MAO:137/16

ASIAN TAUSTA

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.4.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Etelä-Karjalan keskussairaalan osastojen C1 ja C2 peruskorjausta koskevasta rakennusurakasta.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän hallitus on 17.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 143 valinnut ilmanvaihtourakan osalta Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen 9.7.2015 ja 14.7.2015 päivätyillä asiakirjoilla pyytänyt uutta tarjousta Etelä-Karjalan keskussairaalan osastojen C1 ja C2 peruskorjausta koskevasta ilmanvaihtourakasta osittain muuttuneilla kriteereillä.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän hallitus on 12.8.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 152 poistanut 17.6.2015 tehdyn hankintapäätöksen § 143 ja valinnut 14.7.2015 päivätyn tarjouspyynnön perusteella annetuista tarjouksista ilmanvaihtourakan osalta Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan kohteena olleen rakennusurakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.100.000–2.500.000 euroa.

Hankintasopimus on ilmanvaihtourakan osalta allekirjoitettu 25.9.2015 Ilmastointiasennus Partanen Oy:n kanssa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Are Oy on vaatinut, että markkinaoikeus toteaa hankintayksikön menetelleen virheellisesti hankintamenettelyn aikana sekä päättäessään 12.8.2015 poistaa 17.6.2015 tehdyn hankintapäätöksen ja valitessaan Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen sekä määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 25.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.265 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön menettely on ollut hankintasäännösten vastaista kyseessä olevan ilmanvaihtourakan osalta.

Kyse on ollut kielletystä suorahankinnasta. Hankintayksikkö on julkaissut 22.4.2015 hankintailmoituksen, jonka perusteella se on tehnyt hankintapäätöksen 17.6.2015. Valittaja teki hankintayksikölle hankintaoikaisuvaatimuksen ja valitti hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Tämän jälkeen hankintayksikkö on lähettänyt tarjonneille tahoille 14.7.2015 päivätyn, uuden tarjouspyynnön, jossa ilmanvaihtourakan ehtoja oli muutettu alkuperäisessä tarjouspyynnössä esitetyistä.

Hankintayksikkö on 12.8.2015 poistanut 17.6.2015 tehdyn hankintapäätöksen, vaikka sillä ei ole ollut siihen hankintasäännösten mukaista perustetta, ja tehnyt tuolloin uuden hankintapäätöksen niiden tarjousten perusteella, jotka se oli saanut 14.7.2015 päivätyn tarjouspyynnön perusteella.

Näin ollen 12.8.2015 tehty hankintapäätös on koskenut suorahankintaa, jota ei ole kilpailutettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Sen osalta ei ole julkaistu hankintasäännösten edellyttämää hankintailmoitusta, vaan se on perustunut hankintayksikön 14.7.2015 päivättyyn tarjouspyyntökirjeeseen. Suorahankinnan tekemiselle ei ole ollut olemassa hankintasäännösten mukaista perustetta.

Valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on myös ollut kyse kielletystä jälkitinkimisestä. Hankintayksikkö on todennut poistaessaan 17.6.2015 tehdyn hankintapäätöksen, että tarjouspyynnössä on ollut virhe, joka on koskenut ilmanvaihtokoneen toimittamista asennuspaikkaan sekä purkujätteiden poiskuljettamista. Sen sijaan, että hankintayksikkö olisi pyytänyt tarjoajilta tarkennusta näiden kohtien osalta, se on tarjoushintojen jo tultua julkisiksi pyytänyt tarjoajilta kokonaan uutta tarjousta. Tämä on johtanut tarjoushintojen tinkimiseen. Voittanut tarjoaja on alkuperäisessä tarjouksessaan ilmoittanut hinnaksi 115.700 euroa. Voittaneen tarjoajan uudessa tarjouksessa urakan määrä oli hieman kasvanut, mutta tarjouksen hinta oli pudonnut 94.700 euroon.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös laiminlyödessään antaa hankintamenettelyä koskevia päätöksiä valittajalle. Hankintayksikkö on tosiasiassa keskeyttänyt hankintamenettelyn valittajan 2.7.2015 tekemän oikaisuvaatimuksen perusteella ja pyytänyt uudet tarjoukset 14.7.2015 päivätyllä tarjouksella. Valittajalle ei ole kuitenkaan toimitettu sellaista päätöstä, joka olisi osoittanut hankinnan tulleen tuossa vaiheessa keskeytetyksi. Kyseinen päätös olisi hankintasäännösten perusteella tullut tehdä kirjallisesti. Hankintayksikkö ei ole myöskään toimittanut valittajalle 12.8.2015 tehtyä hankintapäätöstä vasta kuin 20.8.2015 ja vasta sen jälkeen, kun sitä on tiedusteltu erikseen.

Hankintayksikkö tulee velvoittaa maksamaan hyvitysmaksu, sillä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittajan tarjous on hylätty 17.6.2015 tehdyssä hankintapäätöksessä tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksikkö on kuitenkin 12.8.2015 tekemässään hankintapäätöksessä myöntänyt, että valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen, vaan että tarjouspyyntö ei ollut vastannut hankintayksikön tarpeita. Hyvitysmaksun määrää arvioitaessa hyvitysmaksua korottavina seikkoina tulee ottaa huomioon hankintayksikön virheiden laatu, virheiden lukuisuus, menettelyn erityinen moitittavuus sekä hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat kokonaisuudessaan. Hyvitysmaksun suuruuden tulee olla vähintään 25.000 euroa.

Vastine

Vaatimukset

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön 22.4.2015 julkaisemaan hankintailmoitukseen ilmanvaihtourakan osalta tarjouksen antaneen Are Oy:n tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Are Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta hankintayksikkö huomasi tarjouspyynnössä virheen ja pyysi uudet tarjoukset tarjoajilta. Vain Ilmastointiasennus Partanen Oy jätti uuden tarjouksen, joten hankintayksikkö päätti 12.8.2015 hankkia ilmanvaihtourakan siltä.

Hankintayksikön hankintapäätös 12.8.2015 on annettu valittajalle tiedoksi ennakkoilmoituksena 13.8.2015 ja muutoksenhakuohjeineen 20.8.2015.

Hankintasopimus on tehty 25.9.2015 ja sitä ennen töitä on tehty väliaikaisella hankintasopimuksella.

Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton. Hyvitysmaksua ei tule määrätä, sillä valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua ja tulla valituksi tarjouksellaan, joka on perustunut siihen, että ilmanvaihtourakka tehdään katon kautta asentaen. Tämä olisi ollut käytännössä mahdotonta nyt kyseessä olevassa peruskorjauskohteessa. Asiassa ei ole myöskään perustetta määrätä hyvitysmaksua hankintasäännösten salliman enimmäismäärää eli kymmentä prosenttia ylittäväksi.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on 22.4.2015 julkaisemallaan hankintailmoituksella pyytänyt tarjouksia Etelä-Karjalan keskussairaalan osastojen C1 ja C2 peruskorjauksesta. Peruskorjauksen yksi osa-alue on ollut ilmanvaihtourakka, jonka osalta hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen 17.6.2015.

Sittemmin hankintayksikkö on esitetyn selvityksen mukaan 15.7.2015 lähettänyt valittajalle sekä kahdelle muulle aiemmin ilmanvaihtourakasta tarjouksen jättäneelle tarjoajalle uuden tarjouspyynnön, joka on sisältänyt 9.7.2015 päivätyn asiakirjan "Lisäkirje ilmanvaihtourakan laskijoille, N:o 2" sekä 14.7.2015 päivätyn asiakirjan "Tarjouspyyntö". Edellä mainitussa lisäkirjeessä on muutettu hankinnan kohdetta ja tarjouspyynnöllä on pyydetty uutta tarjousta.

Hankintayksikkö on 12.8.2015 tekemällään uudella hankintapäätöksellä poistanut 17.6.2015 tekemänsä hankintapäätöksen ja valinnut Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen.

Hankintapäätöksen 17.6.2015 poistaminen hankintapäätöksellä 12.8.2015

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti ensinnäkin siinä, että hankintayksikkö on 12.8.2015 tekemällään hankintapäätöksellä poistanut 17.6.2015 tekemänsä hankintapäätöksen, vaikka hankintayksiköllä ei ole ollut siihen hankintasäännösten mukaista perustetta.

Hankintayksikön on poistamalla 17.6.2015 tekemänsä hankintapäätöksen katsottava keskeyttäneen hankintamenettelyn.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankinta voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Mainittujen esitöiden mukaan hankintamenettelyn keskeyttämiseen on todettu oikeuskäytännössä suhtaudutun suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoituksena tiukentaa vallitsevaa oikeuskäytäntöä. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp) on mainitun säännöksen osalta todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen voimassaoloa.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteena hankinnan keskeyttämiselle muun ohessa sen, että tarjouspyyntöasiakirjoissa oli ollut virhe ja että ilmanvaihtourakkaa ei sanotun johdosta olisi voinut toteuttaa tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatulla tavalla.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukainen todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankinta. Asiassa esitetyn perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö hankintamenettelyn keskeyttäessään olisi muutoinkaan menetellyt valittajaa tai muita tarjouskilpailuun osallistuneita kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Hankintayksikön ei siten mainitulta osin ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.

Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen valinta hankintapäätöksellä 12.8.2015

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti siinä, että hankintapäätöstä 12.8.2015, jolla hankintayksikkö on valinnut Ilmastointiasennus Partanen Oy:n tarjouksen, ei ole kilpailutettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Valittaja on sanottuun liittyen muun ohella esittänyt, että hankinnasta ei ole julkaistu hankintasäännösten edellyttämää hankintailmoitusta, vaan se on perustunut hankintayksikön 14.7.2015 päivättyyn tarjouspyyntökirjeeseen. Valittajan mukaan kysymys on ollut suorahankinnan tekemisestä, jolle ei ole ollut olemassa hankintasäännösten mukaista perustetta.

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistaviksi internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä 1 momentissa tarkoitettu kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä rakennusurakoista ja käyttöoikeusurakoista.

Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoidusta arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta asiassa esitetty huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 68 §:n säännöksen mukaisesti tullut toimittaa hankinnan osalta julkaistavaksi hankintailmoitus.

Hankintayksikkö on asiassa esitetyn mukaan kysymyksessä olevan ilmastointiurakan osalta 17.6.2015 tekemänsä hankintapäätöksen jälkeen 14.7.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt ilmastointiurakasta uusia tarjouksia tarjouksen aiemmin jättäneiltä tarjoajilta. Viimeksi mainitun tarjouspyynnön mukaan kysymys on ollut uudesta ilmastointiurakkaa koskeneesta tarjouspyynnöstä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti toimittanut 14.7.2015 päivätyn tarjouspyynnön ainoastaan aikaisemmin tarjouksen jättäneille tarjoajille. Hankintayksikkö ei sen sijaan ole julkaissut hankinnasta edellä tarkoitettua hankintailmoitusta. Ottaen huomioon, että hankintayksikön edellä kuvattu menettely on edeltänyt hankintayksikön vasta sittemmin suorittamaa aikaisemman hankintapäätöksen poistamista, kyseisen menettelyn ei ole katsottava olleen omiaan turvaamaan myöskään valittajan tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Laiminlyömällä hankintailmoituksen julkaisemisen hankintayksikön on siten katsottava menetelleen hankinnassaan puheena olevalta osin virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.9.2015. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Valittajan tarjous on ollut 22.4.2015 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistetyssä, sittemmin keskeytetyssä hankintamenettelyssä halvempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Valittaja ei ole kuitenkaan antanut hankintayksikön esittämän uuden, 14.7.2015 päivätyn tarjouspyynnön, jolla hankinnan kohde on määritelty poikkeavalla tavalla kuin aikaisemmassa tarjouspyynnössä, lainkaan tarjousta.

Virheettömän hankintamenettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy käsillä olevassa tapauksessa merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, olisiko virheettömästi toteutettuun tarjouskilpailuun osallistunut muita tarjoajia ja millaisia tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut ja miten valittajan mahdollinen tarjous olisi menestynyt virheettömässä menettelyssä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virheellisyys huomioon ottaen asian käsittelyn markkinaoikeudessa on katsottava johtuneen hankintayksikön virheestä. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että asian lopputuloksesta huolimatta olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän korvaamaan Are Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Jaakko Ritvala.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.