MAO:351/16

ASIAN TAUSTA

Virtain kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) teknisten palveluiden lautakunta on ilmoittanut 20.10.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 5.11.2015 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta terveyskeskuksen vuodeosaston peruskorjausurakasta. Urakka on jaettu rakennusurakkaan, putkiurakkaan, ilmanvaihto- ja automaatiourakkaan, sähköurakkaan ja sprinkler-töiden KVR-urakkaan.

Virtain kaupungin teknisten palveluiden lautakunta on 1.12.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 111 putkiurakan osalta sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Virtain Putkityö Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 1.300.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu 23.12.2015.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Virtain Vesilämpö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 42.403,80 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.419,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on julkaisemallaan korjausilmoituksella asettanut uusia tarjoajien soveltuvuutta koskevia ehtoja tarjousajan kuluessa. Kyseinen menettely on muuttanut olennaisesti urakkakilpailutuksen luonnetta. Hankintayksikön olisi näin tullut keskeyttää hankinta ja aloittaa se kokonaan uudestaan.

Edellä mainitut uudet soveltuvuusvaatimukset ovat lisäksi olleet kohtuuttoman ankaria kysymyksessä olevan paikkakunnan oloihin nähden. Uudet referenssivaatimukset ovat sulkeneet pois tarjouskilpailusta urakoitsijoita, jotka olisivat voineet osallistua alkuperäisen hankintailmoituksen mukaiseen menettelyyn. Hankintayksikkö ei näin ollen ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti.

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa kaikki hankintayksikön edellyttämät, alle kuukauden ikäiset todistukset ja selvitykset, joiden perusteella valittaja on täyttänyt tarjoajalle asetetut soveltuvuusvaatimukset. Valittajan Rating Alfa -luottoluokitus on sittemmin tarjousaikana laskenut luokkaan B. Hankintayksikön tiedustellessa valittajalta alentuneesta luottoluokituksesta valittaja on toimittanut hankintayksikölle Virtain Osuuspankin 26.11.2015 myöntämän luottokelpoisuustodistuksen, jossa yrityksen tilan on todettu olevan melko hyvä. Hankintayksikön olisi tullut hyväksyä kyseinen luottokelpoisuustodistus, eikä sulkea valittajaa pois tarjouskilpailusta Rating Alfa -luottoluokituksen perusteella.

Teknisen lautakunnan kokoukseen 1.12.2015, jossa hankintapäätös on tehty, on lisäksi osallistunut mahdollisesti esteellinen henkilö. Kyseinen henkilö työskentelee valittajan tietojen mukaan putkiurakkakilpailun voittaneen Virtain Putkityö Oy:n kirjanpitäjänä. Sama henkilö toimi myös kokouksen pöytäkirjantarkastajana.

Valittaja on oikeutettu hyvitysmaksuun, sillä se olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli tarjoajia olisi kohdeltu tasapuolisesti ja hankinta olisi kilpailutettu asianmukaisesti.

Vastine

Vaatimukset

Virtain kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Korjausilmoituksen julkaiseminen ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua. Korjausilmoituksella asetetut luottoluokitus- ja referenssivaatimukset ovat olleet tasapuolisia sekä perusteltuja hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen. Hankintayksikkö on pyrkinyt asetetuilla vaatimuksilla varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa tarjouskilpailun kohteena oleva hankinta.

Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Kaikilta tarjoajilta on hankintailmoituksessa edellytetty vähintään luottoluokitusta Rating Alfa A tai vastaavaa. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hyväksyä Virtain Osuuspankin valittajalle 26.11.2015 myöntämää luottokelpoisuustodistusta osoittamaan valittajan soveltuvuutta.

Hankintayksiköllä ei ole ollut muuta vaihtoehtoa kuin sulkea valittaja pois tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Valittaja on tarjouksensa liitteenä toimittanut raportin, jonka mukaan valittajan luottoluokitus on ollut vaadittua luottoluokitusluokkaa A. Hankintayksikön tietoisuuteen on kuitenkin tullut valittajan luottoluokituksen laskeminen luokkaan B jo tarjousaikana. Valittaja ei siis ole tarjousajan päättyessä täyttänyt kaikkia tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia. Kuten oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, tarjoajat, jotka eivät täytä soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen teknisten palveluiden lautakunnan kokouksessa 1.12.2015. Yhdenkään kokoukseen osallistuneen henkilön ei kokouksessa havaittu olevan esteellinen osallistumaan päätöksentekoon. Hankintayksikkö ei ole antanut hankintamenettelyssä saaduista tarjouksista tietoja ulkopuolisille tai julkistanut tarjousasiakirjoja ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on aiheeton. Joka tapauksessa vaaditun hyvitysmaksun määrä on kohtuuton, sillä hyvitysmaksu ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankinnan arvosta.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Lisävastine

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista mainitun lain 52–59 §:ssä EU-kynnysarvon ylittävistä hankinnoista säädetään.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi on kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä tai muita asiakirjoja.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp. s. 100) on lain 56 §:n osalta todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Asian arviointi

Soveltuvuusvaatimusten asettaminen korjausilmoituksessa

Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että uusien soveltuvuusvaatimusten esittäminen korjausilmoituksella on muuttanut olennaisesti urakkakilpailutuksen luonnetta, minkä vuoksi hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankinta ja aloittaa se kokonaan uudestaan. Lisäksi valittaja on esittänyt, että uudet soveltuvuusvaatimukset ovat olleet kohtuuttoman ankaria, eivätkä ole kohdelleet tarjoajia tasapuolisesti.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia terveyskeskuksen vuodeosaston putkiremonttiurakasta. Alkuperäisessä hankintailmoituksessa tarjoajilta on soveltuvuuden osoittamiseksi edellytetty vain tilaajavastuulain mukaisia todistuksia. Hankintayksikön tarjousaikana julkaisemalla korjausilmoituksella tarjoajilta on edellä mainitun lisäksi edellytetty referenssivaatimuksena kokemusta vähintään kahden arvonlisäverottomalta arvoltaan 100.000 euron hankkeen toteutuksesta sekä lisäksi rahoitukselliseen tilanteeseen liittyen luottokelpoisuuden osalta vähintään Rating Alfa A -luottoluokitusta tai vastaavaa.

Markkinaoikeus toteaa, että referenssi- ja luottokelpoisuusvaatimusten lisääminen korjausilmoituksella ei ole muuttanut hankinnan kohdetta tai tarjousten vertailuperusteita. Tarjoajille on myös korjausilmoituksen julkaisemisen jälkeen katsottava jääneen kohtuullinen aika hankkia soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi edellytetty selvitys.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että referenssivaatimuksen lisäämisen voidaan kysymyksessä olevan hankinnan kohde huomioon ottaen katsoa olleen perusteltua. Hankinnan kohde huomioon ottaen edellytettyjen referenssien voidaan katsoa täyttäneen lukumääränsä ja kokonsa puolesta myös suhteellisuuden vaatimuksen.

Markkinaoikeus vielä toteaa, että myös luottoluokitusta koskevan vaatimuksen lisäämisen on katsottava hankinnan kohde huomioon ottaen olleen perusteltua, eikä myöskään muodostaneen liian ankaraa soveltuvuusvaatimusta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti asettaessaan korjausilmoituksella edellä mainitut referenssejä ja luottokelpoisuutta koskeneet soveltuvuusvaatimukset. Asiassa ei ole ilmennyt myöskään seikkoja, joiden perusteella sanotut soveltuvuusvaatimukset olisivat olleet omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumisen.

Valittajan luottokelpoisuus

Valittaja on toiseksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta luottokelpoisuuteen liittyneen puuttuvan soveltuvuuden johdosta.

Valittaja on liittänyt tarjousten antamiselle asetetun määräajan kuluessa antamaansa tarjoukseen 10.11.2015 päivätyn Rating Alfa luottokelpoisuusraportin, jossa ilmoitettu valittajan luottoluokitus on täyttänyt kysymyksessä olevan soveltuvuusvaatimuksen.

Hankintayksikön tietoon on kuitenkin tullut, että valittajan Rating Alfa luottoluokitus on edellä mainitun valittajan toimittaman raportin ajankohdan jälkeen marraskuussa 2015 laskenut ja ollut siten tarjousten antamisen määräpäivänä hankintayksikön edellyttämää tasoa heikompi. Hankintayksikkö on 26.11.2015 pyytänyt valittajalta tältä osin lisäselvitystä, minkä johdosta valittaja on 27.11.2015 toimittanut hankintayksikölle Suomen Asiakastieto Oy:n edustajan sähköpostiviestin, jossa valittajan luottoluokituksen on todettu 13.11.2015 pudonneen luokkaan B sekä Virtain Osuuspankin antaman 26.11.2015 päivätyn Luottokelpoisuustodistus-nimisen asiakirjan, jossa on todettu muun ohella, että valittajan kannattavuus on melko hyvä. Hankintayksikkö on mainitulla perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on hankintailmoituksessa edellyttänyt tarjoajilta vähintään Rating Alfa A -luottoluokitustasoa tai vastaavaa. Virtain Osuuspankin myöntämä luottokelpoisuustodistus on poikennut arviointitavaltaan Rating Alfa -luottoluokituksesta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan Rating Alfa luottoluokitus on tarjousajan päättyessä arvioitu tasolle B eli välttäväksi.

Valittaja on tarjouksessaan pyrkinyt osoittamaan taloudellisen soveltuvuutensa nimenomaisesti Rating Alfa luottokelpoisuusraportilla, jossa ilmoitettu valittajan luottoluokitusta koskeva tieto ei enää tarjousta annettaessa ole ollut paikkansa pitävä. Vaikka myös muut Rating Alfa luottoluokitusta vastaavat tavat osoittaa tarjoajan taloudellinen soveltuvuus ovat olleet tarjouspyynnön mukaan sallittuja, on hankintayksikkö harkintavaltansa puitteissa voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta kysymyksessä olevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymättömyyden perusteella siitä huolimatta, että valittaja on tarjousten jättämisajankohdan jälkeen toimittanut hankintayksikölle edellä selostetun Virtain Osuuspankin antaman luottokelpoisuustodistuksen, ottaen huomioon, että viimeksi mainitusta todistuksesta ei ainakaan yksiselitteisesti voida katsoa ilmenneen, että valittaja luottoluokitustaso vastaisi vaadittua Rating Alfa A -luottoluokitusta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Esteellisyys

Valittaja on vielä esittänyt, että mahdollisesti esteellinen henkilö eli putkiurakkakilpailun voittaneen Virtain Putkityö Oy:n kirjanpitäjä on osallistunut 1.12.2015 kokoukseen, jossa hankintapäätös on tehty.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan tai sen edustajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei teknisen lautakunnan kokouksessa 1.12.2015, jossa hankintapäätös on tehty, ole ilmennyt kenenkään osallistujista olevan esteellinen osallistumaan päätöksentekoon.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan puheena olevalta osin esittämän tai asiassa muutoinkaan ilmi tulleiden seikkojen perusteella asiassa ole todettavissa hankintayksikön taholta hankintamenettelyyn osallistuneen sellaisia voittaneen tarjoajan edustajia tai muita yhtiön lähipiiriin kuuluvia henkilöitä, joiden voitaisiin katsoa vaarantaneen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaista tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin epätasapuolisesti tai muutoinkaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Virtain Vesilämpö Oy:n korvaamaan Virtain kaupungin oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jaakko Ritvala ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.