MAO:332/16

ASIAN TAUSTA

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.4.2015 julkaistulla ja 11.4.2015 korjatulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalvelun toimittamisesta. Hankintayksikön mukaan sopimuskausi ajoittuu kolmelle vuodelle ja yhden vuoden optiokaudelle.

Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 5.8.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Atea Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 10.000.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Businessforum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ensisijaisesti vertailemalla tarjoukset uudelleen soveltamatta kateprosenttiin perustuvaa vertailuperustetta tai toissijaisesti järjestämällä kokonaan uuden tarjouskilpailun. Valittaja on viimesijaisesti vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.000.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.970 eurolla viivästyskorkoineen.

Businessforum Oy on vaatinut edelleen, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan sille Atea Finland Oy:n tarjouksen liitteet 2.1 ja 4.3 kokonaisuudessaan sekä Atea Finland Oy:n kateprosenttia koskevan selvityksen.

Perusteet

Kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikölle ei ole ollut merkitystä sillä, paljonko tarjoaja hyötyy katteen muodossa myynnistä. Kateprosentilla ei siis ole mitään merkitystä hankintayksikölle. Hankintayksikölle on merkitystä vain hinnalla ja laatuun liittyvillä tiedoilla. Lisäksi tieto kateprosentista kuuluu liikesalaisuuksien ytimeen. Katteen laskeminen ja tarkastaminen jälkikäteen on käytännössä mahdotonta, mikä on osaltaan mahdollistanut voittaneen tarjoajan tarjouksessaan käyttämän huomattavan negatiivisen kateprosentin. Kateprosenttikriteeriä ei ole käytetty valittajan tietojen mukaan julkisissa hankinnoissa.

Vertailukriteerien pisteytys on laadittu ja tarjoukset on vertailtu virheellisesti ja kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on johtanut hankintasäännösten vastaiseen lopputulokseen. Koska kateprosenttiin perustuva vertailuperuste on saanut tarjousten vertailussa liian suuren painoarvon verrattuna sen merkitykseen hankinnan kokonaishintaan, hinnaltaan selvästi kalliimpi tarjous on saanut valittajan halvempaa tarjousta enemmän hintapisteitä. Valittaja ei siten ole saanut yhtään pistettä kateprosenttia koskevasta vertailuperusteesta, jonka osalta sen tarjous on ollut 1.670.000 euroa kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Sen sijaan vertailuperusteesta "Laitteet" valittaja on saanut vain 0,5 pistettä voittanutta tarjoajaa enemmän pisteitä, vaikka sen tarjous on tältä osin ollut 6.588.794 euroa halvempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Tarjouspyynnön liitteessä 2.1 on todettu, että taulukkoon merkitään alennusprosentit, mutta taulukossa on kuitenkin pyydetty kateprosentteja. Tarjouspyynnön epäselvyys on saattanut johtaa siihen, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut kateprosentin sijasta alennusprosentin, minkä vuoksi tarjoukset eivät ole olleet yhteismitallisia tai vertailukelpoisia.

Ilman tietoa voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneistä tuotetiedoista valittajan on mahdotonta varmistua vertailun asianmukaisuudesta ja hankintapäätöksen paikkansapitävyydestä.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten mukaista. Kateprosentin mukainen vertailuperuste on liittynyt hankinnan kohteeseen, ja sillä on ollut merkittävää taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Matalampi kateprosentti on tarkoittanut hankintayksikön kannalta matalampia hintoja laitteen ostohinnan ollessa laskennallisesti sama kaikille tarjoajille. Kateprosentin käyttämisellä on lisäksi varmistettu tarjousten tasapuolinen ja yhteismitallinen arviointi.

Hankintayksikkö on pyrkinyt rakentamaan perinteisestä laitteiden kilpailuttamistavasta poikkeavan mallin, jossa tarjottujen laitteiden hinnat seuraavat markkinahintojen vaihtelua, mutta samalla valitaan hankintasäännösten tavoitteiden mukaisesti kustannuksiltaan edullisin tarjoaja. Kilpailutuksen sisälle on rakennettu kaksi toisistaan poikkeavaa mallia hinnoitella laitteet: perinteinen vakiotuotteisiin perustuva malli ja niin sanottu päivän hintaan perustuva malli. Päivän hintaan perustuvassa mallissa toimittajan on tullut tarjota tietylle laitteelle halvin hinta, jonka toimittaja oman alihankintaverkostonsa kautta pystyy järjestämään. Laitteen hinta asiakkaalle on muodostunut alihankkijaverkoston halvimmasta hinnasta, johon on lisätty toimittajan tarjouksessa ilmoittaman kateprosentin mukainen kate. Matalampi kateprosentti tarkoittaa asiakkaalle matalampia hintoja. Päivän hintaa on sovellettu muihin kuin vakiotuotteisiin, esimerkiksi tuotteisiin, joita ei vielä hankintamenettelyä aloitettaessa ole julkistettu, ja joita hankintayksikkö ei siten ole pystynyt yksilöimään. Kateprosentti ei ole koskenut vakiotuotteita.

Hankintayksikkö on painottanut vertailussa käytettävät hintakomponentit siten kuin se on olettanut myyntimäärien painottuvan sopimuskauden aikana. Kun vakiotuotteiden hinnoittelua on jo rajoitettu kattohinnoilla, hankintayksikkö on olettanut vakiotuotteiden hintojen olevan lähellä toisiaan eri tarjouksissa. Sen sijaan kateprosentit ovat saattaneet vaihdella tarjoajien välillä suurestikin, vaikka kateprosentin laskennassa huomioon otettavat seikat on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tämän vuoksi hankintayksikkö on antanut suuremman painoarvon kateprosentille kuin vakiotuotteiden hinnoille.

Tarjoukset on vertailtu tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaisesti. Koska kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten mukaista, tarjouksessa on ollut sallittua ilmoittaa myös negatiivinen kateprosentti, koska sitä ei ole tarjouspyynnössä erikseen kielletty. Muiden tarjousten pisteytys on tapahtunut tarjouspyynnön mukaan kaavalla halvin hintakomponentti jaettuna tarjouksen hintakomponentti kertaa täydet pisteet. Koska valittajan tarjouksen hintakomponentti on ollut nolla, jakajaksi kaavassa olisi tullut nolla. Koska tällaisen laskun tulosta ei ole algebrassa määritelty, tällaisessa tilanteessa on perinteisesti katsottu, ettei tarjoajalle voida antaa pisteitä.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Tarjoajat ovat voineet ennen tarjousten jättämistä esittää hankintayksikölle tarjouspyynnöstä kysymyksiä. Valittajan esittämästä epäselvyydestä on esitetty tarjousaikana kysymys, johon hankintayksikkö on vastannut tekstin olleen virheellinen, ja että kysymyksessä olevassa kohdassa on tarkoitettu kateprosenttia.

Kuultavan lausunto

Atea Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.680 eurolla viivästyskorkoineen.

Kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten mukaista. Hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa päättää vertailuperusteet ja niiden painoarvot sekä valita tuotteen tai palvelun hinnoittelutavan. Kateprosenttiin perustuneella vertailuperusteella on ollut taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Hankintasopimuksen ollessa voimassa hankintayksikölle toimitetaan tuotteita, joita ei hankintasopimuksen allekirjoitushetkellä ole vielä markkinoilla. Kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hyvä tapa varmistaa, että vastaanotetut tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoisia. Kateprosenttia käytetään vakiintuneesti vertailuperusteena ICT-alan tarjouskilpailuissa.

Vertailupisteiden laskentatapa on ilmoitettu selkeästi tarjouspyynnössä, ja tarjoukset on vertailtu ja pisteytetty virheettömästi tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty negatiivisen kateprosentin käyttämistä. Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteenä olleessa hankintasopimusluonnoksessa lisäksi varannut itselleen auditointioikeuden varmistuakseen siitä, että hankintasopimusta mukaan lukien ilmoitettuja kateprosentteja noudatetaan.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä, koska hankintayksikkö on korjannut epäselvyyden hyvissä ajoin ennen tarjousajan päättymistä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että on hankintasäännösten tavoitteiden vastaista, mikäli tarjouskilpailun voittaa tarjous, joka ei ole kokonaistaloudellisesti edullisin, kuten tässä tapauksessa on käynyt. Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan selvästi edullisin ja laadultaan paras.

Tarjouspyyntö on ollut virheellinen ja epäselvä, ja johtanut vertailukelvottomiin tarjouksiin. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa Excel -taulukon laskukaavassa on käytetty virheellisesti lukua eikä prosenttia, eikä tarjouspyynnössä ilmoitettu pisteytyksen laskukaava ole toiminut tilanteessa, jossa jakajana on ollut nolla. Tarjouspyynnön sanamuodosta on myös voinut saada käsityksen, ettei tarjottu kateprosentti ole voinut olla negatiivinen. Osakeyhtiöiden lakisääteisenä tarkoituksena on lisäksi tuottaa voittoa eikä tappiota, mihin negatiivinen kateprosentti johtaisi.

Tuotteiden sisäänostohinnat eivät ole olleet kaikille tarjoajille samat vaan ovat vaihdelleet myös täysin samojen tuotteiden osalta. Jos esimerkiksi negatiivisen kateprosentin tarjonneen tarjoajan sisäänostohinta on korkeampi kuin korkeamman kateprosentin tarjonneen tarjoajan sisäänostohinta siten, että myyntihinta hankintayksikölle on korkeampi negatiivisen katteen huomioon ottamisen jälkeen, kateprosentti ei johda edullisimman tarjouksen valintaan.

Muut kirjelmät

Kuntien Tiera Oy on antamissaan lisävastineissa esittänyt muun ohella, että kateprosentin osalta voittaneen tarjoajan tarjous on ollut selkeästi paras, ja siksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös tarjouspyynnön kriteerien perusteella kokonaistaloudellisesti edullisin. Kateprosentin painoarvo on suhteutettu sopimuskauden aikaiseen volyymiin.

Valittajan esittämällä Excel-taulukon kentän muotoilulla ei ole ollut merkitystä tarjousvertailun lopputuloksen kannalta ottaen huomioon, että kysymyksessä olevasta kohdasta on annettu täydet pisteet sille tarjoajalle, jonka hintakomponentti on ollut halvin.

Atea Finland Oy on lisälausunnoissaan esittänyt muun ohella, että kokonaistaloudellisesti edullisimmalla tarjouksella tarkoitetaan tarjousta, joka on saanut parhaat pisteet etukäteen asetettuja vertailuperusteita soveltaen. Valittajan tarjous ei ole myöskään ollut seitsemän miljoonaa euroa Atea Finland Oy:n tarjousta halvempi, koska valittaja on laskenut hintavertailun osatekijät yhteen ja sivuuttanut eri osatekijöille annetut painoarvot. Hintavertailun eri osatekijöitä ei ole kuulunut laskea yhteen, vaan tarjousvertailu on tapahtunut eri vertailuosatekijöiden painotettujen pisteiden yhteismäärän perusteella. Jos kateprosenttiin perustuvalle katteelle ei olisi annettu merkitystä tarjousvertailussa, Atea Finland Oy ei olisi myöskään sitoutunut negatiiviseen kateprosenttiin, ja se olisi voinut hinnoitella muut hintaosatekijät eri tavalla.

Businessforum Oy on antamassaan vastaselityksen täydennyksessä muun ohella todennut, että kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous tarkoittaa sitä, että hinta- ja laatutekijät kokonaisuutena tarjouspyynnön painotusten mukaisesti arvioituna johtavat hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimpaan tarjoukseen. Kateprosentti ei välttämättä kerro mitään tarjouksen hinnasta eikä laadusta, ja on siten hankintalain vastainen.

Se, että niin kutsutut volyymilisenssisopimukset eli sopimukset, joiden osuus myytävistä ohjelmistoista on määrällisesti suuri, eivät ole sisältyneet tarjottaviin ohjelmistoihin, on osaltaan osoittanut kateprosentin suhteettoman suuren painoarvon. Atea Finland Oy on näin ollen myös ilmeisesti lähtenyt siitä, että muita ohjelmistoja kuin pois rajattuja volyymisopimuksia ei juuri tulla hankkimaan, joten se on tarjonnut ohjelmistoja suurella negatiivisella katteella.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Businessforum Oy on vaatinut, että sille toimitetaan Atea Finland Oy:n tarjouksen liitteet 2.1 "Hintalomake" ja 4.3 "Tekniset vaatimukset" siten, että niistä on peitetty ainoastaan yksikköhinnat. Lisäksi valittaja on vaatinut, että sille toimitetaan hankintayksikön vastineen liitteenä 3.29 toimittama Atea Finland Oy:n kateprosenttia koskeva selvitys.

Atea Finland Oy on vastustanut tietojen luovuttamista valittajalle ja ilmoittanut, että sen tarjouksen liitteet sisältävät liikesalaisuuksia, joiden paljastaminen aiheuttaisi sille vahinkoa.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten näiden asiakirjojen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena olevana asianosaisena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Salassa pidettäviä mainitun lainkohdan mukaan ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Harkittaessa Atea Finland Oy:n tarjousasiakirjojen antamista valittajalle on edellä sanotun perusteella otettava huomioon asiakirjojen antamisesta Atea Finland Oy:lle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle sen vaatimista asiakirjoista versiot, joista hankintayksikkö on poistanut liikesalaisuuksina salassa pidettävät tiedot. Liitteen 2.1 tiedot, joista ei ole annettu tietoa valittajalle, ovat koskeneet voittaneen tarjoajan tarjoamien tuotteiden yksikköhintoja ja kateprosentteja. Valittaja on saanut tältä osin tiedon kuitenkin tarjousten vertailussa käytetyistä hinnoista. Liitteestä 4.3 salassa pidettäviksi määritellyt osat ovat sisältäneet voittaneen tarjoajan tarjoamien tuotteiden merkkiä, mallia ja eräitä teknisiä vähimmäisvaatimuksia koskevia tietoja. Vastineen liitteessä 3.29 on mainittu Atea Finland Oy:n tarjouksen yksikköhintoja.

Valittaja on vaatimuksensa perusteena esittänyt, että sen on saatava tieto nyt kysymyksessä olevista asiakirjoista, jotta se voi tarkistaa voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden. Kun otetaan huomioon tämän markkinaoikeuden päätöksen pääasiaratkaisun perustelut ja lopputulos, markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksinaan pitämillä tarjousasiakirjoilla ei ole merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen.

Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Tarjouspyyntöasiakirjat

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalvelusta. Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde" perusteella hankintayksikön tavoitteena on muun ohella ollut luoda uusi palveluketju, joka loppuasiakkaan näkökulmasta säästää rahaa ICT-hankinnoissa. Lisäksi hankinnan tavoitteena on ollut tarjota kuntatoimijoille kustannustehokas ja vaivaton tapa hankkia IT-laitteita ja ohjelmistoja sekä erilaisia IT-palveluita. Hankintaan on sisältynyt tuotteita ja niihin liittyviä palveluita, joiden osalta loppuasiakkaan tilauskanavana on toiminut samassa yhteydessä kilpailutettava tarjoajan ylläpitämä verkkopalvelu.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 "Hankintalaji- ja menettely" on todettu muun ohella, että "Hinnan vertailupisteet lasketaan hintataulukko- tai hintataulukon välilehtikohtaisesti jakamalla halvimman tarjouksen hinta tarjoajan hinnalla ja kertomalla kyseisen taulukon/välilehden maksimivertailupistemäärällä. Taulukko-/välilehtikohtaisesti vertailu-pisteiksi muodostuu arvo nollan ja kyseisen taulukon tai välilehden maksimivertailupistemäärän välillä. Halvimman hinnan kuhunkin hintataulukkoon tai välilehteen antanut tarjoaja saa kyseessä olevasta kohdasta maksimimäärän pisteitä vertailuun."

Tarjouspyynnön kohdan 4 "Hankinnan kohteen kriteerit" mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinnan vertailuperusteet 40 pisteen ja laadun vertailuperusteet 60 pisteen painoarvolla.

Tarjouspyynnön saman kohdan mukaan tarjouksille on annettu hintapisteitä siten, että tarjouspyynnön liitteessä 2.1 "Laitteiden ja laitepalveluiden hintalomake" yksilöityjen vertailuperusteiden perusteella on voinut saada enintään 35 pistettä ja liitteessä

2.2 "Lähituen hintalomake" yksilöityjen vertailuperusteiden perusteella enintään 5 pistettä. Hintapisteet ovat liitteen 2.1 osalta kyseisestä liitteestä ilmenevän mukaisesti jakautuneet siten, että laitteiden osalta on voinut saada enintään 9 pistettä, palveluiden osalta enintään 9 pistettä, tuntityön vertailuhinnan osalta enintään 2 pistettä ja kateprosentteihin perustuvan katteen osalta enintään 15 pistettä.

Edellä mainitussa tarjouspyynnön liitteessä 2.1 on todettu muun ohella, että "Tällä lomakkeella kilpailutetaan hinnastohintoja. Painokertoimet eivät sido tilaajaa tiettyihin ostomääriin. Painokertoimet on asetettu yksinomaan vertailuhinnan muodostamista varten.

– –

Vertailuhinnat lasketaan jokaisella välilehdellä (jollei toisin ole erikseen mainittu) siten, että kaikki tarjoajien antamat hinnat kerrotaan ko. hinnan kohdalla olevalla painokertoimilla ja sivun lopussa painotetut hinnat lasketaan yhteen, mistä muodostuu välilehden vertailuhinta. Kullekin välilehdelle on ilmoitettu tällä sivulla maksimipistemäärä, joka annetaan tarjoukselle, jossa on sen välilehden osalta halvin vertailuhinta. Muiden tarjoajien vertailuhinnoista annettava pistemäärä suhteutetaan halvimpaan vertailuhintaan. Mikäli tämän lomakkeen laskentakaavojen ja tämän sanallisen kuvauksen välillä olisi ristiriita, sanallinen kuvaus pätee ensin.

Laitteet-välilehdellä ilmoitetut kateprosentit huomioidaan omana osionaan, jolle on oma painoarvonsa."

Kateprosentteja koskevan vertailuperusteen osalta tarjoajien on tullut kysymyksessä olevalla lomakkeella ilmoittaa kateprosentit muun ohella palvelinten, ohjelmistojen sekä muiden tarvikkeiden, muihin tuoteryhmiin liittyvien komponenttien, oheislaitteiden ja tarvikkeiden osalta. Tarjottujen kateprosenttien perusteella on edellä kuvatulla tavalla euromääräisiä, yhden vuoden ostomäärää osoittavia painokertoimia käyttäen laskettu painotetut katteet, joita on käytetty tarjousten vertailussa.

Saman tarjouspyynnön liitteen mukaan kateprosentin laskentatapa on ollut seuraava:

"– laitteen ostohinta päämieheltä
+ päämieheltä saatava volyymihyvitys
= laitteen hankintakustannus

Tämän päälle Tarjoaja määrittelee myyntikate- % ja näin muodostuu laitteen myyntihinta Tieran asiakkaille. Tarjoajan tulee ottaa huomioon myyntihinnan määrittämisessä myös Tieralle hyvitettävä komissio."

Tarjouspyynnön kohdan 5 mukaan "Hinta ilmoitetaan tarjouspyynnön hintalomakkeilla ja ne otetaan vertailuun hintalomakkeen mukaisin painokertoimin. Kutakin hintalomaketta käsitellään itsenäisesti, ts. kummankin hintalomakkeen kokonaishintaa käytetään vertailtaessa toisten tarjoajien saman hintalomakkeen kokonaishintaan. Selvyyden vuoksi todetaan, että vertailuhinta on laskennallinen suure eikä se ole hankintasitoumus tai hankintasopimuksen rahallinen arvo."

Tarjouspyynnön kohdan 14 mukaan lisätietokysymykset on lähettävä 25.5.2015 kello 9.30 mennessä. Kysymykset tulee lähettää Tarjouspalvelu-toimittajaporttaalista. Samasta paikasta löytyvät myös kysymyksiin annettavat vastaukset.

Kysymyksenä on esitetty toteamus, että kateprosentti ei ole vertailukelpoinen parametri julkisissa kilpailutuksissa muun ohessa koska "Volyymialennukset kaikista ostoista samalta valmistajalta (ei siis vain ainoastaan Tiera-asiakkaille myydyistä tuotteista)", "Tuoteryhmäkohtaiset jälkihyvitykset tavoitteiden ylittymisestä koko tuotealueella (ei siis vain ainoastaan Tiera-asiakkaille myydyistä tuotteista" ja "Kaikki jälkihyvitteet on mahdollista sopia toimijoiden kesken". Vastauksen mukaan "Kateprosentin laskentaa on täsmennetty tarjouspyyntöön (verrattuna osallistumishakemukseen) ja se on tasapuolinen kaikille tarjoajille".

Komissiota koskevaan kysymykseen annetun vastauksen mukaan tilaajalle maksettava komissio on tullut sisällyttää toimittajan katteisiin.

Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena ole ollut hankintasäännösten mukaista, koska vertailuperusteen avulla ei ole voitu selvittää, mikä tarjouksista on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hankintayksikön mukaan kateprosentin käyttäminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten mukaista ja on johtanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee kuitenkin käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa määritellessään tarjouksissa esitettävien hintojen ilmoittamis- ja vertailutapa. Hintaa koskevilla vertailuperusteilla viitataan yleisesti hinnan halpuuteen, millä myös osaltaan turvataan hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaista tavoitetta tehostaa julkisten varojen käyttöä.

Tarjouspyynnössä ilmoitetun laskentakaavan mukaan kateprosentti on laskettu laitteen ostohinnan päämieheltä ja päämieheltä saatavan volyymihyvityksen perusteella. Komissiota koskevaan lisätietokysymykseen annetun vastauksen mukaan myös hankintayksikölle maksettava komissio on tullut sisällyttää toimittajan katteisiin. Kateprosentti on pyydetty ilmoittamaan tarjouspyynnön liitteenä olevalla hintalomakkeella 2.1.

Tarjouspyynnön mukaan vertailuhinnat on laskettu siten, että tarjoajien tarjoamat hinnat on kerrottu kysymyksessä olevan hinnan kohdalla olevalla painokertoimella, jolloin vertailuhinnaksi on saatu painotettu hinta. Myös kateprosentin osalta vertailuperusteena on otettu huomioon vastaavasti laskettu painotettu kate. Hankintayksikkö on vastineessaan ilmoittanut, että se on painottanut vertailussa käytettävät hintakomponentit siten kuin se on olettanut myyntimäärien painottuvan sopimuskauden aikana. Tarjouspyynnön mukaan edellä todetun mukaisesti lasketulle vertailuhinnalle, joka on ollut halvin, on annettu kysymyksessä olevalle vertailuhinnalle ilmoitettu enimmäispistemäärä. Muiden tarjoajien vertailuhinnoista annettava pistemäärä on suhteutettu halvimpaan vertailuhintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevalla kateprosenttiin perustuvalla vertailuperusteella on sinänsä voinut olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Edellä mainitussa kateprosentin laskentakaavassa tai muuallakaan tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole määritetty tuotteiden ostohintoja tarjoajan päämieheltä, päämieheltä saatavaa volyymihyvitystä tai hankintayksikölle hyvitettävää komissiota, joiden perusteella tarjoajien on tullut ilmoittaa kateprosenttinsa. Sanotut kateprosentin laskemisessa käytettävät erät voivat kilpailluilla markkinoilla vaihdella tarjoajakohtaisesti. Näin ollen alhaisin kateprosentti ei mahdollisesti korkeamman laitteen hankintakustannuksen vuoksi ole välttämättä tarkoittanut alhaisinta myyntihintaa asiakkaalle.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei kateprosenttiin perustuvan hinnan vertailuperusteena käyttäminen ole ollut omiaan johtamaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut kateprosenttiin perustuvan hinnan vertailuperusteen osalta hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kuntien Tiera Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laadun ja laajuuden perusteella kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja valittajaan oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa kohdistanut kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuntien Tiera Oy:n 5.8.2015 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Kuntien Tiera Oy tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien Tiera Oy:n korvaamaan Businessforum Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuntien Tiera Oy:n ja Atea Finland Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Teija Kotro ja Saini Siitarinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.