MAO:801/15

BAKGRUNDEN

Ålands landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en upphandlingsannons begärt anbud på färjetrafik för rutten Långnäs–Galtby. Enligt anbudsförfrågan är avtalstiden 36 månader med en option att förlänga avtalstiden med 12 månader.

Ålands landkapsregering har 8.1.2015 med sitt upphandlingsbeslut nr 11 I2 antagit OÜ Nordic Jetlines anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde varit 11 200 000 euro exklusive mervärdesskatt.

Marknadsdomstolen har 6.3.2015 beslutat förkasta Ålands landskapsregerings yrkande att tillåta verkställigheten av upphandlingsbeslutet.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Marilla Oy har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade upphandlingsbeslutet.

Grunder

Den upphandlande enheten har inte följt reglerna för val av anbud vid offentlig upphandling då den valt OÜ Nordic Jetlines onormalt låga anbud. Det antagna anbudet är 23 procent lägre än det av den upphandlande enheten kalkylerade högsta kostnaden för driftsentreprenaden för avtalsperioden. Tillika är det antagna anbudet mer är 32 procent lägre än vad den upphandlande enhetens driftskostnader skulle vara om den själv skulle ha bedrivit trafiken.

Det är omöjligt att på ett lagligt sätt och i enlighet med kraven i anbudsförfrågan sköta driften till det pris som OÜ Nordic Jetline erbjudit. För att hålla fartygen säkerhetsmässigt och driftmässigt i tillräckligt bra skick, kan det lägsta godtagbara anbudet enligt ändringssökandens uppfattning vara högst 10 procent lägre än vad den upphandlande enheten har kalkylerat som högsta kostnad för driften.

Bemötande

Yrkanden

Ålands landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 1 442,64 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har i upphandlingen förfarit öppet och med beaktande av proportionalitetskraven. Deltagarna i upphandlingsförfarandet har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.

Enligt upphandlingsreglerna kan ett onormalt lågt anbud under vissa förutsättningar uteslutas. Det finns dock ingen skyldighet för den upphandlande enheten att utesluta ett sådant anbud.

OÜ Nordic Jetline har till sitt anbud fogat en fyraårig verksamhetsplan med budgetuppgifter vilken visade att bolaget klarar av de i anbudsförfrågan ställda kraven och gör vinst. Anbudet var 32 procent lägre än den upphandlande enhetens kostnader. Det näst bästa anbudet, som inte var ändringssökandens, var 30 procent lägre än den upphandlande enhetens beräknade kostnader. Jämförelsevis har den upphandlande enheten i en tidigare driftsprivatisering av färjelinjen Svinö–Degerby gjort en kostnadssänkning på 38 procent. Således kan OÜ Nordic Jetlines anbud inte anses onormalt lågt. OÜ Nordic Jetlines anbud har inte gett anledning att befara att bolaget inte kommer att följa gällande lag.

Genmäle

Färjelinjen Svinö–Degerby, som trafikeras med en färja, kan inte jämföras med Långnäs–Galtby, som trafikeras med tre färjor. Det är fråga om olika långa sjöresor och olika antal hamnar. Dessutom är färjorna på rutten Långnäs–Galtby betydligt äldre, vilket ökar riskerna och underhållet.

Marilla Oy har aldrig meddelats om att det fanns ett anbud som i anbudsjämförelsen placerat sig mellan dess och OÜ Nordic Jetlines anbud.

Övriga skrivelser

Marilla Oy har lämnat in tilläggsskrivelser.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämplig lag

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Om landskapslagens tillämpningsområde stadgas i dess 1 §, som ändrats genom landskapslag om ändring av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (2007/50). Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen är följande riksförfattningar med i denna lag angivna undantag tillämpliga i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsregeringen, under landskapsregeringen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i denna lag: 1) lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007) och 2) lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (FFS 349/2007). Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen är med avvikelse från vad som gäller i enlighet med de i 1 mom. angivna riksförfattningarna denna lag endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Av landskapsregeringens framställning till den ovan nämnda ändringen av landskapslagen (framställning nr 10/2006–2007) framgår att gemenskapens uppgraderade regelverk för offentlig upphandling föreslås genomföras i landskapet genom att rikets bestämmelser i huvudsak görs tillämpliga. Enligt framställningen (s. 11) ska rikets bestämmelser göras tillämpliga i landskapet dock utan att rikets nationella tröskelvärden och därmed sammanhängande särskilda upphandlingsförfarande-bestämmelser blir tillämpliga i landskapet.

Upphandlingen som ändringsansökan gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EG) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Upphandlingen avser sjötransport (kategori 19) enligt bilaga II B till europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG. Enligt bestämmelsen i direktivets artikel 21 omfattas kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II B endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4, det vill säga bestämmelserna angående tekniska specifikationer och annonseringsskyldighet i vissa fall.

I lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) stadgas om de bestämmelser som tillämpas på tjänsteupphandling enligt lagens bilaga B, som motsvarar det ovan nämnda direktivets bilaga II B, på följande sätt.

Enligt 21 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas på tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B bestämmelserna i lagens del I "Gemensamma bestämmelser om principer och tillämpningsområde", del III "Nationella förfaranden" och del IV "Gemensamma bestämmelser om beslut om upphandling, tilldelning av upphandlingskontrakt och rättsmedel samt särskilda bestämmelser". På tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B tillämpas dessutom det som i 60 § sägs om anbudssökandes och anbudsgivares juridiska form, i 61 § om deltagande i anbudsförfarandet i grupp, i 63 § om onormalt låga anbud och i 64 § om beaktande av stöd som ges av den upphandlande enheten vid jämförelse av anbud. När tjänsteupphandlingar enligt bilaga B överstiger EU-tröskelvärden som anges i 16 § 1 mom. 1 eller 2 punkten, vilket är fallet i föreliggande upphandling, tillämpas dessutom enligt 21 § 3 mom. upphandlingslagen det som föreskrivs i 35 § om annonseringsskyldighet i efterhand och annonsering om direktupphandling, i 44–46 § om tekniska specifikationer, tekniska specifikationer som gäller miljöegenskaper och bevis som anbudsgivaren lägger fram, i 77 § om väntetid, i 78 § om undantag från bestämmelserna om väntetid och i 79 § om annonsering om direktupphandling och slutande av upphandlingskontrakt.

Av landskapslagen följer enligt ordalydelsen i dess 1 § 2 mom. att upphandlingslagen är tillämplig på upphandlingen som ändringsansökan gäller. Av detta följer att de i upphandlingslagens 21 § 2 och 3 mom. nämnda bestämmelserna blir tillämpliga.

Upphandlingsförfarandet

Ålands landskapsregering har begärt anbud på färjetrafik för rutten Långnäs–Galtby. Enligt anbudsförfrågan antas det anbud som har det lägsta totala priset för avtalstiden inklusive optionstiden. Av anbudsförfrågan framgår att landskapsregeringen kalkylerat med en högsta kostnad för driftsentreprenaden under hela avtals- och optionstiden.

Den upphandlande enheten har fått fem anbud av vilka fyra har befunnits svara mot anbudsförfrågan. Av dessa har OÜ Nordic Jetlines anbud med ett lägsta totala priset om 8 653 256 euro valts. Marilla Oy:s anbud har i utvärderingen kommit på en tredje plats.

Onormalt lågt anbudspris

I ärendet är det till följd av vad ändringssökanden anfört fråga om huruvida den upphandlande enheten varit skyldig att förkasta OÜ Nordic Jetlines anbud som onormalt lågt.

Enligt 63 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten förkasta ett anbud, om anbudspriset med hänsyn till upphandlingens art och omfattning är onormalt lågt. Innan ett anbud förkastas ska den upphandlande enheten skriftligen begära en skriftlig utredning om grunderna för anbudet.

I förarbetena till 63 § upphandlingslagen (RP 50/2006 rd s. 112) har bland annat konstaterats att den upphandlande enheten har rätt att förkasta ett anbud om anbudspriset med hänsyn till den prestation som upphandlingen kräver är exceptionellt lågt. Förkastandet av ett anbud bör uttryckligen basera sig på att det till det pris eller något annat villkor som anbudsgivaren erbjuder inte är möjligt att genomföra upphandlingen på det sätt som förutsätts i anbudsförfrågan.

Den upphandlande enheten har således inte en skyldighet att förkasta ett anbud som onormalt lågt. Däremot har den upphandlande enheten prövningsrätt vid bedömandet av huruvida anbudets lägre prisnivå i jämförelse med övriga anbud utgör en grund för att förkasta anbudet. Marknadsdomstolen finner således att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den inte begärt OÜ Nordic Jetline utreda grunderna för sitt anbudspris och inte förkastat dess anbud som onormalt lågt.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Av upphandlingsbeslutet framgår endast att OÜ Nordic Jetlines anbud antagits samt anbudets pris. Enligt 73 § 1 mom. upphandlingslagen ska upphandlingsbeslutet motiveras. Av paragrafens 2 mom. följer att åtminstone de grunder på vilka anbuden har jämförts ska framgå av beslutet. Enligt förarbetena till sagda lagrum (RP 190/2009 rd s. 50) ska grunderna för anbudsjämförelsen framgå av beslutet med sådan exakthet att det för anbudsgivarna klargörs hur deras anbud placerat sig i förhållande till de andra anbuden i anbudstävlingen.

Eftersom det av det upphandlingsbeslut som tillställts ändringssökanden inte har framgått hur anbuden har placerat sig i förhållande till varandra i jämförelsen, har upphandlingsbeslutet inte motiverats på det sätt som förutsätts i 73 § upphandlingslagen. Ändringssökanden har fått tillräckliga uppgifter om grunderna för upphandlingsbeslutet först efter att ärendet anhängiggjorts vid marknadsdomstolen. Trots utgången i ärendet är det därför inte oskäligt den upphandlande enheten själv får bära sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen förkastar Ålands landskapsregerings yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Riitta Hämäläinen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.