasiakirjojen liitteen mukaan tarjoaja, joka syyllistyy olennaisesti väärien tietojen antamiseen, on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Lisävastine

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 3 momentin viimeisen virkkeen mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä mainitun lain 55–59 §:ssä säädetään EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista mainitun lain 52–59 §:ssä säädetään EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta.

Hankintalain 71 §:ää koskevissa lain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 115–116) on todettu muun ohella, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuuden arvioinnin ja poissulkemisen tarjouskilpailusta tulee tapahtua tarjousmenettelyn erillisenä vaiheena ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia urheilukentän pintarakenneurakasta. Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajilta maa- ja vesirakentamisen sekä infrastruktuurin rakentamisen pääalan pintarakenneurakkaan kuuluvia töitä koskevaa RALA-pätevyystodistusta tai muuta vastaavaa selvitystä. Lisäksi tarjoajilta on edellytetty vähintään kolmea referenssiä vastaavasti toteutetuista pintarakenneurakoista viimeisen viiden vuoden ajalta sekä asennusryhmän ja vastaavan mestarin nimeämistä ja todistusta näiden kokemuksesta.

Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, sillä se ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja referenssivaatimuksia.

Tarjouspyynnössä on edellytetty kohdassa "Tarjoaja", että "Tarjoajalla on oltava - - vähintään 3 referenssiä vastaavasta toteutetusta pintarakenneurakasta viimeisen 5 vuoden ajalta".

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa referenssiluettelon, jossa on ollut mainittuna viisitoista urheilukenttää tai vastaavaa sekä niiden koko. Referenssiluettelosta on ilmennyt, että voittanut tarjoaja on toiminut pääurakoitsijana kahdessa referenssikohteessa ja muissa kohteissa aliurakoitsijana. Voittaneen tarjoajan referenssiluettelosta ei kuitenkaan ole ilmennyt, mitä referenssiurakoiden osa-alueita tarjoaja on aliurakoitsijana toteuttanut ja miten aliurakkana toteutetut urakat ovat vastanneet nyt kyseessä olevaa urakkaa. Referenssiluettelosta ei myöskään ole ilmennyt, milloin kyseiset kohteet on toteutettu.

Markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan referenssiluettelosta ole riittävän selvästi ilmennyt tarjouspyynnössä tarjoajilta edellytetyn kokemuksen täyttyminen kolmesta vastaavasta toteutetusta pintarakenneurakasta viimeisen viiden vuoden ajalta. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta puutteellisen soveltuvuuden perusteella.

Toiseksi sijoittuneen sulkeminen tarjouskilpailusta

Valittaja on lisäksi esittänyt, että myös toiseksi tullut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, sillä tämä ei ollut liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnössä edellytettyä selvitystä asennusryhmän ja vastaavan mestarin kokemuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että toiseksi tulleen tarjous on ollut sillä tavoin puutteellinen, ettei siihen ole sisältynyt selvitystä ammatillisen pätevyyden todentamiseksi asetettujen vähimmäisvaatimusten täyttymisestä.

Tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä. Tähän nähden tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi toiseksi sijoittuneen tarjoajan hankintayksikön pyynnöstä sanotulta osin vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen toimittama puuttunut selvitys ei ole ollut otettavissa huomioon.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut sulkea myös toiseksi sijoittunut tarjoaja tarjouskilpailusta puutteellisen soveltuvuuden perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut sekä voittanutta tarjoajaa että toiseksi tullutta tarjoajaa tarjouskilpailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todettu hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen, asiassa ei ole tarpeen lausua muista valituksessa esitetyistä hankintayksikön menettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 10.5.2016. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella neljä tarjousta ja hyväksynyt kaikki tarjoajat mukaan tarjouskilpailuun. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta on ollut 342.000 euroa, toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksen hinta 385.000 euroa ja kolmanneksi sijoittuneen valittajan tarjouksen hinta 440.000 euroa. Hankintayksikön olisi edellä todetun mukaisesti tullut virheettömässä menettelyssä sulkea sekä voittanut tarjoaja että toiseksi sijoittunut tarjoaja tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia. Koska asiassa ei ole ilmennyt, että kolmanneksi edullisimman tarjouksen tehnyt valittaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hankintalain 95 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi asiassa 25.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Kokkolan kaupungin maksamaan Jäämestarit Oy:lle hyvitysmaksuna 25.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kokkolan kaupungin korvaamaan Jäämestarit Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.716 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kokkolan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Reima Jussila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.