MAO:768/15

ASIAN TAUSTA

Parikkalan kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) tekninen toimi on ilmoittanut 9.12.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 22.12.2014 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Parikkalan kunnan jätevedenpuhdistamon MBR-prosessin prosessiurakan hankinnasta.

Parikkalan kunnan tekninen lautakunta on 10.3.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 11 valinnut Econet Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 4.200.000 euroa, josta muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan osuus noin 450.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Artaş Endüstriyel Tes. Taah. Ve Tic. A.Ş. on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.553,45 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymys on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa laissa (erityisalojen hankintalaki) tarkoitetun yhdyskunnan vesihuoltoa harjoittavan hankintayksikön tavara ja palveluhankinnasta, jonka arvo on ylittänyt mainitussa laissa säädetyn kynnysarvon. Asia kuuluu siten markkinaoikeuden toimivaltaan.

Voittanut ja toiseksi sijoittunut tarjoaja eivät ole täyttäneet tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia. Lisäksi niiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Vastine

Vaatimukset

Parikkalan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinta koskee Parikkalan kunnan jätevedenpuhdistamon saneerausta. Hankinnassa ei ole kyse tavaran ostosta tai palvelujen suorittamisesta, vaan rakennusurakasta, joka on alittanut erityisalojen hankintalain mukaisen kynnysarvon.

Rakennushanke on tarkoitus toteuttaa jaettuna urakkana, joka koostuu pääurakasta (rakennusurakka), koneistourakasta, LVI-urakasta, sähköurakasta ja MBR-prosessiurakasta. Rakennusurakoitsija toimii kohteen pääurakoitsijana. Muut urakat toteutetaan pääurakkaan alistettuina sivu-urakoina. Rakennushanke toteutetaan urakkasopimuksin, joissa noudatetaan rakennusurakan yleisiä sopimusehtoja YSE 1998. MBR prosessiurakkaa ei voida pitää muusta rakennushankkeesta erillisenä tavara- tai palvelutoimituksena, vaan se nivoutuu osaksi muuta rakennushanketta, ja on näin ollen tulkittava rakennusurakkasopimukseksi.

Hankintaan on sisältynyt MBR-kalvosuodatusprosessin prosessisuunnittelu, MBR-prosessin koneiston ja putkiston asennussuunnittelu, koneisto-, putkisto-, instrumentti ja laitehankinnat ja asennukset sekä käyttöönotto, prosessin käynnistys ja käyttöhenkilöstön koulutus. Urakkaan on sisältynyt lisäksi takuuajot sekä takuuajan velvollisuudet. Urakassa ei ole kyse ainoastaan yksittäisistä laitetoimituksista ja asennuksista, vaan toimituksen kohteena on vaativa MBR-prosessi, jossa vaaditun lopputuloksen aikaansaaminen edellyttää yksittäisten laitetoimitusten ja -asennusten sijasta rakennusteknisen kokonaisuuden suunnittelua ja rakentamistöitä. Urakka vaatii erityistaitoja, joissa työn ja suunnittelun osuus on prosessin toimivuuden kannalta merkittävässä asemassa.

Rakennushankkeen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 4.200.000 euroa sisältäen kaikki jätevedenpuhdistamon saneeraukseen sisältyvät erilliset urakat. MBR prosessiurakan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut noin 450.000 euroa. Erityisalojen hankintalain 12 §:n mukainen rakennusurakoiden kynnysarvo ei siten ole ylittynyt.

Voittanut ja toiseksi sijoittunut tarjoaja ovat täyttäneet tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset ja niiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankinnan tavara- ja palveluhankintaluonnetta tukee valittajan prosessitoimituslaskelma, jonka mukaan suunnittelupalvelun osuus sen tarjouksesta on ollut 6,8 prosenttia, tavarahankintojen 78,3 prosenttia, asennuksen 8 prosenttia sekä käyttöönoton ja koulutuksen 6,9 prosenttia. Lisäksi hankintayksikkö on hankintaa valmistellessaan todennut hankinnan olevan rakennusurakasta erillinen hankinta. MBR-prosessitoimitus ei ole alisteinen pääurakoitsijalle, kun tätä ei ole vielä edes kilpailutettu.

MBR-prosessitoimitus on jaettu kahteen vaiheeseen. Ensimmäinen vaihe on palveluhankintaa ja toinen vaihe tavarahankintaa. Nämä ovat muodostaneet yhden hankinnan ja rakennusurakka toisen. Hankintayksikkö on varannut tilaisuuden olla jatkamatta hankintaa prosessitoimituksen suunnittelun jälkeen, mikäli hinta on liian kallis. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut voivansa keskeyttää prosessiosan hankinnan ja kuitenkin toteuttaa rakennusurakan jollain toisella menetelmällä, johon ei liity MBR-laitetoimitusta ja asennusta. Koska rakennusurakka voidaan toteuttaa toisella teknisellä vaihtoehdolla, prosessitoimitus tulee arvioida erillisenä tavara- ja palveluhankintana, joka ei olennaisesti kuulu rakennusurakkaan.

Hankintayksikkö on sitoutunut ensimmäisessä vaiheessa tilaamaan MBR-prosessiosan suunnittelun. Tämän jälkeen rakennuttaja suunnittelee koko puhdistamon MBR-prosessin perusteella ja kilpailuttaa muut urakat. Mikäli puhdistamourakka ei jostakin syystä toteudu, hankintayksikkö varaa oikeuden olla toteuttamatta toista vaihetta.

Kyse on kahdesta erillisestä hankinnasta myös siitä syystä, että hankintapäätöksessä on puhuttu erillishankinnasta ja asiassa on jälkikäteen tehty pääurakan kilpailuttamista koskeva päätös, jossa on myönnetty pääurakan olevan prosessiurakasta erillinen kokonaisuus.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan ennakoidun arvon ylittävän kynnysarvon. Hankintayksiköllä on ollut tiedossaan, että prosessitoimituksen ja saneerausurakoiden yhteenlaskettu arvo on 4.200.000 euroa, joka jää joka tapauksessa rakennusurakkaa koskevan kynnysarvon alapuolelle. Hankintayksikkö on ilmoittanut kynnysarvon ylittyvän juuri siitä syystä, että kyse on ollut erillishankinnasta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka sanotussa pykälässä mainittujen muiden säännösten vastaisesti.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan mainitun lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muun ohella hankintalain 94 §:ssä säädetään. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain tai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava mainitun lain 12 §:ssä tarkoitetut EU kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin kyseisessä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan kyseisessä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa mainitun lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät.

Erityisalojen hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan kyseistä lakia sovelletaan vesihuoltolaissa tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon. Erityisalojen hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 134) mukaan vesihuolto kattaa sekä vedenhankinnan että viemäröinnin, joista jälkimmäiseen kuuluu myös jätevesien poisjohtaminen ja käsittely.

Vesihuoltolain 3 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan vesihuollolla tarkoitetaan veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä sekä jäteveden poisjohtamista ja käsittelyä.

Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan hankintailmoituksen mukaan hankinnassa on kyse Parikkalan kunnan jätevedenpuhdistamon MBR-prosessiurakasta. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy mainitun lain 7 §:n mukaiseen vesihuoltolaissa tarkoitettua yhdyskunnan vesihuoltoa harjoittavan hankintayksikön toimintaan. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Valittaja on esittänyt, että hankinnassa on ollut kyse erityisalojen hankintalain mukaisen EU-kynnysarvon ylittävästä itsenäisestä palvelu ja tavarahankinnasta. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että kyse on ollut rakennusurakasta ja jätevedenpuhdistamon saneerausta koskevan kokonaisurakan osasta. Hankintayksikön mukaan kokonaisurakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo jää alle erityisalojen hankintalaissa rakennusurakoille säädetyn EU kynnysarvon.

Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaisemishetkellä voimassa olleen erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta tavaroita ja palveluita koskeviin hankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 414.000 euroa eikä rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 5.186.000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta; tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen; palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo; lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja sopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälän 3 momentin mukaan jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava tätä lakia.

Erityisalojen hankintalain 16 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea eikä hankintoja yhdistellä poikkeuksellisin menetelmin erityisalojen hankintalain tai hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti tämän lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Kysymys on edellä todetulla tavalla ollut jätevedenpuhdistamon MBR-prosessiurakan hankinnasta, johon on muun ohella kuulunut kalvonsuodatusyksiköiden prosessisuunnittelu ja -mitoitus, toiminnallinen suunnittelu sekä täydellinen koneistotoimitus asennettuna putkistoineen, laitteistoineen ja ohjausjärjestelmineen. Urakkamuotona on hankintailmoituksen mukaan ollut jaettu urakka, jossa MBR-prosessin prosessitoimitus toteutetaan pääurakkaan alistettuna sivu-urakkana.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkaohjelmassa on todettu, että jätevedenpuhdistamo tullaan saneeraamaan kokonaisuudessaan vuosien 2015–2017 aikana. Urakkaohjelman mukaan ensimmäisessä vaiheessa vuonna 2014 kilpailutetaan MBR kalvosuodatuksen prosessiurakka. Rakennus-, koneisto-, LVI-, sähkötekniikka- sekä automaatiourakka kilpailutetaan urakkaohjelman mukaan erikseen vuoden 2015 aikana.

Urakkaohjelmassa on lisäksi todettu muun ohella, että prosessiurakka jaetaan kahteen toteutusvaiheeseen. Vaiheessa 1 urakkaan sisältyy MBR-kalvosuodatusprosessin mitoitus ja suunnittelu sekä vaiheessa 2 MBR kalvosuodatusprosessin laitehankinnat ja rakentaminen. Rakennuttaja sitoutuu ensimmäisessä vaiheessa tilaamaan MBR prosessiosan suunnittelun. Vaiheen 1 jälkeen rakennuttaja suunnittelee koko puhdistamon MBR-prosessin perusteella ja kilpailuttaa muut urakat. Mikäli puhdistamourakka ei jostakin syystä toteudu, varaa rakennuttaja oikeuden olla toteuttamatta vaiheen 2 MBR-prosessin rakentamista.

Hankintailmoituksessa pääkohteen CPV-koodiksi on ilmoitettu 45252130-8 (jätevedenpuhdistamon laitteet) sekä lisäkohteen koodeiksi 90420000-7 (jäteveden käsittelypalvelut) ja 45252100-9 (jätevedenpuhdistamojen rakennustyöt). Hankintalajiksi on ilmoitettu rakennusurakka.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittu pääkohteen CPV-koodi kuuluu erityisalojen hankintalain liitteen C nelinumerotasolle 45.25, jonka kuvaukseksi on liitteessä mainittu "muu rakentaminen".

Kyseinen pääkohteen CPV-koodi 45252130-8 viittaa CPV-luokittelujärjestelmän osastoon 45000000-7 (rakennustyöt), siinä ryhmään 45200000-9 (maa-, tie-, ja vesirakennustöiden ja muiden rakennustöiden kokonais- tai osaurakat), siinä luokkaan 45250000-4 (tehtaiden, laitosten, kaivosten, verstaiden, pajojen sekä öljy- ja kaasuteollisuuden rakennusten rakentamistyöt) sekä siinä edelleen kategoriaan 45252000-8 (jäteveden käsittely- ja puhdistuslaitosten sekä jätteenpolttolaitosten rakentamistyöt). Kukin kolmesta viimeisestä numerosta täsmentää edelleen kategoriaa ja yhdeksäs numero on tarkistusnumero.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitavissa, ettei edellä mainittu erityisalojen hankintalain liitteen C mukainen pääkohteen CPV-koodi 45252130 8 (jätevedenpuhdistamon laitteet) vastaisi nyt kyseessä olevan hankinnan kohdetta. Kysymyksessä olevassa hankinnassa on näin ollen katsottava olleen kyse rakennusurakaksi luokiteltavasta hankinnasta.

Erityisalojen hankintalain 12 §:n mukainen rakennusurakoita koskeva kynnysarvo on hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ollut 5.186.000 euroa. Kysymyksessä olevan jätevedenpuhdistamon saneeraushankkeen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 4.200.000 euroa ja MBR-prosessiurakan arvo 450.000 euroa.

Riippumatta siitä, onko muutoksenhaun kohteena olevaa MBR prosessiurakkaa pidettävä erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentin tarkoittamalla tavalla osana laajempaa jätevedenpuhdistamon saneerausurakkaa vai siitä erillisenä hankintana, hankinnan arvon ei edellä todetulla tavalla ainakaan kysymyksessä olevaa MBR-prosessiurakkaa koskevan hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ole katsottava ylittäneen erityisalojen hankintalain 12 §:ssä rakennusurakalle säädettyä kynnysarvoa. Valitus tulee siten jättää tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta.

Markkinaoikeus velvoittaa Artaş Endüstriyel Tes. Taah. Ve Tic. A.Ş.:n korvaamaan Parikkalan kunnan oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Artaş Endüstriyel Tes. Taah. Ve Tic. A.Ş.:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.