MAO:15/16

ASIAN TAUSTA

Konneveden kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.12.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lapunmäen koulun rakennusurakasta.

Konneveden kunnan ympäristölautakunta on 27.1.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 sulkenut ilmanvaihto- ja rakennusautomaatiourakan osalta Ilmastointipalvelu P. Savolainen Oy:n ja SKJ Asennuspalvelu Oy:n muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta ja valinnut edellä mainitun urakan toteuttajaksi ARE Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 11.100.000 euroa.

Markkinaoikeus on 4.5.2015 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ilmastointipalvelu P. Savolainen Oy ja SKJ Asennuspalvelu Oy (jäljempänä yhteisesti myös yhteenliittymä) ovat yhteisesti muun ohella vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.836 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajien muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Hankintayksikön päätös on perustunut siihen, että kelpoisuusehdot eivät olisi täyttyneet tarjouspyynnössä vaadittujen referenssien osalta.

Ilmanvaihtourakan referensseiltä on hankinta-asiakirjoissa edellytetty, että urakkakohteet (julkisella puolella vähintään kaksi kappaletta) ovat arvoltaan vähintään 500.000 euroa. Kyseinen vaatimus ei sellaisenaan ole liittynyt hankinnan toteuttamisen edellytyksiin, koska sellainenkin tarjoaja, jonka liikevaihto pienempi, on ollut kykenevä toteuttamaan kysymyksessä olevan kaltaisen kohteen. Vaatimus 500.000 euron referenssikohteesta ja siten, että kyseessä olisi ainoastaan yksi urakka, on asetettu ja arvioitu suhteettomalla tavalla ja siten, että vaatimus on rajannut kilpailua ja samalla myös suosinut tiettyjä aiemmin suuria kohteita toteuttaneita tarjoajia.

Asetettu 500.000 euron referenssivaatimus on ollut suhteeton myös verrattaessa sitä hankintamenettelyssä asetettuun vähimmäisliikevaihtovaatimukseen.

Valittajien muodostama yhteenliittymä on referenssikohteiden osalta ilmoittanut yhden yli 500.000 euroa kattavan urakan sekä toisen projektikokonaisuuden, joka on yhteismäärältään yhden vuoden aikana ollut yli 500.000 euroa (252.000, 187.600 ja 112.800 euroa). Suhteellisuusperiaatteen vastaisena on pidettävä tilannetta, jossa hankintamenettelyyn ei hyväksyttäisi tällaista tarjoajaa, jolla on ollut edellytykset kohteen toteuttamiseen ja joka myös on täyttänyt menettelyssä asetetut edellytykset.

Vastine

Vaatimukset

Konneveden kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.943,88 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on edellyttänyt tarjoajilta yksiselitteisesti vähimmäisvaatimuksena referensseinä kahta urakkasummaltaan vähintään 500.000 euron julkista peruskorjaus- tai uudisrakennushanketta. Hankintayksikkö on vaatimuksen asettaessaan halunnut varmistua siitä, että tarjoajilla on kokemusta vastaavien rakennusten toteuttamisesta ja mittavammista urakkakohteista. Hankinnan kohteena olevassa suuressa urakassa on ollut korostuneen tärkeää, että kukin aliurakoitsija on kyennyt vastaamaan suorituksesta laadullisesti ja aikataulullisesti.

Toiseksi referenssikohteeksi valittajien muodostama yhteenliittymä on koonnut kolmea eri hanketta, kolmelle eri tilaajalle toteutettuna, joiden yhteisurakkasumma on ylittänyt vaaditun 500.000 euroa. Yksikään näistä kolmesta hankkeesta, joiden urakkasummat ovat olleet 252.000, 187.600 ja 112.800 euroa, ei ole täyttänyt yksinään vaadittua urakkasumman rajaa, eikä näin ollen yksiselitteistä vaadittua kelpoisuusehtoa. Kelpoisuusehdon täyttymiseksi ei ole voitu laskea näiden yhteenlaskettua urakkasummaa, koska hankkeilla on ollut eri tilaajat, eri urakkasopimukset ja hankkeet on toteutettu eri paikkakunnilla. Edellä mainituista syistä hankintayksikkö ei ole hyväksynyt esitettyä "projektikokonaisuutta".

Urakoiden yhteenlaskettua liikevaihtoa on edellytetty liikevaihtoon perustuneessa kelpoisuusehdossa. Ilmanvaihtourakkaan liittyen liikevaihtoa koskeneeksi edellytykseksi on asetettu minimissään kolmen viimeisen vahvistetun tilinpäätöksen mukaan keskimäärin miljoona euroa. Hankintayksikön tekemään budjettilaskelmaan perustuen ilmanvaihto- ja rakennusautomaatiourakan hinta on ollut 700.000–800.000 euroa. Laskelmaan perustuen hankintayksikkö on määrittänyt liikevaihdon määräksi noin 1,5 kertaa hankinnan arvon.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että tarjouspyynnössä on pyydetty esittämään referenssinä "vähintään" kaksi kohdetta. Tällä tavoin asetettu ehto on tarkoittanut sanamuotonsa perusteella sitä, että tarjoaja on voinut antaa enemmänkin kuin kaksi tarjouspyynnössä edellytettyä urakkakohdetta, kunhan näiden urakkakohteiden arvo on vähintään 500.000 euroa. Ehto on jättänyt epämääräiseksi sen, onko 500.000 euron urakkasumma tarkoitettu koskevan kutakin ilmoitettua urakkakohdetta erikseen vai onko näiden "vähintään" kahden urakkakohteen yhteenlasketun summan yhteismäärän tarkoitettu olevan 500.000 euroa. Hankintapäätöksen perusteluista ei ole ilmennyt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, mikä on ollut syy valittajien muodostaman yhteenliittymän poissulkemiselle tarjouskilpailusta ja päätöksen perustelut ovat olleet tältä osin yksilöimättömät.

Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittaneen tarjoajan tarjousta ei ole laadittu hankintayksikön laatimalle lomakkeelle, vaan sen omalle tarjouslomakkeelle. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös siltä osin, että tarjous ei mitä ilmeisimmin ole sisältänyt vaaditulla tavalla kokonaistarjoushinnassa materiaalien osuutta vaan ainoastaan työn osuuden.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 100) on lain 56 §:n osalta todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä muun ohella luettelolla viimeksi kuluneen enintään viiden vuoden aikana toteutetuista rakennusurakoista.

Hankintalain 59 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 102) on todettu, että tarjoajien teknistä suorituskykyä tai ammatillista pätevyyttä koskevien selvitysten vaatimisien on oltava perusteltua menettelyn kohteena olevan rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten on oltava kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Huomiota on myös kiinnitettävä siihen, millä tavoin vaatimukset vaikuttavat tarjoajien määrään. Perusteettomat tai ylimitoitetut vaatimukset voivat sulkea tarjouskilpailusta muuten soveliaita yrityksiä.

Asian arviointi

Konneveden kunnan ympäristölautakunta on 27.1.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 muun ohella sulkenut kysymyksessä olevan Lapunmäen koulun peruskorjauksen ja laajennuksen ilmanvaihto- ja rakennusautomaatiourakan osalta Ilmastointipalvelu P. Savolainen Oy:n ja SKJ Asennuspalvelu Oy:n muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Valittajat ovat esittäneet hankintayksikön menetelleen mainitulta osin virheellisesti. Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyynnön referenssejä koskenut ehto on ollut epäselvä. Vaatimus ei sellaisenaan ole myöskään liittynyt hankinnan toteuttamisen edellytyksiin, vaan on rajannut kilpailua ja samalla myös suosinut tiettyjä aiemmin suuria kohteita toteuttaneita tarjoajia. Valittajien mukaan suhteellisuusperiaatteen vastaisena olisi pidettävä tilannetta, jossa hankintamenettelyyn ei hyväksyttäisi valittajien muodostamaa yhteenliittymää, jolla on ollut edellytykset kohteen toteuttamiseen ja joka myös on täyttänyt menettelyssä asetetut edellytykset.

Hankintayksikkö on pyytänyt 12.11.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Lapunmäen koulun peruskorjauksen ja laajennuksen ilmanvaihtourakasta, johon ovat kuuluneet myös rakennusautomaatiotyöt. Tarjouspyynnön liitteenä on muun ohella ollut urakkaohjelma.

Urakkaohjelman 18 kohdassa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous ja siihen liittyvät vähimmäisvaatimukset / kelpoisuusehdot on annettava käyttämällä tarjouspyynnön mukaisia lomakkeita.

Tarjousten tulee olla tarjouspyynnön mukaisia, eikä siihen saa liittää omia ehtoja. Tarjouksen ja sen liitteiden tulee olla suomenkielisiä.

Tarjoukseen on liitettävä pyydetyt todistukset, erittelyt ja selvitykset. Urakoitsijan on ilmoitettava tarjouksessa myös vakuuden antaja. Tilaajalla on oikeus hylätä puutteellisesti tehty tarjous.

Tarjoukseen tulee täydentää kaikki lomakkeessa pyydetyt tiedot."

Edellä urakkaohjelman 18 kohdassa viitatun tarjouspyynnön mukaisen lomakkeen 7 kohdan otsikko on kuulunut: "Yrityksen tarjoavalla toimipisteellä tulee olla kokemusta vähintään kahdesta vuosien 2008−2014 aikana toteutetuista julkisesta peruskorjaus- tai uudisrakennuksesta, joiden urakkasumma on vähintään 0,5 miljoonaa euroa." Lomakkeen mainitussa kohdassa on edellytetty, että tarjoaja täyttää lomakkeeseen esittämäänsä referenssiä koskevat tiedot.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitulla referenssejä koskeneella vähimmäisvaatimuksella hankintayksikön on katsottava yksiselitteisesti edellyttäneen referenssinä esitettävän vähintään kaksi hanketta, jonka kummankin urakkasumma on vähintään 500.000 euroa.

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja sen menettelyyn voidaan lähtökohtaisesti puuttua vain tilanteissa, joissa asetetut vaatimukset eivät liity tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutuminen. Asetettavien soveltuvuusvaatimusten tulee olla suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut 11.100.000 euroa, josta kysymyksessä olevan ilmanvaihto- ja rakennusautomaatiourakan arvoksi on arvioitu noin 700.000−800.000 euroa. Edellä mainitun valossa, hankinnan kohteen laajuus huomioon ottaen, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut edellyttää tarjoajien esittävän referenssinä kokemusta vähintään kahdesta toteutetusta julkisesta peruskorjaus- tai uudisrakennuksesta, jonka kummankin urakkasumma on ollut vähintään 500.000 euroa. Markkinaoikeus katsoo, että kyseinen vaatimus on liittynyt tarjoajien edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta. Vaatimus on kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä eikä sen voida katsoa olleen suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että valittajien muodostama yhteenliittymä on esittänyt toisena referenssinä hankkeen, jonka urakkasumma on ollut 518.400 euroa, sekä toisena referenssinä kolme eri hanketta, joiden urakkasummat ovat olleet 252.000, 187.600 ja 112.800 euroa. Edellä lausutulla tavalla tarjouspyynnön kyseisellä referenssejä koskeneella vähimmäisvaatimuksella hankintayksikön on katsottava yksiselitteisesti edellyttäneen referenssinä esitettävän vähintään kaksi hanketta, jonka kummankin urakkasumma on vähintään 500.000 euroa. Kyseistä vaatimusta ei näin ollen ole voitu tulkita siten, että useat eri hankkeet olisi ollut sallittua esittää yhtenä projektina, ja laskea näiden urakkasummat yhteen. Valittajien muodostaman yhteenliittymän on siten katsottava esittäneen vain yhden tarjouspyynnössä vaaditun suuruisen referenssin.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajien muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Ottaen huomioon, että kysymyksessä olevan referenssivaatimuksen arvioinnissa on ollut kyse vain tarjouspyynnössä vaaditun ja valittajien muodostaman yhteenliittymän tarjouksessa referenssinä esitetyn urakkasumman vertaamisesta, markkinaoikeus katsoo edelleen, että myös hankintapäätöksestä ilmenneet perustelut referenssejä koskevan vaatimuksen täyttymättä jättämisen osalta ovat olleet riittävät.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska hankintayksikkö ei edellä todetulla tavalla ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajien muodostaman yhteenliittymän tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei mainittu yhteenliittymä ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajille asetettua soveltuvuusvaatimusta, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava yhteisvastuullisesti korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Ilmastointipalvelu P. Savolainen Oy:n ja SKJ Asennuspalvelu Oy:n yhteisen valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ilmastointipalvelu P. Savolainen Oy:n ja SKJ Asennuspalvelu Oy:n korvaamaan yhteisvastuullisesti Konneveden kunnan oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Jaakko Ritvala.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.