MAO:834/15

BAKGRUNDEN

Ålands Hälso- och Sjukvård (nedan även den upphandlande enheten) har med en 11.6.2013 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på konstruktions-, VVS- och elplanering för ett geriatriskt sjukhus.

Ålands Hälso- och Sjukvårds hälso- och sjukvårdsdirektör har 5.9.2013 antagit Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud angående VVS- och elplanering. Marknadsdomstolen har med ett beslut 9.4.2014 nr 235/14 upphävt detta upphandlingsbeslut till den del det gäller antagande av anbud angående elplanering och förbjudit Ålands Hälso- och Sjukvård att sluta ett upphandlingskontrakt eller på annat sätt verkställa beslutet till sagda del vid ett vite om 15 000 euro.

Ålands Hälso- och Sjukvårds planeringskommitté har härefter med ett upphandlingsbeslut 11.6.2014 ånyo beslutat anta Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud angående elplanering. Marknadsdomstolen har med ett beslut 2.4.2015 nr 256/15 upphävt det sistnämnda upphandlingsbeslutet och förbjudit Ålands Hälso- och Sjukvård att sluta ett upphandlingskontrakt eller på annat sätt verkställa beslutet till sagda del vid ett vite om 15 000 euro.

Ålands Hälso- och Sjukvårds planeringskommitté har med det överklagade beslutet 12.5.2015 avbrutit upphandlingsförfarandet avseende VVS- och elplanering.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 450 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade beslutet och återförvisa ärendet till den upphandlande enheten. Ändringssökanden har därtill yrkat att den upphandlande enheten ska åläggas att ersätta dess rättegångskostnader med 5 100 euro exklusive mervärdesskatt jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen av både VVS- och elplanering. Detta är inte förenligt med marknadsdomstolens beslut 2.4.2015, enligt vilket den upphandlande enheten enbart ska göra en ny jämförelse av anbuden. Den upphandlande enhetens beslut saknar objektiv grund och är otillräckligt motiverat.

Den upphandlande enheten har motiverat sitt beslut om avbrytande av upphandlingen med att dess anbudsförfrågan innehåller fel och brister vad gäller kriterierna för hur anbuden ska jämföras. Marknadsdomstolen har i beslutet 2.4.2015 ansett att den upphandlande enheten förfarit felaktigt vid jämförelsen, inte att det föreligger fel i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har hittills hävdat att anbudsförfrågan är korrekt uppgjord. Således är rättspraxis, enligt vilken en oklar anbudsförfrågan kan utgöra en grund för att avbryta upphandlingen, inte tillämplig i detta fall.

Projekteringsunderlaget i anbudsförfrågan har varit föremål för ett antal justeringar och tillägg men dessa är obetydliga (bygglovs- och planritningar har färdigställts, elcentralernas slutliga placering har ritats in). Dylika justeringar kan inte anses medföra ett behov att anordna en ny anbudstävlan och inte heller utgöra en faktisk och grundad anledning att avbryta upphandlingen.

Enligt den upphandlande enheten blir upphandlingen av vare sig VVS- eller elplaneringen föremål för en rättvis konkurrens på grund av att det finns så få ikraftvarande anbud kvar. Motiveringen saknar betydelse då upphandlingslagen inte uppställer någon nedre gräns för antalet anbud vid ett öppet upphandlingsförfarande.

Enligt beslutet om avbrytande av upphandlingen är de antagna anbuden "kopplade". Således är anbuden ikraft endast under förutsättning att anbudsgivaren erhåller både VVS- och elkontraktet. Enligt den upphandlande enheten är varken ändringssökandens anbud eller, till följd av detta, upphandlingsbeslutet gällande VVS-planering ikraft. Ändringssökanden är av motsatt åsikt och anser inte att omständigheten utgör en grund för att avbryta upphandlingen.

Den upphandlande enhetens beslut om avbrytande av upphandlingen leder till en ojämlik och diskriminerande behandling av anbudsgivarna. Ifall upphandlingen görs senare ska den upphandlande enheten säkerställa att de anbudsgivare som deltagit i det tidigare förfarandet inte vid det nya anbudsförfarandet får en ogrundad fördel eller ogrundad nackdel. I detta fall skulle en ny anbudsrunda vara orättvis och diskriminerande gentemot de tidigare anbudsgivarna, eftersom anbudsgivarna skulle veta vad de andra erbjudit tidigare. Den upphandlande enhetens avsikt med beslutet om avbrytande av upphandlingen har varit att kartlägga marknadsläget på nytt och få billigare anbud.

Den upphandlande enheten har all den information som behövs för upphandlingen och ska i enlighet med marknadsdomstolens beslut korrigera sitt felaktiga förfarande genom att göra en ny jämförelse av anbuden och fatta ett nytt upphandlingsbeslut.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Hälso- och Sjukvård har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader med 3 596 euro inklusive mervärdesskatt jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Anbudsförfrågan har tillåtit "kopplade" anbud, men innehåller ingen föreskrift om hur dessa ska jämföras med anbud som bara gäller en del av upphandlingen. Detta har visat sig vara en brist då den anbudsgivarens anbud, som gett ett "kopplat" anbud, antagits och beslutet blivit föremål för en besvärsprocess till den del det gäller elplaneringen.

Den upphandlande enheten har på denna grund och med beaktande av principerna om likabehandling och icke-diskriminering funnit att det inte har gått att jämföra ändringssökandens kopplade elanbud med anbud som inlämnats för bara elplaneringen, i synnerhet då Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab skriftligen har bekräftat att dess anbud bara är ikraft under förutsättning att bolaget erhåller kontraktet för både VVS- och elplaneringen.

Den upphandlande enheten har därför, och på de övriga grunder som angivits i beslutet om avbrytande av upphandlingen, fattat beslut om att avbryta upphandlingen både gällande VVS- och elplaneringen.

Giltighetstiden för anbuden, med undantag för Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud, har löpt ut. Den upphandlande enheten kan därför inte göra en ny jämförelse av anbuden i enlighet marknadsdomstolens beslut.

Med beaktande av den långa tid som gått sedan den ursprungliga anbudsförfrågan kan en ny anbudsförfrågan inte vara till nackdel för Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab. Förändringarna i anbudsförfrågan samt utvecklingen av den allmänna prisnivån torde ha medfört att tidigare lämnade prisuppgifter inte längre är relevanta.

Den upphandlande enheten har inte haft som syfte att kartlägga marknadsläget i syfte att erhålla lägsta möjliga pris.

Genmäle

Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab har anfört att det faktum att dess anbud har varit det enda som har varit ikraft innebär att den upphandlande enheten i brist på alternativ borde ha antagit anbudet avseende både VVS- och elplanering.

Även om ändringssökandens anbud avseende elplanering inte skulle antas efter en ny jämförelse, får detta inte inverka på VVS-planeringen. Den upphandlande enheten kunde ha antagit den tredje anbudsgivarens anbud avseende elplaneringen och ändringssökandens anbud avseende VVS-planeringen.

Den upphandlande enheten har yrkat på ersättning för sina rättegångskostnader trots att den har hänvisat till brister i anbudsförfrågan. Det är följaktligen oskäligt att ålägga ändringssökanden att ersätta rättegångskostnaderna, som till sitt belopp är obefogat höga.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Frågeställningen i marknadsdomstolen

I ärendet är det till följd av vad ändringssökanden Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab anfört i sina besvär fråga om huruvida Ålands Hälso- och Sjukvård har haft en faktisk och grundad anledning att avbryta upphandlingsförfarandet.

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandling som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 73 a § 1 mom. upphandlingslagen får upphandlingsförfarandet avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning.

Enligt förarbetena till sistnämnda paragraf (RP 182/2010 rd, s. 24) bör den upphandlande enheten fästa uppmärksamhet vid huruvida avbrytandet av upphandlingsförfarandet baserar sig på faktiska orsaker och om lösningen har en diskriminerande effekt på anbudsgivare. Eftersom upphandlingsförfarandet i regel ska leda till tilldelning av upphandlingskontrakt, är det inte acceptabelt att inleda ett upphandlingsförfarande utan någon avsikt att ingå upphandlingskontrakt exempelvis för att enbart kartlägga marknadsläget.

Upphandlingsförfarandet och marknadsdomstolens bedömning

Ålands Hälso- och Sjukvård har med en anbudsförfrågan 7.6.2013 begärt anbud på konstruktions-, VVS- och elplanering för ett geriatriskt sjukhus. Upphandlingen har omfattat tre delar, konstruktionsplanering, VVS-planering och elplanering. I upphandlingsannonsen har angetts att kontraktet är uppdelat i flera delar, och att anbud får lämnas för alla delar och att alternativa anbud accepteras. Anbudsblanketten har innehållit separata rader för de enskilda delarnas anbudspris, samt även en rad för den totala anbudssumman. Av anbudsförfrågan framgår att avsikten varit att det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas. Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab har gett ett anbud på både VVS- och elplanering medan de övriga anbudsgivarna har gett ett anbud på endast elplanering.

Efter att marknadsdomstolen med sitt beslut 9.4.2014 nr 235/14 först har upphävt det 5.9.2013 daterade upphandlingsbeslutet och därefter med sitt beslut 2.4.2015 nr 256/15 upphävt det 11.6.2014 daterade upphandlingsbeslutet har den upphandlande enheten med det överklagade beslutet 12.5.2015 avbrutit upphandlingsförfarandet avseende VVS- och elplanering.

Den upphandlande enheten har anfört flera motiveringar till sitt beslut att avbryta upphandlingsförfarandet. Bland annat har beslutet motiverats med att den ursprungliga, 7.6.2013 daterade anbudsförfrågan har varit bristfällig då den inte har innehållit föreskrifter om hur anbuden ska jämföras och att projekteringsunderlaget har varit föremål för justeringar. Därtill har den upphandlande enheten hänvisat till att det inte längre är möjligt att göra en ny jämförelse av anbuden då giltighetstiden för anbuden, med undantag för Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud, har löpt ut.

Den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingsförfarandet till den del det gällt VVS- och elplanering i ett läge då av de anbud som lämnats in endast Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud har varit i kraft. Därtill har beslutet att avbryta upphandlingsförfarandet motiverats med att anbudsförfrågan har varit bristfällig då det inte framgått hur Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s kombinerade anbud skulle jämföras med de övriga anbuden, som inte omfattat både VVS- och elplanering.

I ärendet har inte framgått att den upphandlande enheten skulle ha inlett upphandlingsförfarandet enbart för att kartlägga marknadsläget och utan avsikt att ingå ett upphandlingsavtal om VVS- och elplaneringen. Inte heller har det framgått att de motiveringar som anförts för beslutet inte skulle vara faktiska och grundade eller att den upphandlande enheten skulle ha diskriminerat Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab eller brutit mot principen om likabehandling. Det saknar betydelse för bedömningen i ärendet att den upphandlande enhetens beslut att avbryta upphandlingsförfarandet förutom elplaneringen har omfattat även VVS-planeringen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Ålands Hälso- och Sjukvård inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska ändringssökanden själv få bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle få bära sina rättegångskostnader. Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab ska därför åläggas att ersätta Ålands Hälso- och Sjukvårds rättegångskostnader med det belopp som marknadsdomstolen, med beaktande av ärendets omfattning, finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab att ersätta Ålands Hälso- och Sjukvårds rättegångskostnader med 2 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Pasi Yli-Ikkelä.

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.