MAO:318/16

ASIAN TAUSTA

Raha-automaattiyhdistys (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.3.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta mediakokonaisuuden hankinnasta neljän vuoden sopimuskaudelle ja kahden vuoden optiokaudelle.

Raha-automaattiyhdistyksen liiketoimintajohtaja on 23.4.2015 tekemällään päätöksellä valinnut Audico Systems Oy:n (ryhmittymä), Elisa Oyj:n, iConnect Suomi Oy:n (ryhmittymä), Market Media Finland Oy:n ja ZetaDisplay Finland Oy:n (ryhmittymä) sekä Stratacachen tarjoajiksi tarjouskilpailuun.

Raha-automaattiyhdistyksen liiketoimintajohtaja on 18.6.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä korjannut 23.4.2015 tekemäänsä päätöstä siten, että se on hylännyt Stratacachen osallistumishakemuksen, ja valinnut Audico Systems Oy:n (ryhmittymä), Craneworks Oy Ltd:n (ryhmittymä), Elisa Oyj:n, iConnect Suomi Oy:n (ryhmittymä) sekä Market Media Finland Oy:n ja ZetaDisplay Finland Oy:n (ryhmittymä) tarjoajiksi tarjouskilpailuun.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintapäätöstä tai -sopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 2015/295

Valitus

Vaatimukset

Studiotec Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.037,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa ei ole ilmoitettu ehdokkaiden soveltuvuutta koskevia vaatimuksia ja niiden todentamiseksi toimitettavia selvityksiä. Hankintailmoituksessa on ollut näiltä osin ainoastaan viittaus "Katso kutsu rajoitettuun menettelyyn". Pelkän viittauksen ei kuitenkaan voida katsoa täyttävän hankintasäännösten vaatimusta siitä, että kyseiset tiedot on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Koska hankintayksikkö on lisäksi jättänyt kokonaan täyttämättä hankintailmoituksen kohdan "Objektiiviset perusteet sille, miksi ehdokkaita valitaan rajoitettu määrä", eikä se ole tältä osin myöskään viitannut rajoitetun menettelyn kutsuun, hankintayksikkö ei ole lainkaan asettanut ehdokkaiden valinnassa käytettäviä kriteereitä. Kriteerien puuttuessa valintaa ei ole mahdollista tehdä.

Osallistumispyynnössä asetettu referenssivaatimus on ollut tulkinnanvarainen. Valittaja katsoo kuitenkin sen osalta edellytetyn, että referenssin on pitänyt olla toteutettu viimeksi kuluneen kolmen vuoden aikana. Toimitus ei siten ole saanut olla ainakaan merkittäviltä osin kesken eikä toisaalta myöskään loppuun suoritettu paljon ennen viimeksi kulunutta kolmea vuotta. Referenssivaatimuksessa on jäänyt epäselväksi, mistä vaaditut kolme vuotta lasketaan. Kalenterivuositasoa noudattavan rajanvedon mukaisesti viimeksi kuluneen kolmen vuoden ajalta tarkoittaisi, että referensseiksi voitaisiin hyväksyä vuosina 2012, 2013, 2014 ja alkuvuodesta 2015 toteutetut toimitukset. Tiukemman näkemyksen mukaan referenssien hyväksyttävyys katkeaisi kuitenkin suunnilleen maaliskuuhun 2012 eikä tätä ennen toteutettuja referenssejä saisi hyväksyä.

Hankintayksikkö on vastoin asettamaansa referenssivaatimusta hyväksynyt sellaisia referenssejä, jotka on osallistumishakemuksista ilmenevien tietojen perusteella toteutettu ennen vaadittua viimeksi kulunutta kolmea vuotta, eli jotka ovat olleet yli kolme vuotta vanhoja. Hankintayksikkö on hyväksynyt myös sellaisia referenssejä, joita on vain ylläpidetty toteutuksen jälkeen siten, että ainoastaan ylläpito on yltänyt viimeksi kuluneen kolmen vuoden ajalle. Myös tällaiset referenssit on katsottava yli kolme vuotta vanhoiksi. Näin ollen suurin osa ehdokkaista ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamaa vaatimusta vähintään viidestä referenssistä. Hankintayksikön olisi tullut hylätä kaikki ehdokkaat, jotka eivät ole täyttäneet asetettua referenssivaatimusta, eikä referenssivaatimuksen vastaisista referensseistä olisi saanut antaa ehdokkaiden valintaan vaikuttavia pisteitä. Jos valittaja olisi tiennyt, että myös kolmea vuotta vanhemmat referenssit hyväksytään, sekin olisi ilmoittanut tällaisia referenssejä.

Hankintayksikön olisi lisäksi tullut hylätä ryhmittymä, joka ei ole täyttänyt osallistumispyynnössä vaadittua vähintään viiden miljoonan euron liikevaihtoa koskevaa vaatimusta, sekä ryhmittymä, jonka päävastuulliseksi ilmoitettu yhtiö ei ole täyttänyt vakavaraisuus- sekä kanto- ja maksukykyvaatimusta. Lisäksi osallistumishakemuksen jättänyt ryhmittymä, joka ei ole täyttänyt liikevaihtoa koskevaa vaatimusta, on todennäköisesti saanut vertailussa liikaa pisteitä väärin ilmoitettujen tietojen perusteella.

Markkinoilla on tällä hetkellä vain pari toimijaa, jotka pystyvät toteuttamaan osallistumispyynnön liitteessä esitetyn vaatimuksen, jonka mukaan median hallinta- ja ohjausjärjestelmässä on oltava valmiiksi toteutettuna kasino- tai rahapeliympäristössä rahapelijärjestelmiä varten rajapinta, jonka kautta mediatoistimet voivat esittää reaaliaikaista peleihin liittyvää tietoa ja sisältöjä, ja joka on käytössä kasino- tai pelisaliympäristössä. Vaatimuksen täyttyminen olisi tullut vaatia todentamaan osallistumispyyntövaiheessa. Koska näin ei kuitenkaan ole tehty, tarjouskilpailussa jatkoon valitun viiden ehdokkaan joukossa on ehdokkaita, jotka eivät ole täyttäneet järjestelmiä koskevaa vaatimusta.

Vastine

Vaatimukset

Raha-automaattiyhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 14.049,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa on soveltuvuusvaatimusten ja vaatimuksista esitettävien selvitysten osalta ilmoitettu, että tiedot ilmenevät rajoitettua menettelyä koskevasta kutsusta. Myös ehdokkaiden valintaperusteet on tarkemmin ilmoitettu hankintailmoituksen liitteenä olevassa kutsussa rajoitettuun menettelyyn. Kutsu on julkaistu hankintailmoituksen liitteenä. Hankinta-asiakirjojen perusteella on näin ollen käynyt selväksi, mitä soveltuvuusvaatimuksia hankintayksikkö on ehdokkaille asettanut ja minkälaisilla selvityksillä soveltuvuusvaatimusten täyttyminen on arvioitu, sekä mitä valintaperusteita hankintayksikkö on asettanut soveltuville ehdokkaille. Kysymyksessä olevien tietojen ilmeneminen hankintailmoituksen liitteestä ei ole vaikuttanut valittajan mahdollisuuteen tehdä osallistumishakemus, eikä vaikuttanut valittajan oikeusasemaan eli mahdollisuuteen tulla valituksi ehdokkaaksi rajoitettuun menettelyyn.

Hankintayksikön referenssivaatimus on ollut selvä. Referenssivaatimus on määritelty yksityiskohtaisesti ja selvästi hankinta-asiakirjoissa eli rajoitettua menettelyä koskevassa kutsussa, toimittajan soveltuvuutta koskevassa liitteessä ja referenssien ilmoittamista koskevassa liitteessä. Referenssien ilmoittamista koskevassa ohjeessa on lisäksi määritelty, mitä referenssillä tarkoitetaan. Edelleen referenssit on pyydetty ilmoittamaan erillisellä referenssitoimituslomakkeella, jossa on pyydetty ilmoittamaan referenssistä muun muassa hankintaa vastaavat erityispiirteet. Koska osallistumispyynnössä kolmen vuoden aikarajaa ei ole tarkemmin määritelty, hankintayksikkö on voinut harkintansa mukaan hyväksyä vaatimukset täyttäviksi referenssit, joissa laitetoimitus on ehdokkaan ilmoittamien tietojen perusteella tapahtunut vuosina 2012–2015. Alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut hankinnan kohde huomioon ottaen osallistumishakemuksia laatiessaan ymmärtää, millaisten referenssien perusteella kokemus ja soveltuvuusarviointi tullaan tekemään.

Liikevaihtovaatimuksen osalta kysymyksessä olevan ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittama liikevaihto viimeisimmältä tilikaudelta on ylittänyt hankintayksikön ryhmittymän jäsenten yhteenlasketulle liikevaihdolle asettaman vähimmäisvaatimuksen. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä, että ryhmittymän liikevaihdostaan tai referenssitoimitustensa toteutuskohteiden lukumäärästä ilmoittamat tiedot eivät pitäisi paikkaansa. Liikevaihtovaatimuksessa merkitystä ei ole annettu sille, miten yhteenlaskettu liikevaihto jakaantuu ryhmittymän jäsenten kesken. Näin ollen yksittäisen yhtiön liikevaihdon osuudella ryhmittymän kokonaisliikevaihdosta ei ole ollut merkitystä.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnan vaiheessa on vasta valittu ehdokkaat rajoitettuun menettelyyn. Median hallinta- ja ohjausjärjestelmän rajapintaa koskeva vaatimus ei ole koskenut ehdokkaiden soveltuvuutta, vaan hankinnan kohdetta. Vaatimuksen täyttymistä ei ole ollut tarkoitus arvioida osana ehdokkaiden soveltuvuutta.

Kuultavan lausunto

Audico Systems Oy ja Elisa Oyj eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Craneworks Oy Ltd on esittänyt, että se on ilmoittanut referenssit vaatimusten mukaisesti, ja täyttänyt osallistumispyynnössä esitetyt vaatimukset.

iConnect Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. iConnect Suomi Oy on esittänyt, että sen referenssit ovat täyttäneet asetetut vaatimukset, ryhmittymä on täyttänyt liikevaihtovaatimuksen ja ryhmittymän jäsenet ovat täyttäneet yleiset soveltuvuusvaatimukset. iConnect Suomi Oy:n vakavaraisuus sekä taloudellinen kanto- ja maksukyky ovat hyvät.

Market Media Finland Oy ja ZetaDisplay Finland Oy ovat yhteisessä lausumassaan esittäneet muun ohella, että ryhmittymän vuoden 2014 liikevaihto on ylittänyt liikevaihtovaatimuksen, ja että sillä on ollut riittävä määrä vaadittuja referenssitoimituksia. Ryhmittymän liikevaihto on muodostunut kokonaisuudessaan Digital Signage -toimituksista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että kansallisten ja EU-säännösten mukaan tietyt tiedot on ilmoitettava nimenomaan hankintailmoituksessa. Euroopan komissio on lisäksi antanut niin sanotun vakiolomakeasetuksen (komission täytäntöönpanoasetus (EU) 842/2011), jonka mukaan hankintaviranomaisten on käytettävä ilmoitusten julkaisemiseen asetuksen liitteiden mukaisia vakiolomakkeita.

Hankintayksikön olisi tullut hylätä tai vähintään pyytää täsmennykset kaikkien sellaisten osallistumishakemusten osalta, joista on puuttunut tarkentava tieto siitä, että laitetoimitusten arvot ovat ylittäneet 0,5 miljoonaa euroa vaaditulla ajanjaksolla 2012–2015. Lisäksi sellaisten referenssitoimitusten osalta, joiden kohdalla on mainittu pelkästään yleisesti "jatkuu edelleen" tai "sopimus voimassa edelleen", ja jotka ovat alkaneet 2008–2010, on epätodennäköistä, että toimitusten arvo 2012–2015 olisi ylittänyt vaaditun arvon.

Hankintayksiköllä ei ole oikeutta luottaa ehdokkaiden esittämiin tietoihin valittajan esiin tuomien, kysymyksessä olevien ehdokkaiden liikevaihtoa, referenssejä ja vakavaraisuutta koskevien tietojen osalta. Valittajan ilmoituksen vuoksi hankintayksikön on oikaistava virheet.

Diaarinumero 2015/449

Valitus

Vaatimukset

Studiotec Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.418,70 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön tekemä hankintaoikaisupäätös on edelleen virheellinen. Referenssivaatimus on ollut tulkinnanvarainen, mistä johtuen ehdokkaiden soveltuvuus on arvioitu ja ehdokkaat on pisteytetty virheellisesti. Hankintayksikkö ei ole myöskään käsitellyt eikä perustellut millään tavoin valittajan hankintaoikaisuvaatimuksessa esittämiä muita vaatimuksia, jotka ovat näin ollen jääneet ratkaisematta riittämättömästi perustellun hankintaoikaisupäätöksen vuoksi.

Muilta osin valittaja on esittänyt samansisältöiset perusteet kuin asiassa diaarinumero 2015/295.

Vastine

Vaatimukset

Raha-automaattiyhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.158,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on esittänyt samansisältöiset perusteet kuin asiassa diaarinumero 2015/295.

Kuultavan lausunto

Audico Systems Oy ja Elisa Oyj eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Craneworks Oy Ltd, iConnect Suomi Oy sekä Market Media Finland Oy ja ZetaDisplay Finland Oy ovat esittäneet samansisältöiset lausunnot kuin asiassa diaarinumero 2015/295.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Diaarinumerot 2015/295 ja 2015/449

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 56 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa ilmoitettava myös sellaisista objektiivisista ja syrjimättömistä perusteista ja säännöistä, joita se tulee käyttämään rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun tai neuvotteluun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankintailmoituksen kohdassa "Tarjouspyyntöasiakirjat" on ollut kuusi internetlinkkiä www.hankintailmoitukset.fi -sivustolle. Kyseiset linkit ovat sisältäneet kutsun rajoitettuun menettelyyn sekä kutsun liitteet 1 Hankinnan kuvaus, 2 Toimittajan vakuutus yrityksen soveltuvuudesta, 3 Ehdokkaan antamat tiedot, 4 Ohje referenssitoimituksista ja 5 Referenssitoimituslomake.

Rajoitettua menettelyä koskevalla kutsulla Raha-automaattiyhdistys on pyytänyt osallistumishakemuksia mediakokonaisuuden hankinnasta järjestettävään tarjouskilpailuun. Kilpailutuksen perusteella hankittava kokonaisuus on sisältänyt AV-esityslaitteiston, Digital Signage -tyyppisen median hallinta- ja ohjausjärjestelmän, järjestelmän komponenttien asennuksen, huollon sekä käyttö- ja ylläpitotuen.

Hankinnan kohde on kuvattu hankintailmoituksen liitteenä olevan rajoitettua menettelyä koskevan kutsun liitteessä 1. Kutsun liitteen 1 kohdan 3 mukaan

"RAY hankkii omaksi RAY Media kokonaisuuden kohdekohtaiset laitteistokomponentit kuten mediatoistimet ja niihin liitettävät AV-laitteet asennuksineen RAY Media kokonaisuuden toimittajalta. Hankittavat komponentit voivat sisältää myös mediatoistimien mukana tulevia ohjelmistokomponentteja kuten käyttöjärjestelmät ja/tai käyttölisenssit sekä sisällön hallintaan ja tuottamiseen liittyviä komponentteja.

Laitteistoja tullaan hankkimaan RAY:n pelisaleihin joita on noin 80 kpl ympäri maata. Ensimmäiset asennukset on suunniteltu alkavaksi Q3/2015. Asennuksia tullaan tekemään vaiheistetusti tiiviissä aikataulussa siten että arviolta 2017 alussa kaikissa pelisaleissa olisi järjestelmä käytössä jossakin laajuudessa."

Kutsun liitteen 1 kohdan 4 mukaan

"RAY hankkii järjestelmän ylläpidon palveluna, jossa RAY:n ei tarvitse itse asentaa, päivittää eikä ylläpitää järjestelmän hallintaohjelmistoja tai kohdekohtaisia laitteistokomponentteja eikä keskuslaitteisto-komponentteja. RAY maksaa sopimusajalta palvelusta, joka sisältää ajantasaisen median hallinta ja ohjaus-järjestelmän ohjelmiston sekä järjestelmän huolto-, valvonta- ja ylläpitotoimenpiteitä. Toimittaja vastaa koko järjestelmän toiminnasta, ohjelmistopäivityksistä ja järjestelmän ylläpidosta sekä osin myös valvonnasta. Tällaisia toimia ovat esimerkiksi mediatoistimien ylläpito ohjelmistoineen, mediapalvelimen ylläpito, järjestelmän ohjelmistopäivitykset sekä häiriöilmoitusten ja teknisten tukipyyntöjen vastaanotto helpdeskiin ja/tai tikettijärjestelmään.

Toimittaja vastaa RAY Media kokonaisuuden teknisen toteutustavan suunnittelusta (arkkitehtuurisuunnittelu) ja toiminnallisuuden suunnittelusta (esitysjärjestelmässä näytettävän AV-materiaalin käsittelykäytännöt) RAY:n tarpeiden mukaan sekä laitteiston käyttöönottokoulutuksesta, toimituksesta ja asennuksesta."

Kutsun kohdan 2 "Toimittajan soveltuvuus" alakohdassa 2 on ilmoitettu seuraavaa:

"toimittajalla on kokemuksen osoituksena esittää viimeksi kuluneen kolmen (3) vuoden ajalta vähintään viisi (5) AV -järjestelmän toimitusta, joissa jokaisen toimituksen kokonaisarvo on vähintään 0.5 miljoonaa euroa. Lisäksi vähintään kahteen (2) toimitukseen on kuulunut osana Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän toimitus sekä yhteen (1) toimitukseen on sisältynyt voimassa oleva ylläpitosopimus (voimassa hakemuksen jättöhetkellä)".

Vaatimus on ilmoitettu myös kutsun liitteen 2 "Toimittajan soveltuvuus" kohdassa 13 sekä liitteen 4 "Ohje - Referenssien ilmoittaminen" kohdassa "Toimittajan soveltuvuus, referenssitoimitukset".

Kutsun kohdassa 4 "Valintamenettely - ehdokkaiden valinta tarjouskilpailuun" on ilmoitettu muun ohella, että tarjouskilpailuun valitaan annettuun määräaikaan mennessä hyväksyttävän osallistumishakemuksen jättäneiden ja soveltuvuudelle asetetut vaatimukset täyttävien ehdokkaiden joukosta viisi toimittajaa. Edelleen kyseisessä kohdassa on ilmoitettu seuraavaa:

"Mikäli vaatimukset täyttäviä ehdokkaita on enemmän kuin tarjouskilpailuun valitaan, käytetään ehdokkaiden valinnassa seuraavia kriteereitä. Kriteerit ilmoitetaan tärkeysjärjestyksessä:

Referenssit
- valinnassa arvostetaan referenssitoimitusten kokoa (arvo) vähimmäisvaatimuksen ylittävältä osalta
- valinnassa arvostetaan referenssitoimitusten laajuutta (referenssitoteutuskohde koostuu useammasta kohteesta, esim. kauppaketjun useampi myymälä tai hotelliketjun useampi hotelli. huom. referenssi toteutus/toteutuskohde/toimitus määritelmä on liitteessä 4)
- valinnassa arvostetaan referenssitoimituksiin (AV-järjestelmätoimituksiin) sisältyneiden Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmätoimitusten määrää vähimmäisvaatimuksen ylittävältä osalta ja näihin toimituksiin sisältyneiden Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän mediatoistinten (playereiden) määrää
- valinnassa arvostetaan referenssitoimituksiin sisältyneitä ylläpitosopimuksia vähimmäisvaatimuksen ylittävältä osalta (määrä)

Referenssitiedot pyydetään antamaan liitteellä 5."

Referenssitoimitusten ilmoittamiseksi on annettu ohjeita kutsun liitteessä 4. Liitteen 4 kohdassa "Määritelmä - Referenssi -toteutus/toteutuskohde/toimitus" on esitetty seuraavaa:

"Mikäli referenssitoimitus on koostunut useammasta toteutuskohteesta, referenssi
-toteutuksena/toteutuskohteena/toimituksena pidetään tilaajalle (asiakkaalle) tehtyjä toteutuksia siten, että esimerkiksi saman kauppa-, hotelli-, tai kasinoketjun tai muun vastaavan referenssi -toteutukset/toimitukset katsotaan yhdeksi referenssitoimitukseksi (yhdeksi referenssiksi). Näin ollen esimerkiksi tilaajan (asiakkaan) saman kauppaketjun useampaan myymälään toteutetut referenssitoimitukset katsotaan yhdeksi referenssitoimitukseksi."

Kutsun liitteen 4 kohdan 1.1 alakohdassa B on annettu ohjeita toteutuksen kuvaamiseksi seuraavasti:

"Tähän sarakkeeseen kirjataan sanallinen yleiskuvaus toteutuksesta (käyttötarkoitus, järjestelmän keskeiset toiminnallisuudet, hankintaa vastaavat erityispiirteet)".

Kutsun liitteen 4 kohdan 1.1 alakohdassa C on annettu ohjeita toteutuksen keston ja ajankohdan ilmoittamiseksi seuraavasti:

"Tähän sarakkeeseen kirjataan ajankohta jolloin toteutus on tehty (kuukaudet ja vuodet)".

Kutsun liitteen 4 kohdan 1.2 alakohdassa A on annettu ohjeita toimituksen kokonaisarvon ilmoittamiseksi seuraavasti:

"Tähän sarakkeeseen kirjataan "kyllä" mikäli referenssitoimituksen kokonaisarvo on vähintään 0.5 miljoonaa euroa sekä ilmoitetaan referenssitoteutuksen arvo (euroa). Soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksena on, että kunkin referenssitoimituksen kokonaisarvo on vähintään 0.5 miljoonaan euroa."

Kutsun liitteen 4 kohdan 1.2 alakohdassa B on annettu ohjeita toteutuskohteiden laajuuden ilmoittamiseksi seuraavasti:

"Mikäli referenssitoimitus on koostunut useammasta toteutuskohteesta, kirjataan tähän sarakkeeseen tieto (määrä) kuinka monesta toteutuskohteesta referenssitoimitus on koostunut. Lisäksi sarakkeeseen kirjataan toteutuskohteiden nimet, paikkakunta ja maa."

Kutsun liitteessä 5 "Referenssitoimituslomake" referenssitoimitukset on pyydetty ilmoittamaan neljän kohdan osalta siten, että kohdan 1.1 "Yleistiedot" osalta on tullut ilmoittaa:

"A. Referenssit - AV -järjestelmän toimitus
Toteutuskohteen ja tilaajan nimi
Lisätietoja antavan henkilön nimi, puhelin ja sähköposti

B. Toteutuksen lyhyt kuvaus
Selvitys käyttötarkoituksesta, järjestelmän keskeisistä toiminnallisuuksista, hankintaa vastaavista erityispiirteistä

C. Kesto ja ajankohta
Toteutuksen ajankohta (kk/vv–kk/vv)".

Edelleen kohdan 1.2 "Toteutuksen laajuus" osalta on tullut ilmoittaa:

"A. Toimituksen kokonaisarvo
Toimituksen arvo vähintään 0,5 milj. euroa (kyllä/ei)
Toimituksen arvo (euroa)

B. Toteutuskohteiden laajuus
Toimituksen toteutuskohteiden määrä (kpl), jos toimitus on koostunut useammasta toteutuskohteesta
Toteutuskohteiden nimet, paikkakunta ja maa

Edelleen kohdan 1.3 "Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän toimitus osana AV -järjestelmä toimitusta" osalta on tullut ilmoittaa:

"A. Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän toimitus
AV -järjestelmä toimitukseen on kuulunut osana Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän toimitus (kyllä/ei)
Selvitys toimituksiin sisältyneiden Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän mediatoistinten (playereiden) määrästä, kappalemäärä (kpl)".

Lopuksi kohdan 1.4 "Ylläpitosopimus" osalta on tullut ilmoittaa:

"A. Ylläpitosopimus
Toimitukseen on sisältynyt ylläpitosopimus (kyllä/ei)
Lyhyt selvitys ja ylläpitosopimuksen voimassaolo".

Asian arviointi

Valittajan mukaan osallistumiskutsussa asetettu referenssivaatimus on ollut tulkinnanvarainen. Valittaja olisi ilmoittanut muita referenssitoimituksia, jos se olisi tiennyt, että ennen vuotta 2012 alkaneet referenssitoimitukset hyväksytään.

Hankintayksikön mukaan referenssivaatimus on ollut selvä. Alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut ymmärtää, että vaatimukset täyttävät sellaiset referenssit, joissa laitetoimitus on tapahtunut vuosina 2012–2015.

Asiassa on valituksen perusteella siten arvioitava, onko hankintayksikkö ilmoittanut toimittajan soveltuvuutta koskevan referenssivaatimuksen sekä tarjoajiksi valittavien ehdokkaiden valinnassa käytettävät perusteet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Hankintalain 56 §:n 3 momentissa ei myöskään edellytetä, että hankintayksikkö ilmoittaa tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden osalta perusteiden painotukset (HE 50/2006 vp s. 101). Mainitun säännöksen mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa käytettävien perusteiden ja sääntöjen on kuitenkin oltava objektiivisia ja syrjimättömiä. Myös julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa neuvoston direktiivissä 92/50/ETY on säädetty tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää myös avoimuutta, ja että tarjoajille on annettava yhdenvertaiset mahdollisuudet koko menettelyn aikana (Lianakis ym., asia C‑532/06, ECLI:EU:C:2008:40, 34 ja 40 kohdat).

Hankinnan on ilmoitettu sisältävän AV-laitteiston, median hallinta- ja ohjausjärjestelmän, järjestelmän komponenttien asennuksen, huollon sekä käyttö- ja ylläpitotuen. Hankinnan kohde on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut palvelu- eikä tavarahankinta. Toimitukseen sisältyville palveluille on siten katsottava annetun suuri merkitys. Markkinaoikeus toteaa, että tästä seikasta huolimatta referenssitoimituslomakkeessa ei ole mitenkään eritelty palveluiden ja toimitettujen laitteiden osuuksia lukuun ottamatta ylläpitosopimusta koskevaa vaatimusta.

Hankinta-asiakirjoissa toimittajan soveltuvuudelle on asetettu muun ohella vaatimus, jonka mukaan toimittajan on tullut esittää viimeksi kuluneen kolmen vuoden ajalta vähintään viisi AV-järjestelmän toimitusta, joissa jokaisen toimituksen kokonaisarvo on ollut vähintään 0,5 miljoonaa euroa. Vähintään kahteen referenssitoimitukseen on vaatimuksen mukaan tullut kuulua Digital Signage -median hallinta- ja ohjausjärjestelmän toimitus, sekä yhteen referenssitoimitukseen on tullut sisältyä voimassa oleva ylläpitosopimus. Referenssitoimituslomakkeessa on muun ohella pyydetty ilmoittamaan toteutuksen ajankohta, onko toimituksen arvo ollut vähintään 0,5 miljoonaa euroa ja mikä on ollut toimituksen arvo.

Osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden referenssitoimituslomakkeella ilmoittamien toteutusten kuvauksien osalta osassa lomakkeita on ilmoitettu lähinnä laitteistotoimituksiin ja asennuksiin viittaavia tietoja, kun osassa referenssilomakkeita on tältä osin mainittu myös erilaisia palveluita. Osassa kuvauksia ei ole viitattu minkäänlaisiin laitteistoihin.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankinta-asiakirjojen perusteella voida päätellä, että referenssitoimituksen toteutuksella on tarkoitettu yksinomaan laitetoimitusta. Kutsun liitteessä 1 on ilmoitettu, että laitteistojen asennukset ajoittuvat noin 1,5 vuoden ajalle syksystä 2015 vuoden 2017 alkuun. Näin ollen on epätodennäköistä, että ainakaan pääosa kysymyksessä olevan kaltaisten toimitusten laitetoimituksista tapahtuu vasta esimerkiksi neljä vuotta toimituksen alkamisesta. Ottaen muun ohella huomioon ehdokkaiden ilmoittamien referenssien jäljempänä todetut toteutusajat kaikkien osallistumishakemuksen jättäneiden toimittajien ei siten myöskään voida päätellä ymmärtäneen toteutuksen tarkoittaneen laitetoimitusta, tai että niiden olisi pitänyt toteutus näin ymmärtää. Myös referenssien kuvaukset ovat edellä todetuin tavoin poikenneet tältä osin toisistaan.

Ehdokkaiden ilmoittamien referenssitoimitusten toteutusajat ovat poikenneet merkittävästi toisistaan. Eräissä osallistumishakemuksissa on ilmoitettu referenssitoimituksia, joista vanhimmat ovat alkaneet vuonna 2008, ja toisissa vain referenssitoimituksia, jotka ovat alkaneet vuosina 2012–2015. Vuonna 2008, 2009, 2010 tai 2011 alkaneiden toimitusten osalta on eräässä osallistumishakemuksessa ilmoitettu "jatkuu edelleen", toisessa "sopimus edelleen voimassa" ja kolmannessa "toistaiseksi voimassa olevana sopimuksena". Mainittujen hakemuksissa ilmoitettujen tietojen perusteella ei ole pääteltävissä, mikä osa vuosina 2008–2011 alkaneista toimituksista on toteutettu vuosina 2012–2015, onko vuosille 2012–2015 ajoittunut toteutus ollut laitetoimitus, tai onko vuosille 2012–2015 ajoittuneen toteutuksen arvo ollut 0,5 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankinta-asiakirjojen perusteella ja osallistumishakemuksista ilmenevällä tavalla ole riittävän selvää ollut siten myöskään se, onko referenssitoimitus ollut vaaditulla tavalla viimeksi kuluneen kolmen vuoden ajalta, jos sen kokonaisarvo on ollut vähintään 0,5 miljoonaa euroa, mutta vuosille 2012–2015 ajoittuneen toimituksen arvo on ollut alle 0,5 miljoonaa euroa tai se ei ole ollut laitetoimitus, tai referenssitoimitus on ollut edelleen kesken vuonna 2015. Referenssitoimituslomakkeessa ei ole pyydetty erittelemään referenssejä edellä todetuin tavoin, vaan siinä on pyydetty ilmoittamaan vain referenssihankkeiden kesto ilmoittamatta mitään aikarajoja.

Hankintailmoituksessa ja siinä viitatuissa, EU-hankintailmoitusten julkaisemista varten tarkoitetulla sivustolla saatavissa olevissa hankintailmoituksen liitteissä ei ole määritelty edellä todettuja seikkoja, joten ehdokkailla ei ole ollut osallistumishakemuksia laatiessaan mahdollisuuksia arvioida, minkälaiset ehdokkaiden valintaan vaikuttavat referenssitoimitukset täyttävät asetetut vaatimukset.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön laatimat hankinta-asiakirjat eivät ole olleet omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia osallistumishakemuksia eikä sen menettely ole ollut omiaan turvaamaan ehdokkaiden tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä hankintamenettelyn avoimuutta. Hankintayksikkö on siten menetellyt rajoitettua menettelyä koskevien osallistumispyyntöasiakirjojen laatimisessa ehdokkaiden valintaperusteiden asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Todettu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä tai -sopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat ehdokkaiden valintaa koskeva päätös 23.4.2015 ja hankintaoikaisupäätös 18.6.2015 voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Koska jo rajoitettua menettelyä koskeva kutsu on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi hankintamenettely.

Mikäli Raha-automaattiyhdistys aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan mediakokonaisuuden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi hankintamenettely, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Raha-automaattiyhdistyksen 23.4.2015 tekemän päätöksen ehdokkaiden valinnasta ja 18.6.2015 tekemän hankintaoikaisupäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Raha-automaattiyhdistystä jatkamasta hankintamenettelyä sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Raha-automaattiyhdistyksen korvaamaan Studiotec Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.456,20 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Saini Siitarinen ja Riikka Pirttisalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.