MAO:301/16

ASIAN TAUSTA

Kajaanin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.10.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kainuun Ammattiopiston peruskorjausta ja laajennusta koskevasta rakennusurakasta.

Kajaanin kaupungin Vimpelinlaakson kehittämisliikelaitoksen johtokunta on 5.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 41 valinnut urakoitsijaksi Rakennus-Paumer Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 28.1.2016.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

RKP Rakennus Kemppainen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 175.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen selvitys- ja oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on jättänyt aiemmassa, samaa hankintaa koskevassa hankintamenettelyssä halvimman tarjouksen. Hankintayksikkö on 15.7.2015 tekemällään päätöksellä hylännyt kaikki tarjoukset ja ilmoittanut, että se ottaa hankkeen osin uudelleen suunnitteluun rakennuskustannusten pienentämiseksi noin 30 prosentilla. Hankintayksikkö on tuolloin julkistanut tarjoajien tarjoushinnat murtaen aidon urakkakilpailun perustan lainvastaisella ja peruuttamattomalla menettelyvirheellään. Hankintayksikön olisi tullut pitää tarjoukset salassa siihen saakka, kunnes hankintayksikössä olisi tehty uuden tarjouskilpailun tarjousten perusteella lopullinen rakennusurakoitsijan valinta.

Hankintayksikkö ei ole tutkinut urakkakohtaisesti ensimmäisen tarjouskierroksen urakkahintojen ja tavoitehinnan eroa. Valittajan tarjoushinta pääurakan eli rakennusurakan osalta on ollut alle 10 prosenttia tavoitehinnan yläpuolella. Ero kolmeen muuhun tarjouksen jättäneeseen kilpailijaan on ollut suuri eli noin 20–40 prosenttia, minkä vuoksi ei olisi ollut perusteita uuteen tarjouskilpailuun rakennusurakan osalta. Tarkastelu rakennuskustannusten säästämiseksi olisi tullut käydä valittajan eli ylivoimaisesti halvimman tarjouksen antaneen luotettavan tarjoajan kanssa, jolloin hankintayksiköllekin olisi kertynyt kustannussäästöä.

Kun uusi tarjouskilpailu on käynnistynyt 12.10.2015, ovat ensimmäisen tarjouskilpailun tarjoushintojen paljastamisen seuraukset ja tarkoitus edullisuusjärjestyksen muuttamiseksi varmistuneet. Hankintayksikkö on sallinut hankintasäännösten vastaisen tinkimisen kaikille tarjoajille. Vain valittaja on noudattanut hankintasäännösten periaatteita ja on alentanut tarjoushintaa todellisten muutoskustannusten verran.

Vastine

Vaatimukset

Kajaanin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti päättäessään 15.7.2015 hylätä kaikki rakennusteknisistä töistä jätetyt tarjoukset ja ilmoittaessaan samalla, että hanke suunnitellaan osin uudelleen rakennuskustannusten pienentämiseksi. Tuolloin päätösten liitteenä on ollut hankintayksikön kaikissa rakennusurakoissa käyttämä tarjousten avauspöytäkirjamalli, joka on sisältänyt myös tarjousten hintatiedot. Epähuomiossa tällainen liite on tullut tässä tapauksessa mukaan tarjousten hylkäämistä koskeviin päätöksiin.

Valittajalla on ollut tieto hankinnan kulusta, tarjousten hylkäämisestä, uudelleen suunnittelusta ja uudesta tarjouskilpailusta sekä oikaisu- ja valitusmahdollisuus jo heinäkuussa 2015. Keskeyttämisen jälkeen aloitettu uusi hankintamenettely asianmukaisine hankintailmoituksineen on keskeytettyyn menettelyyn nähden uusi ja erillinen prosessi. Kaikilla tarjousten jättäneillä on ollut yhdenvertaiset mahdollisuudet tarjota uusien suunnitelmien mukaiset urakat uudessa tarjouskilpailussa.

Uudelleen suunnittelun tavoitteet rakennuskustannusten alentamisen osalta ovat olleet suuremmat kuin valittaja esittää. Suunnitelmamuutokset ovat olleet merkittäviä, eikä hankintayksikön tarkoituksena ole ollut tinkiminen tai edullisuusjärjestyksen muuttaminen.

Kuultavan lausunto

Rakennus-Paumer Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut virheellisesti tehdessään voittaneen tarjoajan kanssa urakkasopimuksen heti sen jälkeen, kun valittaja on esittänyt vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti, vaikka hankintayksikkö on vastineessaan ilmoittanut, ettei hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön.

Valittaja on myös vaatinut markkinaoikeutta vahvistamaan, että hankintayksikkö on toiminut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) sekä viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (julkisuuslaki) 7 §:n vastaisesti tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta. Valittaja on vedonnut julkisuuslain 7 §:n 2 momenttiin sekä 24 §:n 1 momentin 17 kohtaan.

Hankintamenettelyä on arvioitava kokonaisuutena, eli huomioon on otettava aiemmasta hankintamenettelystä ilmenevät seikat verrattuna uuteen hankintamenettelyyn. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta uudessa tarjouskilpailussa on alentunut siitä syystä, että sillä on ollut mahdollisuus saada hankintayksikön virheellisen menettelyn seurauksena tietoonsa ensimmäisessä hankintamenettelyssä annetut kilpailijoiden tarjoukset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Muutoksenhaun kohteena olevan hankintamenettelyn arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi hankintamenettelyn keskeytettyään käynnistää uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen menettely. Lähtökohtaisesti hankintayksikön on myös mahdollisuus vapaasti päättää, millaisena se järjestää uuden tarjouskilpailun. Hankintayksikön tulee kuitenkin ottaa huomioon hankintalain 2 §:n 1 momentissa ilmaistut vaatimukset olemassa olevien kilpailuolosuhteiden käytöstä, tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä toimimisesta avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valittaja on esittänyt, että edellä todettu uuden tarjouskilpailun käynnistäminen 12.10.2015 on johtanut siihen, että hankintayksikkö on sallinut hankintalain vastaisen tinkimisen kaikille tarjoajille. Vain valittaja olisi noudattanut hankintalain periaatteita ja alentanut keskeytetyssä hankintamenettelyssä antamaansa tarjousta hankinnan kohteen muuttumisesta aiheutuneiden todellisten muutoskustannusten verran. Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön tarkoitus olisi ollut muutoksenhaun kohteena olevassa hankintamenettelyssä muuttaa tarjoajien edullisuusjärjestystä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja ei ole hakenut muutosta hankintayksikön 15.7.2015 tekemään tarjousten hylkäämistä koskevaan ja aiemman hankintamenettelyn keskeyttämistä merkinneeseen päätökseen. Hankintayksikkö on perustellut tuolloista päätöstään siten, että jätetyt tarjoukset ovat olleet hankkeen tavoitehintaan ja liikelaitoksen talousarvioon nähden hinnoiltaan liian korkeat.

Markkinaoikeus toteaa, että aiemman hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen lainmukaisuus ei tule arvioitavaksi nyt esillä olevan asian yhteydessä.

Koska rakennusurakkaa ei ole sittemmin uuden hankintamenettelyn 12.10.2015 päivätyn tarjouspyynnön mukaan toteutettu siinä laajuudessa kuin edellä mainitussa keskeytetyssä hankintamenettelyssä, nyt esillä oleva hankintamenettely on poikennut aiemmasta hankintamenettelystä. Kysymys ei siten voi lähtökohtaisesti olla valittajan esittämästä kielletystä hinnan tinkimisestä.

Hankintayksikkö on esittämänsä selvityksen perusteella itsenäisesti suunnitellut heinäkuun ja lokakuun 2015 välisenä aikana rakennusurakan toteuttamiseksi sellaisen ratkaisun, jolla kustannuksia on saatu alennettua. Kun otetaan lisäksi huomioon hankintayksikön toteuttamien rakennussuunnitelmia koskeneiden muutosten kustannuksia laskeva vaikutus koko rakennushankkeelle, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on kilpailuttanut kysymyksessä olevan rakennusurakan uudelleen ja valitessaan 5.11.2015 tekemässään hankintapäätöksessä peruskorjausta ja laajennusta koskevan rakennusurakan toteuttajaksi halvimman tarjouksen antaneen Rakennus-Paumer Oy:n.

Hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa nojalla käynnistää uuden hankintamenettelyn päättämässään laajuudessa. Hankintayksikön ei voida katsoa kohdelleen tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi sillä perusteella, että aiempaan, keskeytettyyn hankintaan osallistuneiden tarjoajien hinnat ovat paljastuneet kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintalain 94 §:n perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden kyseisessä lainkohdassa mainittujen julkista hankintaa koskevien säännösten tai määräysten vastaisesti. Siten markkinaoikeudelle ei lähtökohtaisesti kuulu sen arviointi, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämin tavoin julkisuuslain vastaisesti julkistaessaan aiemmassa keskeytetyssä hankintamenettelyssä saapuneiden tarjousten hintatietoja.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan hankintayksikön virheellisen menettelyn osoittamiseksi viittaamat julkisuuslain 7 §:n 2 momentin ja 24 §:n 1 momentin 17 kohdan säännökset eivät koske tilannetta, jossa hankintayksikkö on julkistanut hankintapäätöksessä tai sen liitteessä tarjoushintoja hankintamenettelyssä mukana olleille tarjoajille. Asianosaisella on julkisuuslain 11 §:n 1 momentin nojalla oikeus saada tieto vertailussa käytetyistä hinnoista.

Markkinaoikeus toteaa lopuksi, ettei nyt esillä olevassa asiassa ole kysymys hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta, jossa on noudatettava lain 77 §:ssä tarkoitettua odotusaikaa ja jossa hankintayksikkö ei lain 90 §:n nojalla saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa RPK Rakennus Kemppainen Oy:n korvaamaan Kajaanin kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jaakko Ritvala ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4.5.2017 taltionumero 2068.