MAO:839/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin hankintakeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.12.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta koulujen oppikirjojen ja oheismateriaalien hankinnasta kahden vuoden pituiselle sopimuskaudelle ja kahdelle yhden vuoden pituiselle optiokaudelle.

Helsingin kaupungin hankintajohtaja on 27.1.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut BTJ Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tarjouspyynnön mukaan ollut 15.200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kirjavälitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.528,48 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjousvertailusta, koska tarjouksessa annettu alennusprosentti ulkomaisille ruotsinkielisille oppikirjoille on perustunut muuhun hintaan kuin kustantajan suositushintaan. Ruotsissa kustantajan suositushinta on f-priset-hinta eli förlagspriset. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouspyynnön mukaisesti tarjonnut alennustaan f-priset-hinnasta, mihin viittaa sen tarjoama 36 prosentin alennusprosentti. Valittaja on tarjonnut tarjouspyynnön mukaisesti alennuksensa ulkomaisille ruotsinkielisille oppikirjoille kustantajan suositushinnasta.

Tarjouspyyntö on lisäksi ollut epäselvä, koska se on mahdollistanut keskenään vertailukelvottomien tarjousten tekemisen ulkomaisten ruotsinkielisten oppikirjojen osalta. Voittaneen tarjoajan ja valittajan alennukset on annettu eri hintaperusteesta ja ne ovat näin ollen vertailukelvottomia.

Valittaja on ennen kilpailutusta 25.11.2014 teknisessä vuoropuhelussa hankintayksikön kanssa tuonut esiin, että ulkomaisten ruotsinkielisten oppikirjojen osalta voi olla käytössä erilaisia hinnoitteluperusteita ja että tämä voi vaikuttaa tarjousten vertailuun. Hankintayksikön 27.11.2014 julkaisemassa tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole otettu huomioon valittajan esittämää huomautusta.

Koska valittaja on tarjonnut ulkomaiset ruotsinkieliset oppikirjat käytännössä kustantajan f-priset-hinnalla, jonka päälle valittaja vielä maksaa kirjojen rahtikulut, on valittaja joutunut tavoittelemaan katetta kotimaisista kirjoista tarjoamalla pienempiä alennusprosentteja, kuin jos kilpailutus olisi koskenut pelkästään kotimaisia oppikirjoja. Ulkomaisille ruotsinkielisille oppikirjoille annettu alennus on näin ollen vaikuttanut myös kotimaisten oppikirjojen tarjoushintoihin. Kilpailutuksen virheellistä lopputulosta ei näin ollen voi oikaista poistamalla ainoastaan ulkomaisten ruotsinkielisten oppikirjojen osuus tarjousten vertailusta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.640 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut selkeä ja voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia eikä hankintayksikkö ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien tarjouksessaan esittämiin tietoihin, eikä hankintayksiköllä ole ollut syytä epäillä alennusprosenttien paikkansapitävyyttä. Tarjoajalla on oikeus hinnoitella tarjouksensa tarvittaessa vaikka tappiolliseksi voittaakseen tarjouskilpailun.

Tarjouspyynnössä on selkeästi lukenut, että tarjoajan tulee ilmoittaa alennusprosentti kustantajan suositushinnasta. Tarjouspyynnössä ei sen sijaan ole lukenut, että alennus tulisi laskea kustantajan nettohinnasta. Voittanut tarjoaja on todennut hinnoitelleensa tarjouksensa ruotsalaiselta kustantajalta saamiensa hintatietojen perusteella.

Vaikka ruotsinkielisten oppikirjojen alennusprosentti jätettäisiin ottamatta huomioon tarjousvertailussa, olisi valittu tarjoaja edelleen voittanut tarjouskilpailun, sillä valittajan tarjoushinta kotimaisen kirjallisuuden osalta on ollut kalliimpi. Väite ulkomaisten ruotsinkielisten oppikirjojen alennusprosentin vaikutuksesta kotimaisten kirjojen alennusprosenttiin ei ole uskottava, koska kyseisen tuoteryhmän osuus koko hankinnasta on ollut pieni.

Kuultavan lausunto

BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 877,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultavan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Kuultava on käyttänyt tarjouksessaan ulkomaisten ruotsinkielisten oppikirjojen osalta tarjouspyynnön mukaisesti ruotsalaiselta kustantajalta saatuja kustantajan hintatietoja, joihin pohjautuen se on hinnoitellut oman tarjouksensa ja tarjonnut hankintayksikölle tarjouspyynnössä pyydetyt alennukset.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että tarjoushintojen lähtöhintoina, joista alennukset lasketaan, olisi tullut käyttää kustantajan ilmoittamaa nettohintaa, eli käytännössä hintaa, jolla välittäjä hankkii kirjan ruotsalaiselta kustantajalta. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan edellyttänyt, että tarjoajat laskevat tarjouksensa alennukset itse maksamistaan ostohinnoista, mitä alennusten tarjoaminen valittajan esille tuomasta f-priset-hinnasta olisi käytännössä tarkoittanut.

Ruotsinkielisten oppikirjojen vähäisen osuuden takia niiden hinnoittelulla ei ole ollut vaikutusta muun aineiston hinnoitteluun. Voittaneen tarjouksen valinta ei ole perustunut ruotsinkielisten oppikirjojen alennusprosenttiin, vaan voittaneen tarjoajan tarjous on ollut kokonaishinnaltaan halvempi myös ilman ruotsinkielisten oppikirjojen alennusprosenttien huomioon ottamista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että f-priset ei ole se hinta, jolla kustantajat myyvät kirjat välittäjälle. F-priset on nettohinta, josta kustantajat voivat antaa välittäjille sopimuksen mukaisia alennuksia. Näin muodostettu alennettu hinta on välittäjän ostohinta. Tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla valittaja on tarjonnut ulkomaiset ruotsinkieliset oppikirjat tällä kustantajan nettohinnalla.

Ruotsalaiselta kustantajalta saatu hintatieto ei ole sama hinta kuin tarjouspyynnössä edellytetty kustantajan oppikirjojen suositushinta. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta, joka lasketaan siten, että vuoden 2014 kirjaostojen perusteella arvioidusta hankinnan arvosta vähennetään tarjoajan ilmoittama alennus. Tarjouspyynnön liitteenä 2 olevassa tarjouslomakkeessa on alennusprosentti pyydetty ilmoittamaan seuraavasti: "Perustilauksesta annettava alennusprosentti kustantajan oppikirjojen suositushinnasta P-kirjat ja oheismateriaali".

Tämä alennusprosentti on tullut ilmoittaa sekä nimettyjen suomalaisten kustantamoiden julkaisemien kirjojen että ulkomailla painetun ruotsinkielisen kirjallisuuden osalta. Vastaavat alennusprosentit on tullut ilmoittaa myös täydennystilausten osalta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska ruotsinkielisen kirjallisuuden osalta ilmoitettu alennusprosentti on laskettu kustantajien ilmoittamien hintatietojen perusteella eikä tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla kustantajan suositushinnasta eli ruotsalaisten kustantajien f-priset eli förlagspriset-hinnasta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut ruotsinkielisten oppikirjojen alennusprosentin ilmoittamisen osalta epäselvä. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on otettava ensin kantaa tarjouspyynnön mahdolliseen epäselvyyteen.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen ja tarjousten valinnan perusteiden määrittämisessä. Hintavertailun perusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnön liitteessä 2 on Suomessa julkaistun kirjallisuuden osalta ilmoitettu nimeltä neljä kustantamoa, joiden oppikirjojen osalta on tullut ilmoittaa alennusprosentti kustantajan suositushinnasta. Ruotsinkielisen kirjallisuuden osalta ei ole nimetty kustantajia, vaan ainoastaan todettu kirjallisuuden olevan ulkomailla painettua. Myös ruotsinkielisen kirjallisuuden osalta on pyydetty ilmoittamaan alennusprosentti kustantajan suositushinnasta. Kummankaan kirjallisuuden osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole tarkemmin määritelty mitä kustantajan suositushinnalla tarkoitetaan.

Tarjouskilpailussa on saatu kaksi tarjousta eli valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjous. Hankintapäätökseen liitetyn tarjousvertailun mukaan valittaja on tarjonnut suomalaisten kustantamojen osalta perustilauksista alennusprosentteja välillä 8,04–8,14. Voittaneen tarjoajan vastaavat alennusprosentit ovat olleet välillä 7,94–7,99. Täydennystilausten osalta alennusprosentti suomalaisten kustantajien kirjoista on ollut valittajalla 1,5 ja voittaneella tarjoajalla 3. Markkinaoikeus toteaa, että kotimaisten kustantamojen osalta tarjoajien alennusprosentit ovat olleet hyvin lähellä toisiaan. Ruotsinkielisen kirjallisuuden osalta valittaja on tarjonnut perustilausten ja täydennystilausten osalta alennusprosenttia 0 ja voittanut tarjoaja alennusprosenttia 36. Tältä osin tarjotut alennusprosentit ovat siis poikenneet toisistaan merkittävästi.

Tarjouspyynnössä nimetyt kustantajat ovat suuria oppikirjoja julkaisevia kustantamoja. Markkinaoikeus katsoo, että näiden nimettyjen kotimaisten kustantajien osalta on kirjojen välityksen alalla elinkeinonharjoittajina toimiville tarjoajille ollut selvää, mitä tarkoitetaan kustantajien suositushinnoilla. Tähän viittaa myös se, että tarjotut alennusprosentit eivät ole merkittävästi poikenneet toisistaan. Sen sijaan niiden määrittelemättömien kustantajien, jotka painavat ruotsinkielistä kirjallisuutta, osalta käsite kustantajan suositushinta ei ole ollut tarjoajille vakiintunut käsite. Valittaja on tältä osin ilmoittanut laskeneensa alennusprosentit Ruotsissa käytössä olevan f-priset-hinnan perusteella ja voittanut tarjoaja kustantajien ilmoittamien hintatietojen perusteella. Tältä osin markkinaoikeus viittaa vielä siihen, että tarjouspyynnössä ei ole määritelty edes sitä, että kustantajien tulisi olla ruotsalaisia.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ei ole ruotsinkielisten oppikirjojen osalta riittävän selkeästi ja yksiselitteisesti määritelty sitä, minkälaisista kustantajien hinnoista tai hintatiedoista alennusprosentit on tullut laskea.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut puutteellinen siltä osin kuin siinä ei ole määritelty mistä hinnoista alennusprosentit on ulkomailla painettujen ruotsinkielisten kirjojen osalta tullut laskea. Näin ollen tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi eikä tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Kyseisen tarjouspyynnön puutteellisuuden vuoksi hankintayksikön ei myöskään ole ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa oppikirjojen hankinnan julkisena hankintana, hankinnasta on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Valittajan esittämästä kuluerittelystä ilmenee, että sen vaatimukseen on sisällytetty hankintaoikaisuvaatimukseen liittyviä kuluja. Tältä osin valittajan vaatimus on hylättävä sen vuoksi, että mainitut hallintomenettelyyn liittyvät kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja. Kun otetaan huomioon, ettei hankintaoikaisu- ja valitusmenettelyyn liittyviä kuluja ole kaikilta osin eriytetty valittajan esittämässä kuluerittelyssä toisistaan, markkinaoikeus arvioi Kirjavälitys Oy:n kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määräksi 1.200 euroa.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintajohtajan 27.1.2015 tekemän hankintapäätöksen § 7. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin ja BTJ Finland Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Saini Siitarinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.