MAO:184/16

ASIAN TAUSTA

Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asunnot (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta jaetusta rakennusurakasta, joka on sisältänyt pääurakkana kahden rivitalon rakentamista koskevan rakennusurakan sekä pääurakkaan alistettuna muun ohella sähköurakan.

Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asuntojen hallitus on 26.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut muun ohella Sähkö-Säe Oy:n sähköurakkaa koskevan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.770.073 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Sähkömatti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen sähköurakoitsijan valintaa koskevilta osin, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 5.845 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei olisi saanut käyttää referenssien lukumäärää tarjousten vertailuperusteena. Lukumäärä on liittynyt tarjoajien soveltuvuuden arviointiin. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että sähköurakka toteutetaan tarjoajien tilattavissa olleiden yksityiskohtaisten sähkötyösuunnitelmien mukaisesti, joten urakan kohteena on ollut ainoastaan sähkötöiden toteutus. Referenssien lukumäärä ei ole liittynyt hankinnan kohteeseen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Valittaja on täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset. Lisäksi valittajan tarjous on ollut halvin ja kokonaistaloudellisesti edullisin, jos hankintasäännösten vastainen vertailuperuste jätetään ottamatta huomioon.

Vastine

Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asunnot on esittänyt, että Tammelan kunnassa aikaisemmin toimitetuissa hankkeissa on käynyt ilmi, että referenssien vaatiminen on ollut tarpeen erikoisosaamisen varmistamiseksi.

Kuultavan lausunto

Sähkö-Säe Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kyseessä oleva hankinta ei edellytä erikoisosaamista. Referenssejä ei ole voinut käyttää vertailuperusteena, sillä hankinta koskee sähköjohtojen kytkemistä, eikä erityistä ammattitaitoa edellyttävää rakennushanketta, kuten vaativaa saneeraustyötä tai vanhoja työtapoja edellyttävää hanketta. Tavanomaisen rivitalon valmiiden piirustusten mukaisesti tehtävä sähköasennustyö ei ole vaativa sähköurakoitsijalle.

Luettelomaista referenssilistaa ei saa käyttää vertailuperusteena, jos listasta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja lukumäärä ilman täsmennyksiä asiakkaille suoritetuista toimituksista. Referenssien lukumäärä ei myöskään ole ollut tarjoajien soveltuvuutta koskeva vaatimus, sillä Sähkömatti Oy on hyväksytty tarjouskilpailuun ja tarjouskilpailun olisi voinut voittaa ilman yhtäkään referenssikohdetta.

Jos referenssien käyttö vertailuperusteena sallittaisiin, valittajan olisi tullut saada tältä osin tarjousten vertailussa täydet pisteet. Valittaja on tarjouksessaan eritellyt neljä referenssiä, joiden toteuttaminen on edellyttänyt tavanomaisen rivitalon sähköistyksessä vaadittavat tiedot ja taidot. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan vastaavaksi kohteeksi vain yhden, vaikka kolmessa muussa kokonaisurakkahinta on ollut suurempi kuin nyt kyseessä olevassa hankinnassa. Suurten urakoiden olisi päinvastoin tullut olla pieniä urakoita parempia referenssejä, koska ne osoittavat kykyä laajempien urakoiden toteuttamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 5 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste, joka voi olla halvin hinta, tai kokonaistaloudellinen edullisuus, jolloin on ilmoitettava vertailuperusteet tärkeysjärjestyksessä tai vertailuperusteiden painotus. Jos vertailuperusteet esitetään tarjouspyyntöasiakirjoissa, tulee tästä ilmoittaa hankintailmoituksessa.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä tarjouksen valintaperuste ja käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä. Pykälän 4 momentin mukaan tarjouspyynnön ja hankintailmoituksen erotessa toisistaan noudatetaan sitä, mitä hankintailmoituksessa ilmoitetaan.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 86) on myös viimeksi mainittuun pykälään soveltuen todettu, että tarjouspyyntö täydentää hankintailmoitusta. Käytännössä hankintailmoituksessa ei voida tila- ja muiden rajoitteiden vuoksi kuvailla hankintaan liittyviä asioita kovin täsmällisesti, joten yleensä tarjouspyyntö laaditaan erikseen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muutenkin arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on 56 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vps. 116) mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksikön tulee noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden valinnassa, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei tule käyttää tarjousten arvioinnissa.

Edelleen esitöissä on kyseisen säännöksen kohdalla todettu, että erityistä asiantuntemusta, ammattitaitoa ja henkilökohtaista palvelusuoritusta tai rakennustyötä edellyttävissä hankinnoissa voidaan tarjousten valinnassa ottaa huomioon hankinnan toteuttamiseen liittyvä palveluntarjoamisesta tai rakennustyön suorittamisesta vastaavan henkilöstön kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävä laadunhallintajärjestelmä, pätevyys, kokemus ja ammattitaito. Siten hankintayksiköllä on mahdollisuus antaa tarjousten arvioinnissa esimerkiksi lisäpisteitä vähimmäisvaatimukset ylittävästä ammattitaidosta, kuten lisätutkinnosta, jolla on merkitystä palvelun suorittamiselle. Vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioon ottaminen soveltuu käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin. Säännös soveltuu lisäksi erityistä ammattitaitoa edellyttäviin rakennushankkeisiin, kuten vaativia saneeraustöitä tai vanhoja työtapoja edellyttäviin hankkeisiin.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on ilmoittanut 29.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta rakennusurakasta, joka on sisältänyt pääurakkaan alistettuna muun ohella sähköurakan. Hankintailmoituksen mukaan valintaperusteena on ollut halvin hinta. Ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta koskevana vaatimuksena on hankintailmoituksessa ilmoitettu, että "urakoitsijalla on oltava esittää vähintään kolme referenssiä rivitalo kohteista".

Tarjouspyynnössä on todettu tarjouksen valinta- ja vertailuperusteista seuraavaa:

"Päätösperusteena on kokonaistaloudellisesti edullisin hinta seuraavien arviointiperusteiden mukaan – painoarvot:

- hintatekijät, painoarvo 70 % (70 pistettä), halvin vertailukelpoinen hinta (lasketaan kaavalla: 70 x halvin hinta jaettuna tarjotulla hinnalla)
- muut tekijät:
- referenssit kolme rivitalo kohdetta 30 % (30 pistettä), referenssit kaksi rivitalo kohdetta 20 % (20 pistettä), referenssit yksi rivitalo kohde 10 % (10 pistettä)."

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on halvin hinta. Tarjouspyynnössä on kuitenkin ilmoitettu valinnan perustuvan hinnan ohella referenssien lukumäärään. Hankintalain 69 §:n 4 momentin perusteella tässä tilanteessa menettelyssä olisi tullut noudattaa hankintailmoituksessa ilmoitettua. Hankintayksikkö on kuitenkin valinnut tarjouksen ottaen huomioon referenssien lukumäärän tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Hankintayksikkö on siten jo tällä perusteella menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti.

Referenssien osalta markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikkö arvioi ensivaiheessa tarjoajien soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus, minkä jälkeen tehdään tarjousten vertailu niiden tarjoajien, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta, tekemien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kesken. Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo hankintailmoitusta ja tarjouspyyntöä laadittaessa.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Sinänsä erityisesti kansallisissa hankinnoissa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää kokemusta ja ammattitaitoa voidaan käyttää vertailuperusteina, jos nimettyjen henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on hankinnan kannalta erityinen merkitys. Teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta hankintayksiköt voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankinnan toteuttamiseksi asianmukaisesti. Asiassa ei ole esitetty erityisiä syitä pätevyyden edellyttämiselle. Toisaalta sopimuksen toteuttamiseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus voivat vaikuttaa sopimuksen toteutuksen laatuun. Keskeistä tässä suhteessa on, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä selvästi yksilöidään, miltä osin tarjoajilta edellytettyjä ominaisuuksia ja pyydettyjä selvityksiä on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus katsoo, että sellaista luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä mutta jossa ei ole muita täsmällisiä seikkoja, joiden avulla taloudellisesti edullisin tarjous voitaisiin yksilöidä, ei voida käyttää tarjousten vertailuperusteena. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa tarjousten vertailu on tarjouspyynnön mukaan perustunut osin referenssien lukumäärään. Tällöin tarjousten vertailu ei ole perustunut referenssien laadullisen sisällön osoittamaan asiantuntemukseen, ammattitaitoon tai pätevyyteen.

Hankintayksikkö ei ole hankintasäännösten edellyttämällä tavalla voinut mainitulla vertailuperusteella selvittää, mikä tarjouksista on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjouspyynnössä ilmoitettu laadullinen vertailuperuste on liittynyt tarjouspyynnössä ilmoitetussa muodossaan ennemminkin tarjoajien soveltuvuuteen eli sen arvioimiseen, kykenevätkö tarjoajat toteuttamaan hankinnan. Tältä osin markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintailmoituksessa on edellä todetusti esitetty tarjoajan soveltuvuutta koskevana vähimmäisvaatimuksena vaatimus kolmesta rivitalokohteen referenssistä vaikka tarjousten vertailussa pisteitä on annettu yhdestä referenssikohteesta. Hankintapäätöksestä ei myöskään ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi erikseen arvioinut tarjoajien soveltuvuutta. Markkinaoikeus katsoo, että virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi tullut arvioida tarjoajien soveltuvuus ennen tarjousten vertailua.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksessa tarjoajien soveltuvuudelta edellytetty ja toisaalta tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjousten vertailussa huomioon otettavat seikat on ilmaistu siten, että tarjoajille on voinut perustellusti jäädä epäselväksi se, miltä osin rivitalokohteita koskevat referenssit vaikuttavat tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja miltä osin tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, ja siis ensivaiheessa jo esittäessään tarjouspyynnössä hankintailmoituksesta poikkeavan valintaperusteen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan sähköurakan osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa rivitaloja koskevan sähköurakan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asuntojen hallituksen 26.6.2015 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee sähköurakkaa. Markkinaoikeus kieltää Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asuntoja tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Tammelan Vuokra-asunnot korvaamaan Sähkömatti Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Pekka Savola.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 8.7.2016 taltionumero 3104.