MAO:741/15

ASIAN TAUSTA

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas (jäljempänä myös hankintarengas) on ilmoittanut 8.5.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämistä koskevasta palveluhankinnasta enintään noin 25 vuodeksi vuodesta 2015 alkaen.

Hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemusten jättämisen määräaika on ollut 6.6.2013 kello 16.00.

Porin kaupunginhallitus on 3.6.2013 oikeuttanut Porin Jätehuolto liikelaitoksen liittymään hankintarenkaaseen. Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunta on 25.9.2013 hyväksynyt sopimuksen liittymisestä hankintarenkaaseen.

Hankintarengas on lähettänyt 17.7.2013 päivätyn alustavan tarjouspyynnön tarjoajiksi hyväksytyille ehdokkaille. Alustavien tarjousten vastaanottamisen jälkeen hankintarengas on päättänyt eriyttää syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen jätteenkäsittelypalvelun vuosiksi 2015–2017 vuonna 2018 alkavasta hankintakaudesta.

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaaseen kuuluvat Loimi Hämeen Jätehuolto Oy, Porin Jätehuolto -liikelaitos, Rauman Seudun Jätehuoltolaitos, Rouskis Oy ja Turun seudun jätehuolto Oy ovat 14.–27.5.2014 tehneet päätökset syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelun vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevan hankinnan rajaamisesta hankintarenkaan 8.5.2014 päivätyn päätösesityksen mukaisesti.

Markkinaoikeus on 19.6.2014 antamallaan päätöksellä numero 436/14 kumonnut Porin Jätehuolto -liikelaitoksen johtokunnan 18.12.2013 tekemän hankintapäätöksen § 61, joka on koskenut hankintakautta 2015–2017, ja kieltänyt Porin kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 200.000 euron sakon uhalla. Hankintarengas ja Porin kaupunki ovat valittaneet markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joka on 5.6.2015 antamallaan päätöksellä taltionumero 1548 hylännyt valituksen eikä ole muuttanut markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Porin Jätehuolto -liikelaitos on lakkautettu 30.6.2014 ja Porin kaupungin tekniseen palvelukeskukseen perustettu taseyksikkö on ottanut 1.7.2014 alkaen Porin Jätehuolto -liikelaitoksen tehtävät ja velvoitteet vastuulleen.

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaaseen kuuluvat Loimi Hämeen Jätehuolto Oy, Porin kaupunki, Rauman Seudun Jätehuoltolaitos, Rouskis Oy ja Turun seudun jätehuolto Oy (jäljempänä myös hankintayksiköt) ovat 27.10.–24.11.2014 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet Ekokem Oyj:n syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelun tuottajaksi vuodesta 2018 alkaen. Päätösten perustana on ollut hankintarenkaan 23.10.2014 päivätty hankintapäätösesitys.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ilmoitetun mukaan ollut yli 100.000.000 euroa ja yksittäisen kalenterivuoden osalta yli 7.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei ilmoitetun mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Salon Hyötykäyttö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteina olevat päätökset ja velvoittaa hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 34.385 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyssä ei ole ollut edellytyksiä kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttämiseksi. Kyse ei ole ollut erityisen monimutkaisesta hankinnasta, jossa hankintarengas ei ennakolta olisi pystynyt määrittelemään hankinnan oikeudellisia, rahoituksellisia tai teknisiä yksityiskohtia. Hankintarenkaan peruste kilpailullisen neuvottelumenettelyn käytölle on hankintailmoituksen liitteenä olleen hankekuvauksen perusteella ollut hankinnan monimutkaisuus ja valinta uuden laitoksen rakentamisen ja osatarjousten tekemisen välillä. Tarjouskilpailulla on kuitenkin lähinnä todennettu jätteen massapolton edullisuus verrattuna kierrätysratkaisuihin. Kilpailullista neuvottelumenettelyä ei voi käyttää sen vahvistamiseksi, että jonkin hyväksi koetun hyödyntämisratkaisun edullisuus varmennetaan muita ratkaisuvaihtoehtoja syrjien.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn vaiheittaisuus ja tarjoajien, tarjousten ja hyötykäyttöratkaisujen vähentäminen on tapahtunut hankintakauden syrjivällä pilkkomisella sekä hankinnan kohteen rajaamisella muuttaen samalla hankinnan kohdetta.

Hankintarengas on muuttanut hankinnan kohdetta hankintasäännösten vastaisesti hankintailmoituksessa ilmoitettuun nähden ja osallistumishakemusten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Hankintailmoituksessa on yksiselitteisesti ilmoitettu kyseessä olevan hankintakauden olevan noin vuodesta 2015 alkava noin 25 vuoden pituinen ajanjakso. Hankintailmoituksesta poiketen alustavia tarjouksia on kuitenkin pyydetty vuosille 2015–2017 ja vuodesta 2018 alkaville 2–10 tai 15–25 vuotta kestäville hankintakausille.

Valittaja on 12.8.2013 antanut alustavan tarjouksensa hankintarenkaan edellyttämiä hankintakausia vastaavasti. Valittaja on tarjonnut tarjouspyynnön mukaisesti palveluitaan ensisijaisesti sekä vuosien 2015–2017 että vuosien 2018–2028 osalta. Valittajan toissijainen tarjous on koskenut vuosia 2018–2028. Valittajan molemmat tarjoukset ovat perustuneet 20.000 tonnin vuotuiselle jätemäärälle. Valittajan kykyä tarjota kierrätykseen ensisijaisesti perustuvaa ratkaisuehdotustaan on rajannut sen toimintaan myönnetty ympäristölupa. Valittajalla on ollut lupa vastaanottaa kilpailun kohteena olevia yhdyskuntajätteitä 20.000 tonnin määrään saakka. Ympäristölupa on rajannut valittajan tarjouksen enimmäismäärän, ja luvan ehdot ovat olleet hankintarenkaan tiedossa jo hankinnan suunnitteluvaiheessa. Toinen valittajan ensisijaisesti kierrätykseen perustuvan hyödyntämisratkaisun menestymismahdollisuuksia rajoittanut seikka on ollut uusinvestointien elinkelpoisuuden edellyttämä investointien takaisinmaksuaika. Investointien takaisinmaksu vaatii usean vuoden sopimuskauden. Vuosia 2015–2017 koskevaan hankintaan on ollut mahdotonta jättää uusinvestointiin perustuvaa tarjousta.

Valittajan alustavan tarjouksen jättämisen jälkeen hankintarengas on 8.10.2013 yllättäen rajannut vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevan hankinnan kohteen siten, että kohteena onkin ollut koko jätemäärä 137.000 tonnia vuodessa ja ilmoittanut, että osatarjoukset ovat kiellettyjä. Valittaja ei ole voinut tarjota palveluitaan näin suurelle jätemäärälle, koska valittajan ympäristölupa on rajannut valittajan käytössä olevan kapasiteetin 20.000 tonniin vuodessa. Valittaja on osallistunut tarjouskilpailuun siitä syystä, että osatarjoukset ovat olleet mahdollisia. Hankinnan kohteen rajaaminen noin 140.000 jätetonniin vuodessa on valittajan kierrätyspainotteiseen ratkaisuun nähden suosinut massapolttoratkaisuja niiden kapasiteettiin ja hintaan liittyvän kilpailukyvyn sekä hankekuvauksen teknologiavaatimuksen johdosta.

Markkinaoikeuden 19.6.2014 antama päätös numero 436/14 ja korkeimman hallinto-oikeuden 5.6.2015 valituksen johdosta antama päätös taltionumero 1548 ovat koskeneet Porin kaupungin jälkikäteistä liittymistä hankintarenkaan menettelyyn. Sanottujen päätösten mukaan Porin kaupungin myöhempi liittyminen hankintarenkaan menettelyyn on muuttanut hankinnan kohdetta, minkä johdosta hankintarenkaan menettelyyn olisi potentiaalisesti voinut osallistua useampi tarjoaja. Tämän virheen johdosta Porin kaupungin vuosia 2015–2017 koskeva hankintapäätös on kumottu. Mainitussa asiassa valittajana markkinaoikeudessa toimineen yhtiön valitusintressi on kuitenkin koskenut vain Porin kaupunkia, joten valitusta ei ole tutkittu muiden hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden kuin Porin kaupungin osalta. Nyt esillä olevassa asiassa valittajalla on oikeudellinen intressi jättämänsä osallistumishakemuksen ja alustavan tarjouksen perusteella koko hankintarenkaan menettelyyn. Porin kaupungin virheellisestä menettelystä aiheutunut hankinnan kohteen muuttuminen on myös nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä oleva virhe.

Vastine

Vaatimukset

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 19.362,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, koska se on toimitettu markkinaoikeudelle muutoksenhakua koskevan määräajan jälkeen ja koska valittaja ei ole asianosainen.

Hankintayksiköt ovat tehneet alustavien tarjousten vastaanottamisen jälkeen hankinnan rajaamista koskevat päätökset, joiden mukaan kilpailutuksen ulkopuolelle on rajattu vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevat ratkaisut, jotka perustuvat 15 vuotta lyhyempään hankintakauteen ja/tai jotka perustuvat hyödynnettävän jätteen määrään, joka on vähemmän kuin 80.000 tonnia vuodessa. Päätösten mukaan vuonna 2018 alkava hankintakausi on 15–25 vuotta ja hyödynnettävän jätteen määrä 130.000–140.000 tonnia vuodessa.

Hankinnan rajaamista koskevista päätöksistä on seurannut se, että sekä valittajan alustavassa tarjouksessaan vuonna 2015 alkavaa 13 vuoden hankintakautta koskeva ensisijainen ratkaisu että vuonna 2018 alkavaa 11 vuoden hankintakautta koskeva toissijainen ratkaisu on karsiutunut tarjouskilpailusta. Valittajan ensisijaisessa ratkaisussaan tarjoaman lyhyen ja pitkän hankintakauden yhdistelmän tarjoaminen ei ole myöskään ollut alustavan tarjouspyynnön mukaan sallittua.

Hankinnan rajaamista koskevat päätökset valitusosoituksineen on annettu valittajalle tiedoksi sähköpostitse 3.6.2014 valittajalle lähetetyllä tiedoksiantokirjeellä. Näin ollen muutoksenhakuaika on päättynyt valittajan osalta 17.6.2014. Valittajan valitus on toimitettu markkinaoikeudelle vasta 2.12.2014 eli muutoksenhaun määräajan päätyttyä.

Valittaja on esittänyt, että hankintarengas on 20.10.2013 ilmoittanut valittajalle antavansa valittajaa koskevan hankintapäätöksen valitusosoituksineen tiedoksi lopullisten hankintapäätösten tultua tehdyksi. Kyseinen ilmoitus on kuitenkin koskenut vuosia 2015–2017 koskevia hankintapäätöksiä, eikä nyt muutoksenhaun kohteina olevia vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevia hankintapäätöksiä. Hankintayksiköt ovat tehneet vuosia 2015–2017 koskevat hankintapäätökset 18. ja 19.12.2013, ja tiedoksiantokirje on lähetetty valittajalle hankintapäätösten tekemisen jälkeen.

Valitus on jätettävä tutkimatta myös sillä perusteella, että valittajalla ei ole asiassa asianosaisasemaa. Valittaja on jättänyt menettelyssä osallistumishakemuksen ja alustavan tarjouksen eivätkä valittajan esittämät seikat ole miltään osin estäneet sitä olemasta mukana hankintamenettelyssä.

Valittajan alustava tarjous on ollut jossain määrin epäselvä, eikä se ole ollut yksiselitteisesti alustavan tarjouspyynnön mukainen. Valittajan ensisijainen alustava tarjous on koskenut vuosia 2015–2028. Tämän lisäksi valittaja on antanut toissijaisen alustavan tarjouksen, joka on käsittänyt vuodet 2018–2028 eli 11 vuotta, vaikka alustavassa tarjouspyynnössä kyseisessä vaihtoehdossa hankintakausi on määritelty 10 vuoden pituiseksi. Valittaja ei ole tarjonnut ratkaisua, joka olisi vastannut hankintakauden ja hyödynnettävän jätteen määrän osalta alustavaa tarjouspyyntöä. Hankintarengas on kuitenkin ilmoittanut valittajalle 8.10.2013, että se on päättänyt rajata vuonna 2018 alkavan hankintakauden siten, että hyödynnettävän jätteen määrä on noin 137.000 tonnia vuodessa. Lisäksi hankintarengas on tiedustellut valittajan halukkuutta tarjota kyseistä jätteen hyödyntämispalvelua. Valittajalla ei ole kuitenkaan ollut kykyä eikä halukkuutta tarjota jätteen hyödyntämispalvelua vuonna 2018 alkavalle hankintakaudelle täsmentyneelle jätteen määrälle. Valittaja on omasta päätöksestään jättäytynyt tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Valittaja on esittänyt hankintamenettelyn virheellisyyksinä hankinnan rajaamispäätöksen, kilpailullisen neuvottelumenettelyn käytön ja Porin kaupungin liittymisen hankintarenkaaseen. Valittaja ei ole kuitenkaan tarkemmin yksilöinyt, miten kyseiset virheellisyydet ovat vaikuttaneet sen oikeusasemaan. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hyödyntämispalvelulla hyödynnettävän jätteen määrää on muutettu siten, että valittajalle on tullut mahdottomaksi jatkaa hankintamenettelyssä. Kuitenkaan ainoastaan se, että tarjoajalla ei ole mahdollisuutta tarjota hankittavaa palvelua vaaditussa laajuudessa, ei tee menettelystä syrjivää.

Edellytykset kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttämiselle ovat täyttyneet. Hankintarengas ei ole pystynyt objektiivisesti ennakolta määrittelemään hankinnan oikeudellisia ja taloudellisia ehtoja sekä teknisiä keinoja tarpeidensa ja tavoitteidensa toteuttamiseksi. Kyseessä on ollut erityisen monimutkainen hankinta. Lisäksi tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus.

Hankintarenkaan tarpeena on ollut hankkia jätteen hyödyntämispalvelu hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden koko arvioidulle jätemäärälle. Tähän tarpeeseen on liittynyt tavoite saada ratkaisu tai ratkaisujen yhdistelmä, joka on määritettyjen vertailuperusteiden painarvojen mukaisesti kokonaistaloudellisesti edullisin tarjolla olevista vaihtoehdoista. Hankintarenkaan tavoitteen saavuttaminen on edellyttänyt muun ohella hankintasopimuksen sopimuskauden pituuden sekä sopimuksen perusteella hyödynnettävän jätteen määrän mukauttamista tarjoajien ratkaisuihin, joista ei ole ollut saatavissa riittävää selvitystä kilpailutuksen alkaessa. Kilpailutuksessa ei ole voitu täsmällisesti määritellä ennakolta jätteen ulkomaille viemisen sallittavuutta, palvelun laatua ja erityisesti teknisiä eritelmiä, palvelun määrää, vertailuperusteita eikä palveluntuottajan ja tilaajan välisten riskien jakamista koskevia hankintasopimuksen ehtoja.

Jätteen ulkomaille hyödynnettäväksi viemisen mahdollisuuksiin on liittynyt merkittäviä epävarmuustekijöitä, koska jätteen vieminen ulkomaille on luvanvaraista ja asiaa koskeva lupakäytäntö ei ole ollut vakiintunutta. Jätteen vientiin kokonaan tai osittain perustuvat ratkaisut on ollut tarpeen sallia, koska Suomessa ei ole hankintarenkaan oikeaksi osoittautuneen ennakkokäsityksen mukaan riittävästi jätteen hyödyntämiskapasiteettia hankintarenkaan koko jätemäärälle ja uusien hyödyntämislaitosinvestointien toteuttaminen ei ole mahdollista ennen orgaanisen jätteen kaatopaikkakiellon voimaantuloa.

Hankintarengas ei ole eri hyödyntämisvaihtoehtojen kartoittamiseksi tehdyistä selvityksistä huolimatta kyennyt arvioimaan millaisia jätteen hyödyntämisratkaisuja potentiaaliset tarjoajat ovat halukkaita tarjoamaan. Tästä syystä palvelun laadun ja erityisesti teknisten eritelmien täsmällinen määrittäminen ei ole ollut mahdollista. Palvelun määrän täsmällinen määrittäminen ennakkoon olisi merkinnyt sekä hankintakauden pituudesta että jätteen määrästä päättämistä ennakolta. Näitä seikkoja ei ole voitu taloudellisista syistä määrittää ennen kilpailutusta. Nämä seikat vaikuttavat merkittävästi palvelun hintaan, mikäli tarjotun ratkaisun toteuttaminen edellyttää uutta laitosinvestointia. Eri ratkaisut edellyttävät erilaisia investointeja, jolloin kilpailukykyisen hinnan tarjoaminen on mahdollista vain, jos sopimuskausi ja jätteen määrä ovat laitosinvestoinnin kannalta edes lähellä optimaalista.

Koska tiedossa ei ole ollut, minkälaisia hyödyntämisratkaisuja potentiaaliset tarjoajat tarjoaisivat, vertailuperusteiden täsmällinen määrittäminen ennakkoon ei ole ollut mahdollista. Tarjousvertailussa on esimerkiksi vertailtu hyödyntämisratkaisun energiatehokkuutta ja kierrätysastetta. Pääasiassa kierrätykseen perustuva ratkaisu on oletettavasti hyvä kierrätysasteen osalta, mutta heikko energiatehokkuuden osalta. Energiana hyödyntämiseen perustuvan ratkaisun osalta tilanne on päinvastainen. Tiedon saaminen tarjoajien ratkaisuista on ollut välttämätöntä, jotta asetettuja vertailuperusteita on voitu täydentää ja varmistua siitä, etteivät vertailuperusteet suosi jotain tiettyä hyödyntämisratkaisua. Hankintarenkaan on ollut mahdotonta määrittää myös hankintasopimuksen määräyksiä jätteen toimittamis- ja vastaanottovelvoitetta koskien. Määräyksillä, jotka koskevat tilaajan velvoitetta toimittaa jätettä ja palveluntuottajan velvoitetta vastaanottaa jätettä, on huomattava kustannusvaikutus, jos tarjoaja katsoo niihin liittyvät riskinsä merkittäviksi. Kun hyödynnettäväksi toimitettavan jätteen määrä ei ole ollut ennakolta tiedossa, hankintarenkaan on ollut mahdotonta arvioida kykyään täyttää jätteen toimittamista koskeva velvoitteensa mahdollisimman katkeamattomasti ja määrittää toimivat ja kohtuulliset sanktiot velvoitteen laiminlyömisestä.

Eri hyödyntämisratkaisujen välillä on eroja myös sen suhteen, kuinka merkittävä asia toimitusvelvoitteen laiminlyöminen on palveluntuottajan kannalta. Jätteen hyödyntämiseen perustuvissa ratkaisuissa katkeamattomalla toimituksella on erityistä merkitystä, sillä jätteen loppuminen jätevoimalassa johtaa laitoksen alasajoon. Kierrättämisratkaisuissa vahingot eivät välttämättä olisi yhtä merkittäviä. Toimitettavan jätteen määrän kasvaessa jätteenvastaanottovelvoitteen laiminlyöminen taas johtaa merkittäviin haasteisiin tilaajalle, koska merkittävien jätemäärien varastoiminen ei ole mahdollista. Neuvottelut tarjoajien kanssa ovat olleet edellytyksenä riskinjakoa koskevalle päätöksenteolle.

Hankinnan eriyttäminen vuodet 2015−2017 kattavaan hankintakauteen ja vuonna 2018 alkavaan hankintakauteen ja jälkimmäisen hankintakauden osalta hankinnan rajaaminen jätteen määrään 130.000−140.000 tonnia vuodessa eivät ole merkinneet hankinnan kohteen kiellettyä muutosta. Hankintamenettelyn kohteena olevalla jätteen hyödyntämispalvelulla hyödynnettävän jätteen määrää ei ole muutettu hankintamenettelyn kuluessa vaan ainoastaan täsmennetty. Hankintailmoituksessa ja sen liitteenä olleessa hankekuvauksessa on määrätty, että hyödyntämispalvelulla hyödynnettävän jätteen määrä on 80.000–160.000 tonnia vuodessa ja että hankintakausi alkaa aikaisintaan vuonna 2015 ja kestää arviolta enintään vuoteen 2042 saakka. Lisäksi hankintailmoituksessa ja hankekuvauksessa on määrätty, että jätteen määrää ja hankintakausia tarkennetaan lopullisessa tarjouspyynnössä. Hankintakausien eriyttäminen on merkinnyt sitä, että tarjoajat ovat voineet tehdä osatarjouksia hankintarenkaan kokonaishankintatarvetta pienemmästä palvelun määrästä, mikä on mahdollistanut myös pienten toimijoiden osallistumisen kilpailutukseen. Osatarjoukset ovat olleet hankintailmoituksen mukaan mahdollisia.

Hankinnan rajaaminen on ollut objektiivisesti tarkasteltuna perusteltua hankintayksikön tavoitteiden ja hankintatarpeen täyttämiseksi. Alustavien tarjousten perusteella on ollut selvää, että pitkän ratkaisun toteuttaminen alle 15 vuotta lyhyempään hankintasopimukseen perustuvilla tarjoajien esittämillä ratkaisuilla tai tarjoajien esittämien ratkaisujen yhdistelmällä ei ole ollut mahdollista ottaen huomioon hankintarenkaan koko hankintatarve.

Porin kaupungin osalta hankintakautta 2015−2017 koskevassa markkinaoikeuden 19.6.2014 antamassa päätöksessä numero 436/14 ja korkeimman hallinto-oikeuden 5.6.2015 antamassa päätöksessä taltionumero 1548 todettu menettelyvirhe ei koske muita hankintarenkaan jäseniä eikä nyt kyseessä olevaa vuonna 2018 alkavaa hankintakautta. Mainitussa asiassa valitus markkinaoikeudelle on kohdistunut ainoastaan hankintakautta 2015–2017 koskeviin Porin kaupungin hankintapäätöksiin, minkä vuoksi myös markkinaoikeuden tutkimisvalta on rajoittunut hankintamenettelyn virheellisyyden arviointiin kyseisen hankinnan ja hankintayksikön osalta. Nyt kysymyksessä olevan valituksen kohteena oleva hankintamenettely on koskenut täysin eri hankintakautta, hankinnan kohdetta ja hankintayksikköjä.

Porin kaupungin liittymistä hankintarenkaaseen on edellä manituissa päätöksissä pidetty kiellettynä muutoksena hankinta-asiakirjoihin Porin kaupungin päällekkäisen hankintailmoituksen vuoksi, mikä on vaikuttanut tarjoajien osallistumismahdollisuuksiin. Kyseisellä Porin kaupungin hankintailmoituksella on pyydetty tarjouksia jätteen hyödyntämisestä ajalle 1.10.2013–30.6.2015 sekä mahdolliselle 18 kuukauden optiokaudelle. Hankintarenkaan julkaisemassa hankintailmoituksessa on puolestaan ilmoitettu tarjouskilpailusta koskien jätteen hyödyntämispalvelua enintään noin 25 vuodeksi noin vuodesta 2015 alkaen. Nyt kysymyksessä olevan valituksen kohteena on vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskeva hankinta. Porin kaupungin hankintailmoituksessa ilmoitetun ja tämän valituksen kohteena olevan hankintamenettelyn hankintakaudet eivät ole miltään osin päällekkäiset.

Porin kaupungin edellä mainituissa päätöksissä tarkoitettu hankinta ja nyt kysymyksessä olevan valituksen kohteena oleva hankinta ovat poikenneet merkittävästi myös kestoltaan. Aiemmassa hankinnassa on ollut kyse 1,5 vuoden hankintakaudesta, kun taas hankintarenkaan kilpailutus on koskenut noin 25 vuoden ajanjaksoa. Hankinnat ovat lisäksi poikenneet toisistaan myös hyödyntämispalvelun kohteena olevan jätteen määrän osalta olennaisesti. Aiemman hankinnan kohteena olleen hyödynnettävän jätteen määrä on ollut noin 14.000–18.000 tonnia vuodessa, kun taas hankintarenkaan hankinnan kohteena on ollut noin 80.000–160.000 tonnia hyödynnettävää jätettä vuodessa. Alalla ammattimaisesti toimivan tarjoajan on myös hyödynnettävän jätteen määrän perusteella tullut ymmärtää, että Porin kaupungin ja hankintarenkaan hankintailmoitukset ovat koskeneet eri hankintoja.

Porin kaupungin menettely ei ole myöskään ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintarengas on hankintailmoituksessa avoimesti kertonut, että se edelleen neuvottelee lounaisen Suomen kuntien ja jätelaitosten liittymisestä hankintarenkaaseen. Hankintaan jälkikäteen liittyvien hankintayksiköiden hyödynnettävän jätteen määrä on sisältynyt hankintailmoituksessa määritettyyn hankittavan palvelun kohteena olevan jätteen määrään. Pelkästään se seikka, että jälkikäteen on täsmentynyt, mikä jätelaitos hankintarenkaaseen päättää liittyä, ei ole merkinnyt hankinnan olennaista muutosta.

Tarjouskilpailussa ei ylipäätään ole ollut mahdollista jättää tarjousta vain tiettyä seutua tai jätelaitosta koskien. Potentiaalisen tarjoajan kannalta on siten ollut yhdentekevää, mikä jätelaitos hankintarenkaaseen liittyy. Mikäli valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, hankintarengas olisi toimittanut jätettä valittajan hyödynnettäväksi miltä hankintarenkaaseen kuuluvalta jätelaitoksen toimialueelta tahansa. Tämä seikka on ilmennyt yksiselitteisesti hankinta-asiakirjoista. Porin kaupungin myöhempi liittyminen hankintarenkaaseen ei siten ole vaikuttanut tarjousten mitoittamiseen ja hinnoitteluun tai potentiaalisten tarjoajien osallistumishalukkuuteen. Hankittavan palvelun määrä on ollut ehdokkaiden ja potentiaalisten tarjoajien tiedossa hankintarenkaan hankintailmoituksen julkaisemisesta lukien.

Porin kaupungin jätteen määrä on joka tapauksessa ollut hyvin vähäinen suhteessa nyt kysymyksessä olevaan hankintarenkaan 25 vuoden hankintaan, eikä Porin kaupungin liittymistä hankintamenettelyyn voida tälläkään perusteella pitää olennaisena muutoksena hankinnan ehtoihin. Kyseessä ei ylipäänsä ole muutos, vaan hankinnan ehtojen täsmentyminen hankintamenettelyn kuluessa. Uusien jäsenten liittyminen hankintaan ei myöskään ole syrjinyt ehdokkaita.

Vastaselitys

Salon Hyötykäyttö Oy on esittänyt, että se on asianosainen. Valittajalla on hankintailmoitukseen ja alustavaan tarjouspyyntöön nähden ollut perusteltu syy olettaa voivansa menestyä tarjouskilpailussa. Virheellisen hankintamenettelyn johdosta valittaja on kuitenkin menettänyt menestymismahdollisuutensa tarjouskilpailussa.

Valittaja on tehnyt valituksen määräajassa. Hankintarengas on valittajan 16.10.2013 esittämän pyynnön perusteella antanut valittajalle 20.10.2013 yksilölliset ohjeet siitä, että valittaja saa itseään koskevan päätöksen perusteluineen ja muutoksenhakuohjeineen lopullisten hankintapäätösten tultua tehdyiksi. Hankintailmoitusasiakirjoista ja alustavasta tarjouspyynnöstä käy ilmi, että lopullisella hankintapäätöksellä on voitu tarkoittaa ainoastaan hankintamenettelyn päättävää lopullista hankintapäätöstä. Valittaja on perustellusti jäänyt siihen käsitykseen, että sitä koskeva päätös annetaan tiedoksi lopullisten hankintapäätösten yhteydessä. Lopullisten hankintapäätösten tekemisen ajankohta on siten koskenut myös valittajaa. Valittaja on tarjonnut palveluitaan aina vuoteen 2028 saakka, ja kyseinen ajanjakso on sisältynyt lopullisiin hankintapäätöksiin.

Hankintarengas ei ole missään vaiheessa ilmoittanut valittajalle, että hankintayksikön 20.10.2013 lupaama päätös on sisältynyt 3.6.2014 valittajalle annettuun tiedoksiantokirjeeseen, joka on koskenut ainoastaan hankinnan rajaamista. Tiedoksiantokirje ei ole koskenut miltään osin valittajan tarjousta. Joka tapauksessa valittaja on tehnyt valituksensa kuuden kuukauden määräajassa siitä, kun hankintarengas on 3.6.2014 lähettänyt hankinnan rajaamispäätöstä koskevan tiedoksiantokirjeensä.

Valittajalle toimitettu tiedoksiantokirje ei miltään osin ole vaikuttanut valittajalle 20.10.2013 ilmoitettuun muutoksenhakuajankohtaan ja lopullisen hankintapäätöksen jälkeen annettavaksi ilmoitettuun erilliseen päätökseen ja muutoksenhakuohjeeseen. Päätös hankinnan rajaamisesta on koskenut vain jätemäärien ja hankintakauden muuntelua. Valittajalle ei ole annettu luvattua päätöstä lopullisen hankintapäätöksen jälkeen, joten muutoksenhakuaika ei ole alkanut kulumaan.

Valitus ei pohjaudu hankintamenettelyn jatkovaiheisiin, vaan menettelyvirheisiin hankinnan alussa ja alustavaan tarjouskierrokseen. Hankintarengas on ilmoittanut valittajalle muutoksenhakuajankohdaksi hankintapäätöksen tekemisen. Valittajan on tullut voida luottaa hankintarenkaan ilmoitukseen muutoksenhakuajankohdasta.

Hankintarengas on esittänyt väitteitä hankinnan lähtötilanteessa vallinneista seikoista ja olosuhteista, joiden johdosta se ei ole voinut ennakkoon määritellä hankinnan ehtoja. Hankintarenkaan väitteistä suurin osa perustuu uuden laitosinvestoinnin kilpailuttamiseen liittyviin ja riittävän jätemäärän epävarmuudesta johtuviin oikeudellisiin ja taloudellisiin sekä teknisiin riskeihin. Hankintarengas on pyrkinyt esittämään riskit väärin perustein sellaisessa laajuudessa ja merkityksessä, että niiden johdosta se olisi ollut oikeutettu käyttämään kilpailullista neuvottelumenettelyä. Kilpailutuksessa olisi voitu täsmällisesti määritellä ennakolta jätteen ulkomaille viemisen sallittavuus, hankintarenkaan tavoitteet ja tarpeet, palvelun määrä, vertailuperusteet sekä palveluntuottajan ja tilaajan välisen sopimuksen riskit.

Hankinnassa on ollut kyse kunnille jätelaissa taattuun yksinoikeuteen kuuluvien jätteiden jätehuollon asianmukaisesta järjestämisestä. Jätelainsäädännössä on taattu kunnille kaikki oikeudet määrätä tämän jätteen vastaanottopaikoista. Kunnan alueella syntyvän kotitalous- ja julkisen toiminnan jätemäärät ovat viikko-, kuukausi- ja vuositasolla suhteellisen tarkasti ennakoitavissa, ja jätehuollosta perittävät julkisoikeudelliset jätemaksut ennakkoon arvioitavissa, joten hankintaan ei ole voinut liittyä hankintarenkaan mainitsemia jätemääriä ja -maksuja koskevia riskitekijöitä. Lisäksi hankintarenkaalla on lähtötilanteessa varmasti ollut hallussaan vähintään 125.000 tonnia yhdyskuntajätettä, joka on mahdollistanut tarjouskilpailun ehtojen määrittämisen ennakkoon. Kyse ei siten ole ollut erityisen monimutkaisesta hankinnasta, jonka ehtoja hankintarengas ei objektiivisesti arvioiden olisi voinut määritellä ennakkoon.

Hankintarengas on hankinnan jakamisen johdosta rikkonut sille kuuluvaa avoimuusvelvoitetta. Hankintailmoitukseen nähden virheellisesti tehdyn jakamisen johdosta potentiaaliset eurooppalaiset tarjoajat eivät ole saaneet tietoa siitä, että hankinta onkin kaksijakoinen, eri hankintasopimusmahdollisuuksia sisältävä, ja tämän tiedon perusteella arvioida osallistumistaan kilpailuun ja valvoa oikeuksiaan. Potentiaaliset tarjoajat eivät ole saaneet tietoa molempia hankintakausia ja eri jätemääriä koskevista hankintasopimusmahdollisuuksista, jolloin avoimuusperiaatetta on rikottu ja valituksenalaiset hankintapäätökset tulee kumota.

Valittajan alustavassa tarjouksessa on ollut kirjoitusvirhe, jonka jälkikäteinen oikaiseminen on sallittua. Väitteillä tarjouspyynnön vastaisuudesta ei ole merkitystä etenkään, kun hankintarengas ei ole nähnyt estettä valittajan jatkamiselle hankintamenettelyssä.

Hankinnan kohteen jakaminen hankintailmoituksesta poikkeavasti ja alustavan tarjouskilpailun jälkeinen muuttaminen sekä hinnan 80 prosentin painoarvo osoittavat, että kyseessä on ollut halvimman ratkaisun löytäminen eikä innovatiivisen ratkaisun löytäminen. Asiassa ei ole ollut edellytyksiä kilpailulliselle neuvottelumenettelylle.

Valittajalle ei hankintamenettelyn kuluessa missään vaiheessa ollut ilmoitettu hankintailmoituksesta ja alustavasta tarjouspyynnöstä ilmenemätöntä tietoa Porin Jätehuolto -liikelaitoksen liittymisestä hankintarenkaaseen. Kyseisellä tiedolla olisi ollut merkitystä viimeistään lokakuussa 2013. Koska muut tarjoajat ovat myöhemmässä vaiheessa saaneet tiedon ja voineet ottaa huomioon sen merkityksen asemassaan ja tarjouksessaan erityisesti hintaa koskevan vertailuperusteen johdosta, hankintarengas on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Hankinnan aloitusajankohdan siirtäminen vuodesta 2015 vuoteen 2018 on ulottanut hankintasopimuksen täytäntöönpanon ajankohtaan, josta ei ole alun perin hankintailmoituksen mukaan ollut kyse. Tämä on antanut voittaneen tarjoajan tarjoukselle taloudellista ja teknistä etua.

Hankintarengas on vielä alustavien tarjousten jättämisen jälkeenkin muuttanut hankinnan kohdetta hankintakausien ja jätemäärien osalta siten, että valittajan on ollut mahdotonta jatkaa hankintamenettelyssä. Tämä ei ole ollut kilpailullisen neuvottelumenettelyn mukaista, koska hankintasäännösten mukaan neuvottelujen lopputuloksen eli alustavan tarjouspyynnön on johdettava lopulliseen tarjouspyyntöön ilman merkittäviä muutoksia. Koska hankintarengas on täsmälliset tarjoushinnat sisältäneet alustavat tarjouspyynnöt saatuaan muuttanut hankinnan kohdetta halvempiin tarjoushintoihin pääsemiseksi, kyse on ollut kielletystä jälkitinkimisestä.

Hankinnan kohteen muuttaminen hankintarenkaan tekemällä tavalla merkitsisi, että kyse olisi miltei rajoittamattomasta mahdollisuudesta muuttaa tarjoajien asemaan vaikuttavia hankintakausia ja jätemääriä. Tarjoajien on tullut kulloinkin voida tietää, mikä on kyseessä olevien hankintasopimusten tekoperusteiden täsmällinen ulottuvuus ja tulkita niitä samalla tavalla.

Koska hankintamenettely on koskenut jakamattomana kokonaisuutena kaikkien kyseessä olevien jätelaitosten koko jätemäärää, hankintamenettely voidaan korjata vain kumoamalla kaikki muutoksenhaun kohteina olevat päätökset.

Kuultavan lausunto

Ekokem Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi Ekokem Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.347,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Valitus on jätettävä tutkimatta, koska valitus on toimitettu markkinaoikeudelle 2.12.2014 eli vasta valitusajan päättymisen jälkeen. Hankintarenkaan jäsenet ovat tehneet alustavien tarjousten vastaanottamisen jälkeen hankinnan rajaamista koskevat päätökset. Valittajalle on ilmoitettu hankinnan aiotusta rajaamisesta jo 8.10.2013. Varsinaiset hankinnan rajaamista koskevat päätökset on annettu valittajalle tiedoksi sähköpostitse 3.6.2014. Valitusaika on alkanut 3.6.2014 ja päättynyt 17.6.2014.

Kuultavan käsityksen mukaan valittaja on jo lokakuussa 2013 jättäytynyt oma-aloitteisesti hankintamenettelyn ulkopuolelle saatuaan tietää hankinnan rajaamisesta. Valittaja on jättäytynyt pois menettelyn myöhemmistä vaiheista eikä ole antanut tarjousta siitä hankintakaudesta, josta asiassa on kyse.

Valittajalle 3.6.2014 toimitettu päätös on hankintasäännöksissä tarkoitettu tarjoajien ja ehdokkaiden asemaan vaikuttava muutoksenhakukelpoinen päätös. Tällaisia päätöksiä voidaan tehdä hankintamenettelyssä myös vaiheittain. Valittaja ei ole voinut odottaa enää uutta päätöstä valituksensa tekemiseksi eikä hankinnan myöhemmissä vaiheissa tapahtuneilla seikoilla tai tehdyillä päätöksillä ole merkitystä valittajan oikeusaseman kannalta.

Hankinnan jakamisesta kahteen eripituiseen hankintakauteen on ilmoitettu alustavassa tarjouspyynnössä. Jo hankintailmoituksessa on varauduttu siihen, että jätemääriä ja hankintakausia täsmennetään. Tämän mukaisesti hankintarengas on päättänyt eriyttää jätteen käsittelypalvelun hankinnan kalenterivuosiksi 2015−2017 vuonna 2018 alkavasta hankintakaudesta. Jako on perustunut hankintarenkaan mukaan tarjoajien esittämiin ratkaisuehdotuksiin ja alustaviin tarjouksiin.

Hankintarengas on alustavien tarjousten vastaanottamisen jälkeen päättänyt rajata hankintaa vuonna 2018 alkavan hankintakauden osalta siten, että hankintakausi on 15−25 vuotta ja hyödynnettävän jätteen määrä on 137.000 tonnia vuodessa.

Valittaja on alustavassa tarjouksessaan tarjonnut palvelua vuodesta 2015 alkaen 13 vuodeksi ja vuodesta 2018 alkaen 11 vuodeksi, mitkä ajat eivät ole olleet alustavan tarjouspyynnön hankintakausien mukaisia. Valittajalle on kuitenkin tämän jälkeen tarjottu mahdollisuutta tarjota hyödyntämispalvelua 15−25 vuodeksi täsmentyneelle jätemäärälle, mutta valittajalla ei ole ollut kapasiteettia esittää uutta tarjousta ja se on karsiutunut menettelystä. Sen sijaan valittajalla olisi ainakin jätemäärän osalta ollut kapasiteettia tehdä tarjous vuosien 2015−2017 hankintakaudelle, mutta valittaja on jo alun alkaen jättänyt tältä osin tarjoamatta palvelua.

Valittaja on osallistunut hankintamenettelyyn joustavaksi laaditun ja alustavan hankekuvauksen perusteella. Hankekuvauksessa on nimenomaisesti ilmoitettu mahdollisuudesta hankinnan ehtojen täsmentämiseen. Pelkästään se seikka, että osa tarjoajista karsiutuu neuvottelujen edetessä, ei merkitse hankintayksikön syrjivää tai epätasapuolista kohtelua vaan kuuluu kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn.

Valittajalla ei myöskään ole asianosaisasemaa, koska valittaja ei ole yksilöinyt hankintamenettelyn väitettyjen virheellisyyksien vaikutusta oikeusasemaansa eikä ole osoittanut, että mikään väitetyistä virheellisyyksistä olisi estänyt sitä osallistumasta tarjouskilpailuun.

Valitus on toissijaisesti hylättävä. Hankintarengas ei ole muuttanut hankinnan kohdetta kielletyllä tavalla, vaan täsmentänyt hankinnan vaatimuksia. Mahdollisuus täsmentämiseen ja rajaamiseen on ollut hankintamenettelyyn osallistuneiden tiedossa alusta alkaen. Hankinnan kohteen täsmentäminen ja tarjottavien vaihtoehtojen sekä tarjoajien karsiutuminen ovat kilpailulliselle neuvottelumenettelylle ominaisia piirteitä eivätkä merkitse hankinnan kohteen kiellettyä muuttamista. Hankinnan sisältöön vaikuttavista seikoista neuvotteleminen on kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä kiellettyä vasta lopullisten tarjousten jättämisen jälkeen. Hankintailmoitus ja mahdollinen hankekuvaus on sallittua laatia joustaviksi.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn edellytykset ovat täyttyneet. Hankekuvauksen perusteella on selvää, ettei hankintailmoitusta laadittaessa ole ollut tiedossa, mikä on kokonaistaloudellisesti edullisin, kaikki lakisääteiset vaatimukset täyttävä ja paras käytettävissä oleva tekniikka syntypaikkalajitellun jätteen hyödyntämiseksi. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä on selvitetty erilaisiin teknologioihin perustuvia vaihtoehtoja ja kilpailutettu keskenään kierrätysratkaisuja ja energiana hyödyntämistä koskevia ratkaisuja sekä niiden mahdollisia yhdistelmiä. Samalla on otettu huomioon jätelainsäädännön vaatimukset. Kilpailutuksen järjestäminen esimerkiksi avoimella tai rajoitetulla menettelyllä ei olisi ollut käytännössä mahdollista.

Kyseessä ei ole ollut pelkkä hintakilpailu toisin kuin valittaja on väittänyt. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden keskinäisestä painoarvosta ei ole olemassa säännöksiä. Painoarvot ovat voineet olla hankinnassa sovelletun mukaiset.

Porin kaupungin jälkikäteinen liittyminen hankintarenkaaseen ei ole merkinnyt kiellettyä muutosta hankinnan kohteeseen, koska tähän on varauduttu jo hankintailmoitukseen liittyneessä hankekuvauksessa. Hankekuvauksessa on tuotu esiin, että hankintarenkaaseen voi liittyä uusia jäseniä vielä hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen. Kun tarjoajat eivät ole voineet tarjota erikseen vain tietyn jätelaitoksen tai tietyn alueen osalta, ei yksittäisen tarjoajan oikeusaseman kannalta ole ollut merkitystä sillä, että hankintarenkaaseen on liittynyt uusia jäseniä vielä hankinnan myöhemmässä vaiheessa, mikä on ilmennyt jo hankekuvauksesta. Myös hankinnan kesto ja hyödynnettävän jätteen määrä ovat olleet tiedossa siinä määrin kuin kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevassa hankintailmoituksessa on ollut tarpeen.

Se, että korkein hallinto-oikeus on päätöksellään katsonut Porin kaupungin liittymisen hankintarenkaaseen merkinneen kiellettyä hankinnan kohteen muuttamista vuosien 2015−2017 osalta, ei koske tässä asiassa kyseessä olevaa hankintaa. Vuonna 2018 alkava hankintakausi on huomattavan pitkä ja sen osalta on lopulta haettu vain yhtä palveluntuottajaa. Osatarjoukset eivät ole olleet mahdollisia eikä tarjousvertailussa ole tehty vastaavia alueellisia vertailuja kuin lyhyen sopimuskauden osalta. Lisäksi hankintailmoituksen täsmällisyydelle on asetettava väljemmät edellytykset siltä osin kuin kyseessä on hyvin pitkä sopimuskausi. Se, että Porin kaupunkia ei ole mainittu hankintailmoituksessa, ei ole pitkän sopimuskauden osalta vastaavalla tavalla ongelmallista. Potentiaaliset tarjoajat ovat voineet ottaa huomioon sen, että muitakin Lounais-Suomeen kuuluvia hankintayksiköitä voi liittyä hankintaan.

Lisäkirjelmät

Salon Hyötykäyttö Oy, Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas ja Ekokem Oyj ovat antaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintarengas ja Ekokem Oyj ovat esittäneet, että valitus tulee jättää tutkimatta, koska valittajalla ei ole asiassa asianosaisasemaa ja valitus on toimitettu markkinaoikeudelle muutoksenhakua koskevan määräajan jälkeen. Valittaja ei ole antanut hankintamenettelyssä tarjousta 7.5.2014 päivätyn lopullisen tarjouspyynnön perusteella eikä se ole erikseen hakenut muutosta hankinnan rajaamista koskeviin päätöksiin, jotka on 3.6.2014 annettu valittajalle tiedoksi muutoksenhakuohjeineen.

Asiassa on valituksen tutkimisen osalta arvioitava kysymystä siitä, onko Salon Hyötykäyttö Oy:tä pidettävä asianosaisena siitä huolimatta, että yhtiö ei ole jättänyt hankintamenettelyssä lopullista tarjousta. Jos valittajan katsotaan olevan asianosainen, asiassa on vielä arvioitava, mikä merkitys on annettava sille seikalle, ettei valittaja ole erikseen hakenut muutosta hankinnan rajaamista koskeviin päätöksiin 14 päivän kuluessa sanottujen päätösten tiedoksisaannista.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Muutoksenhakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Toisaalta ehdokas, joka on tarjouskilpailun aiemmassa vaiheessa hankintayksikön päätöksellä suljettu pois menettelystä, ei voi hakea muutosta hankintamenettelyn jatkovaiheista.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Euroopan unionin tuomioistuin on asiassa Grossmann Air Service antamassaan tuomiossa (C-230/02, EU:C:2004:93) todennut muun ohella, että osallistuminen hankintamenettelyyn voi olla lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä, jotta asianomainen henkilö voi perustellusti vedota siihen, että hän on ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa sen takia, että kyseisen hankintasopimuksen väitetään olevan lainvastainen (27 kohta). Tuomion mukaan kuitenkin siinä tapauksessa, että yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka ovat nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja palveluja, sillä on oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn päättymistä (28 kohta).

Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa todennut olevan liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (29 kohta). Tuomion mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (30 kohta).

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Hankintalain 87 §:n 3 momentin säätämiseen johtanutta hallituksen esitystä (HE 190/2009 vp) koskevassa talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 2/2010 vp s. 8) on todettu muun ohella tarkoituksena olleen, että sääntely vastaa jo vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka mukaisesti vähäinen puute hankintapäätöksessä tai valitusosoituksessa ei ole oikeuttanut 14 päivää pidempään muutoksenhakuaikaan. Mietinnössä esitetyn mukaan muutoksenhaun määräajan pidentäminen 14 päivästä 6 kuukauteen on mahdollista vain tilanteissa, joissa hankintapäätöksen tai valitusosoituksen puutteellisuus vaikuttaa muutoksenhakijan mahdollisuuksiin arvioida oikeussuojan tarvettaan.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain nykyinen 73 §:n 1 momentti vastaa pääosin aiempaa 73 §:n 1 momenttia (348/2007). Tämän viimeksi mainitun säännöksen esitöiden mukaan (HE 50/2006 vp s. 117) myös tarjoajien ja ehdokkaiden asemaan vaikuttavista muista ratkaisuista tulee tehdä kirjalliset päätökset. Tällaisia ovat muun muassa ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta taikka päätös olla valitsematta ehdokasta jatkoneuvotteluihin tai puitejärjestelyyn. Hankintayksikön harkinnassa on kuitenkin päättää, missä vaiheessa se ilmoittaa tarjousten käsittelyn aikana tekemistään ratkaisuistaan. Hankintayksikön on kuitenkin ilmoitettava asianosaisille tekemistään ratkaisuista mahdollisimman nopeasti hyvän hallinnon periaatteiden mukaisesti.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on liitettävä tekemäänsä päätökseen muun ohella valitusosoitus, jossa selostetaan, miten asia on mahdollista saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tekemä päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee. Päätös edellä mainittuine asiakirjoineen annetaan tiedoksi käyttäen ehdokkaan ja tarjoajan hankintayksikölle ilmoittamaa sähköistä yhteystietoa.

Valittajan asianosaisasema ja muutoksenhakuaika

Muutoksenhaun kohteina asiassa ovat viime kädessä Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden 27.10.–24.11.2014 tekemät vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevat lopulliset hankintapäätökset.

Hankinta on edellä todetuin tavoin kilpailutettu kilpailullisena neuvottelumenettelynä. Valittaja on hyväksytty sen jättämän osallistumishakemuksen perusteella mukaan tarjouskilpailuun. Hankintarengas on alustavalla tarjouspyynnöllä pyytänyt alustavia tarjouksia syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämisestä vuosille 2015–2017 ja vuodesta 2018 alkaville 2–10 tai 15–25 vuotta kestäville hankintakausille. Valittaja on antanut vuosia 2015–2028 koskevan ensisijaisen alustavan tarjouksen ja vuosia 2018–2028 koskevan toissijaisen alustavan tarjouksen. Molemmissa alustavissa tarjouksissa valittaja on tarjonnut hyödynnettävän jätteen määräksi 20.000 tonnia vuodessa.

Valittajan alustavista tarjouksista käy ilmi, että valittajan tarjoama ratkaisu on perustunut jätteen hyödyntämispalveluun, joka tuotetaan valittajan jätteenkäsittelylaitoksessa Salossa. Laitoksen ympäristöluvan määräysten mukaan laitos saa vastaanottaa, käsitellä, välivarastoida sekä toimittaa hyötykäyttöön tai edelleen käsiteltäväksi jätteitä enintään 47.800 tonnia vuodessa. Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että sillä on ollut lupa vastaanottaa tarjouskilpailun kohteena olevia yhdyskuntajätteitä 20.000 tonnin määrään saakka.

Hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt ovat 14.–27.5.2014 tehneet hankinnan rajaamista koskevat päätökset, joiden mukaan kilpailutuksen ulkopuolelle rajataan vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevat ratkaisut, jotka perustuvat 15 vuotta lyhyempään hankintakauteen ja/tai jotka perustuvat hyödynnettävän jätteen määrään, joka on vähemmän kuin 80.000 tonnia vuodessa. Lisäksi hankintayksiköt ovat kyseisillä päätöksillään rajanneet hankintaa siten, että vuonna 2018 alkava hankintakausi on 15–25 vuotta ja hyödynnettävän jätteen määrä 130.000–140.000 tonnia vuodessa.

Hankinnan rajaamista koskevat päätökset on 3.6.2014 annettu valittajalle tiedoksi sähköpostitse lähetetyllä tiedoksiantokirjeellä, jonka liitteenä on ollut oikaisuohje ja valitusosoitus markkinaoikeuteen. Tiedoksiantokirjeestä ovat käyneet muun ohella ilmi ne vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevat ratkaisut, jotka on rajattu kilpailutuksen ulkopuolelle sekä hankinnan rajaamista koskevien päätösten perusteet. Kilpailutuksen ulkopuolelle rajatut ratkaisut on edellä kuvatuin tavoin ilmoitettu tiedoksiantokirjeessä yleisellä tasolla yksilöimättä niitä tarjoajia, joiden ratkaisuja rajaaminen on koskenut.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan alustavissa tarjouksissaan esittämä hyödyntämisratkaisu, johon se on alustavan tarjouspyynnön mukaan ollut sidottu myös mahdollisessa lopullisessa tarjouksessaan, on perustunut hyödynnettävän jätteen määrään, joka on ollut vähemmän kuin 80.000 tonnia vuodessa. Hankinnan rajaamista koskevat päätökset ovat siten tosiasiallisesti merkinneet sitä, että valittajan alustavassa tarjouksessaan tarjoamalla hyödyntämisratkaisulla ei ole ollut mahdollisuuksia tulla valituksi ja hyödyntämisratkaisu on siten suljettu tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan, joka on esittänyt edellä kuvatun hankinnan rajaamisen olleen syrjivää, ei ole voinut edellyttää jättävän lopullista tarjousta säilyttääkseen oikeutensa hakea muutosta lopullisiin hankintapäätöksiin. Valittajaa on näin ollen pidettävä asiassa asianosaisena.

Asiassa on vielä arvioitava sen seikan merkitystä, että valittaja ei ole hakenut hankinnan rajaamista koskeviin päätöksiin muutosta hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaisen 14 päivän muutoksenhakuajan kuluessa. Hankinnan rajaamista koskevat päätökset on annettu tiedoksi valittajalle tiedoksiantokirjeellä sähköpostitse 3.6.2014 asianmukaisine valitusosoituksineen. Näin ollen hankintalain 87 §:n 1 momentin mukainen 14 päivän muutoksenhakuaika on päättynyt valittajan osalta 17.6.2014.

Valittaja on kuitenkin esittänyt, että se on hankintarenkaan 20.10.2013 antamien yksilöllisten ohjeiden johdosta perustellusti jäänyt siihen käsitykseen, että sitä koskeva päätös annetaan tiedoksi lopullisten hankintapäätösten yhteydessä. Valittaja on 16.10.2013 lähettänyt hankintarenkaalle sähköpostiviestin, jossa se on viitannut hankintarenkaan 8.10.2013 ja 9.10.2013 lähettämiin viesteihin sekä todennut, että vastoin hankintarenkaan kantaa se on antanut tarjouksen vuosista 2015–2017 osana tarjousta, joka on käsittänyt hyödyntämisratkaisun vuoteen 2028 saakka. Lisäksi valittaja on tällöin todennut, että sen tarjous vuotuisesta 20.000 tonnin jätteen hyödyntämisestä on sen käsityksen mukaan hylätty, mutta hylkäämistä ei ole perusteltu. Valittaja on pyytänyt hankintarengasta toimittamaan perustelut sen tarjouksen hylkäämiselle sekä ohjeet miten se voi halutessaan hakea oikeusturvaa hankintarenkaan kielteiseen päätökseen.

Hankintarengas on 20.10.2013 lähettänyt valittajalle sähköpostiviestin, jossa se on todennut, että valittaja ei ole antanut alustavaa tarjousta hankintakaudesta 2015–2017 vaan sen sijaan antanut alustavan tarjouksen hankintakaudesta 2015–2028. Lisäksi hankintarengas on todennut seuraavaa: "Hankintarengas antaa teille valituskelpoisen päätöksen valitusosoituksineen, kun lopullinen hankintapäätös/lopulliset hankintapäätökset on tehty."

Hankintarengas on markkinaoikeudessa esittänyt, että edellä mainittu 20.10.2013 lähetetty ilmoitus on koskenut vuosia 2015–2017 koskevia hankintapäätöksiä, eikä nyt kysymyksessä olevia vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevia hankintapäätöksiä. Hankintarengas on todennut, että vuosia 2015–2017 koskevat hankintapäätökset on tehty 18. ja 19.12.2013, ja niitä koskeva tiedoksiantokirje on lähetetty valittajalle hankintapäätösten tekemisen jälkeen.

Edellä kuvatuin tavoin hankintarengas on 20.10.2013 ilmoittanut sähköpostiviestissään, että valittaja saa valituskelpoisen päätöksen valitusosoituksineen lopullisten hankintapäätösten yhteydessä. Kyseinen sähköpostiviesti on ollut vastaus valittajan 16.10.2013 lähetettyyn sähköpostiviestiin, jossa valittaja on ilmoittanut käsityksenään, että sen alustava tarjous on tullut hylätyksi ja jossa valittaja on pyytänyt saada ohjeet siitä, miten se voi hakea muutosta hankintarenkaan päätökseen. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittu kirjeenvaihto on koskenut valittajan alustavaa tarjousta, joka on kattanut muutakin kuin pelkästään hankintakauden 2015–2017. Hankintarengas ei ole edellä mainitussa sähköpostiviestissään myöskään selkeästi todennut, että se on tarkoittanut lopullisilla hankintapäätöksillä nimenomaan hankintakaudelle 2015−2017 tehtäviä päätöksiä. Näin ollen hankintarenkaan sähköpostiviestin perusteella on epäselvää, mitä päätöksiä hankintarengas on tarkoittanut viestissä mainituilla lopullisilla hankintapäätöksillä.

Edellä todetuin tavoin 3.6.2014 lähetetyssä tiedoksiantokirjeessä kilpailutuksen ulkopuolelle rajatut ratkaisut on ilmoitettu vain yleisellä tasolla yksilöimättä niitä tarjoajia, joiden ratkaisuja rajaaminen on koskenut. Kun tämän lisäksi otetaan huomioon hankintarenkaan 20.10.2013 lähettämän sähköpostiviestin tulkinnanvaraisuus, markkinaoikeus katsoo, että valittaja on voinut perustellusti olla siinä käsityksessä, että sen oikeusasemaa koskeva lopullinen päätös tehdään samassa yhteydessä kuin vuonna 2018 alkavaa hankintakautta koskevat tässä asiassa muutoksenhaun kohteina olevat hankintapäätökset. Edellä mainittuja seikkoja kokonaisuutena arvioiden 3.6.2014 lähetetty tiedoksiantokirje on ollut sillä tavoin olennaisesti puutteellinen, että asiassa on sovellettava hankintalain 87 §:n 3 momentin mukaista kuuden kuukauden muutoksenhakuaikaa. Hankintamenettelyn päättäviin lopullisiin hankintapäätöksiin kohdistettuna valituksen on katsottava koskevan myös hankintamenettelyn kaikkia aikaisempia vaiheita, mukaan lukien edellä mainitut hankinnan rajaamista koskevat päätökset.

Valittaja on saanut hankinnan rajaamista koskevat päätökset tiedoksi 3.6.2014. Määräaika valituksen tekemiselle on päättynyt 3.12.2014. Markkinaoikeuteen 2.12.2014 saapunut valitus on siten tehty ennen määräajan päättymistä ja se on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn edellytykset

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyssä ei ole ollut edellytyksiä kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttämiseksi.

Hankintalain 5 §:n 14 kohdan mukaan kilpailullisella neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon kaikki toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee menettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden kanssa löytääkseen yhden tai usean ratkaisun, joka vastaa sen tarpeita ja jonka perusteella valittuja ehdokkaita pyydetään tekemään tarjouksensa.

Hankintalain 29 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi käyttää kilpailullista neuvottelumenettelyä erityisen monimutkaisessa hankinnassa, jossa hankintayksikkö ei pysty objektiivisesti ennakolta määrittelemään hankinnan oikeudellisia tai taloudellisia ehtoja taikka teknisiä keinoja tarpeidensa tai tavoitteidensa toteuttamiseksi ja jossa tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 79) mukaan kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttökohteita ovat esimerkiksi suuret liikenneinfrastruktuurihankkeet, korkean teknologian hankkeet, hankinnat, joissa innovatiivisten ratkaisujen huomioiminen voi olla erityisen tarkoituksenmukaista sekä hankkeet, joissa parhaan rahoituskeinon tai riskinjakomallin valintaa ei ole tarkoituksenmukaista tehdä ennakolta.

Hankintarengas on esittänyt, että kyseessä on ollut erityisen monimutkainen hankinta, jossa se ei ole pystynyt objektiivisesti ennakolta täsmällisesti määrittelemään useita seikkoja, jotka ovat olleet jätteiden ulkomaille viemisen sallittavuus, palvelun laatu ja erityisesti tekniset eritelmät, palvelun määrä, täsmälliset vertailuperusteet ja palveluntuottajan sekä tilaajan välisten riskien jakamista koskevat hankintasopimuksen ehdot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoitukseen liittyneen hankekuvauksen mukaan keskeinen neuvottelujen kohde on ollut se, miten hankinta voidaan jakaa jäte-eriä koskien tarvittavassa määrin osiin sen varmistamiseksi, että yksi tai useampi tarjoaja voi toimittaa palvelun kokonaisuudessaan, ja mikä on erivaihtoehtojen sekä ratkaisujen hintavaikutus. Tarkoituksena on hankekuvauksen mukaan ollut löytää hankintarenkaan ja kunkin jätelaitoksen kannalta optimaalinen ratkaisu jätteen hyödyntämiseksi.

Kyseessä on hankintailmoituksen ja siihen liittyvän hankekuvauksen mukaan enintään noin 25 vuodeksi tehtävä hankinta, jossa on ollut mahdollista tarjota kierrätykseen tai energiana hyödyntämiseen perustuvia jätteiden hyödyntämisratkaisuja sekä niiden yhdistelmiä. Lisäksi tarjottavaan ratkaisuun on voinut sisältyä jätteiden vientiä hyödynnettäväksi toiseen EU- tai ETA-maahan, mikä on luvanvaraista toimintaa. Hyödynnettävän jätemäärän on ilmoitettu olevan 80.000−160.000 tonnia vuodessa ja vähimmäismäärä kutakin ehdokkaan hyödyntämisratkaisua kohden on ollut 10.000 tonnia vuodessa.

Hankintarengas on esittänyt, että se ei ole kyennyt ennakolta arvioimaan, millaisia jätteen hyödyntämisratkaisuja potentiaaliset tarjoajat ovat halukkaita tarjoamaan. Näistä syistä hankintarenkaan mukaan sen ei ole ollut mahdollista täsmällisesti määrittää ennakkoon palvelun laatua ja määrää koskevia vaatimuksia hankintakauden lopullista pituutta, täsmällisiä vertailuperusteita ja riskinjakoa koskevia hankintasopimuksen ehtoja. Hankintarengas on lisäksi esittänyt, mitä valittaja ei ole kiistänyt, että Suomessa ei ole hankintarenkaan ennakkokäsityksen mukaan ollut riittävästi jätteen hyödyntämiskapasiteettia hankintarenkaan koko jätemäärälle ja uusien hyödyntämislaitosinvestointien toteuttaminen ei ole mahdollista ennen orgaanisen jätteen kaatopaikkakiellon voimaantuloa.

Ottaen huomioon, että Suomessa ei ole tarjouskilpailua käynnistettäessä ilmeisesti ollut riittävästi hyödyntämiskapasiteettia hankintarenkaan koko jätemäärälle, markkinaoikeus katsoo olleen todennäköistä, että tarjoukset koskisivat erityyppisiä ja kestoltaan sekä laajuudeltaan erilaisia hyödyntämisratkaisuja ja mahdollisesti niiden yhdistelmiä. Markkinaoikeus pitää uskottavana hankintarenkaan esittämää selvitystä niistä seikoista, jotka on ollut tarkoituksenmukaista määrittää vasta erilaisten tarjottujen hyödyntämisratkaisujen perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että hankintaan on liittynyt edellä kuvatuin tavoin ja myös hankintailmoituksessa ilmoitetun hankintakauden mahdollisen pitkäkestoisuuden vuoksi lukuisia epävarmuustekijöitä, joiden vuoksi hankintaa voidaan pitää erityisen monimutkaisena riippumatta siitä, kuinka vakiintuneena yksittäistä hyödyntämisratkaisua voidaan sinänsä pitää. Näin ollen ja koska tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, hankintarengas on voinut valita hankintamenettelyksi kilpailullisen neuvottelumenettelyn.

Hankinnan kohteen muuttaminen

Valittaja on esittänyt, että tarjousten pyytäminen vuodet 2015–2017 kestävälle hankintakaudelle ja vuonna 2018 alkavalle hankintakaudelle sekä Porin kaupungin myöhempi liittyminen hankintarenkaaseen ovat merkinneet hankintailmoitukseen nähden hankinnan kohteen kiellettyä muuttamista.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 30 §:ssä on säädetty kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulusta. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa 52–59 §:n mukaisesti valittujen ehdokkaiden kanssa neuvottelun, jonka tarkoituksena on määritellä hankinnan toteuttamista koskeva yksi tai useampi ratkaisuvaihtoehto. Hankintayksikkö voi neuvotella ehdokkaiden kanssa kaikista hankintasopimukseen liittyvistä näkökohdista.

Hankintalain 30 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 80) mukaan kilpailullisesta neuvottelumenettelystä tulee julkaista hankintailmoitus, jossa määritellään hankinta yleisellä tasolla. Hankinnasta on mahdollista laatia myös yksityiskohtaisempi hankekuvaus. Hankekuvauksen laatiminen voi olla käytännössä välttämätöntä hankintailmoituslomakkeiden suppeuden vuoksi.

Esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikkö valitsee menettelyyn mukaan otettavat ehdokkaat soveltamalla lakiehdotuksen 52–59 §:n ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevia säännöksiä. Ehdokkaiden valinta tulee tehdä hankinnan kohteeseen liittyvien perusteiden mukaisesti. Perusteet voivat liittyä esimerkiksi ehdokkaiden taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan tai tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen. Hankintayksikkö aloittaa valitsemiensa ehdokkaiden kanssa neuvottelun hankinnan toteuttamiseen soveltuvien keinojen määrittelemiseksi. Ehdokkaiden kanssa käytävät neuvottelut voivat koskea kaikkia sopimukseen liittyviä näkökohtia. Hankintayksikkö on siten vapaa käymään ehdokkaiden kanssa läpi erilaisiin teknisiin, oikeudellisiin tai rahoituksellisiin tekijöihin liittyviä vaihtoehtoja.

Esitöissä on vielä 30 §:n osalta todettu muun ohella, että tarjoajat voivat hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää tarjouksiaan. Tarjousten täsmentämisellä ja selkeyttämisellä ei kuitenkaan voida muuttaa tarjouksen tai tarjouspyynnön perusosia kilpailua vääristävällä tai syrjivällä tavalla.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Euroopan unionin tuomioistuin on tuomiossaan pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351, 34–37 kohta) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Tuomion perustelujen mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Sopimusmuutosta voidaan pitää olennaisena muun ohella, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse.

Markkinaoikeus toteaa aluksi, että nyt esillä olevassa asiassa hankintarenkaan hankintailmoitus ja alustava tarjouspyyntö ovat samat kuin markkinaoikeuden 19.6.2014 antamassa päätöksessä numero 436/14 ja korkeimman hallinto-oikeuden valituksen johdosta antamassa päätöksessä 5.6.2015 taltionumero 1548. Kyseisissä päätöksissä arvioitu hankintapäätös on koskenut vuosia 2015–2017, kun taas nyt esillä olevassa asiassa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset koskevat vuonna 2018 alkavaa hankintakautta.

Vaikka nyt tarkasteltavana olevassa asiassa ei ole kysymys hankintasopimuksen muuttamisesta, markkinaoikeus katsoo vastaavasti kuin edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä, että edellä mainitusta pressetext-ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Asiassa on näin ollen arvioitava sitä, ovatko valittajan tarkoittamat muutokset hankintailmoitukseen nähden mahdollistaneet sen, että hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.

Hankintamenettelynä asiassa on ollut kilpailullinen neuvottelumenettely, joka on hankintailmoituksen liitteenä olleen hankekuvauksen mukaan ollut vaiheittainen siten, että käsiteltävien ratkaisujen ja tarjoajien määrää on rajoitettu asteittain soveltaen hankintailmoituksessa ja hankekuvauksessa esitettyjä alustavia vertailuperusteita. Ehdokkaiden on tullut toimittaa osallistumishakemukset, joiden perusteella hankintarengas on tarkastanut ehdokkaiden soveltuvuuden ja alustavasti niiden esittämien teknisten ratkaisujen luotettavuuden ja toimivuuden. Valitut tarjoajat on kutsuttu neuvotteluihin, joiden osalta hankekuvauksessa on todettu, että hankintarengas valitsee parhaan tai parhaat ratkaisut lopullisen tarjouspyynnön pohjaksi. Hankekuvauksen mukaan neuvottelujen aikana tarjouspyyntöä muokataan yksityiskohtaisemmaksi ja lopullinen ratkaisu tai lopulliset ratkaisut voivat perustua yhteen tai useampaan ehdotukseen.

Hankintamenettelyssä tarjouksen ovat voineet edellä kuvatuin tavoin jättää vain ne tarjoajat, jotka hankintarengas on kutsunut neuvotteluihin osallistumishakemusten perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että kysymystä siitä, olisivatko hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat voineet tehdä tarjouksen, on arvioitava osallistumishakemusvaiheessa, joka on siis päättynyt 6.6.2013, potentiaalisten tarjoajien käytössä olleiden tietojen eli hankintailmoituksen ja hankekuvauksen perusteella. Näin ollen ajallisesti myöhemmillä tarjouspyyntöasiakirjoilla ei ole merkitystä tätä kysymystä arvioitaessa.

Valittajan mukaan potentiaaliset tarjoajat eivät ole saaneet tietoa molempia hankintakausia ja eri jätemääriä koskevista hankintasopimusmahdollisuuksista. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteen osalta hankintailmoituksessa on muun ohella todettu, että hankinnan kohteena on ollut jätelain mukaan kunnan vastuulle kuuluvan syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelu enintään noin 25 vuodeksi noin vuodesta 2015 alkaen. Lisäksi hankintailmoituksen mukaan hankintakauden vähimmäisaika on ilmoituksen mukaan kaksi vuotta ja hankintakausia tarkennetaan lopullisessa tarjouspyynnössä. Hankintailmoitukseen liittyneessä hankekuvauksessa on lisäksi todettu, että hankinta alkaa aikaisintaan vuonna 2015 ja kestää arviolta enintään vuoteen 2042 saakka. Hankekuvauksen mukaan suurin osa jätteestä pyritään saamaan kyseessä olevalla hankinnalla hyötykäyttöön viimeistään vuonna 2017. Jätelaitosten alustavan yhteenlasketun jätemäärän on hankintailmoituksessa ja hankekuvauksessa ilmoitettu olevan 80.000−160.000 tonnia vuodessa. Hyödynnettävän jätteen vähimmäismäärä kutakin ehdokkaan hyödyntämisratkaisua kohti on ollut 10.000 tonnia vuodessa.

Hankintailmoituksen mukaan jätemääriä ja hankintakausia tarkennetaan lopullisessa tarjouspyynnössä. Osatarjoukset ovat hankintailmoituksen mukaan olleet sallittuja ja tarjoukset ovat voineet koskea kaikkia hankinnan osia. Hankekuvauksessa on ilmoitettu, että ehdokkaat saavat esittää yhden tai useamman alustavan hyödyntämisratkaisun niin teknisesti kuin myös ajallisesti ja määrällisesti. Hankekuvauksessa hankintarengas on myös varannut itselleen oikeuden rajata miltä tahansa osin tarjouskilpailun kohdetta, mukaan lukien hankintakausi ja hyödynnettävän jätteen määrät, tai ehtoja hankintamenettelyn aikana.

Hankintarengas on alustavalla tarjouspyynnöllä pyytänyt alustavia tarjouksia syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämisestä 1−3 vuoden hankintakaudelle vuosille 2015–2017 ja vuodesta 2018 alkaville 2–10 tai 15–25 vuotta kestäville hankintakausille. Kahden ensiksi mainitun kauden osalta hyödynnettävä jätemäärä on alustavan tarjouspyynnön ollut 10.000−50.000 tonnia vuodessa ja viimeksi mainitun kauden osalta 80.000−150.000 tonnia vuodessa. Nyt esillä olevassa asiassa on kyse vuonna 2018 alkavasta hankintakaudesta, jonka osalta hankintarengas on lopullisella tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia 15–25 vuoden hankintakaudelle ja 130.000−140.000 tonnin jätemäärälle.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittujen hankintakausien yhteenlaskettu kesto on ollut hankintailmoituksessa ja hankekuvauksessa todetun mukainen. Hankintakausien alkamis- ja päättymisajankohdat ovat sisältyneet hankintailmoituksessa mainittuun ajanjaksoon. Vuonna 2018 alkavan hankintakauden osalta markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei hankintailmoituksessa ole sitovasti todettu hankintakauden alkavan jo vuonna 2015, vaan se voi alkaa myöhemminkin. Myös hyödynnettävien jätteiden määrät eri hankintakausille ovat olleet hankintailmoituksessa todettujen vähimmäis- ja enimmäismäärien puitteissa. Hankintarengas on lisäksi varannut mahdollisuuden hankintakausien tarkistamiseen lopullisessa tarjouspyynnössä.

Vaikka hankintailmoituksen mukaan myös osatarjoukset ovat olleet sallittuja ja tarjoukset ovat voineet koskea kaikkia hankinnan osia, alustavassa tarjouspyynnössä, jossa hankinta on edellä todetulla tavalla jaettu kahteen hankintakauteen, hankintarengas on kuitenkin ilmoittanut, että osatarjoukset eivät ole mahdollisia, vaan että tarjoajan on tarjottava koko hankintarenkaan yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelua. Potentiaaliset tarjoajat ovat voineet hankintailmoituksen perusteella ottaa huomioon, että kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavassa hankinnassa hankintakausi sekä hyödynnettävät jätemäärät voivat muuttua hankintailmoituksessa todettujen rajojen puitteissa. Tästä huolimatta markkinaoikeus katsoo, että hankinnan jakaminen kahteen kauteen siten, että jälkimmäisestä kaudesta on muodostunut 15–25 vuoden pituinen 130.000–140.000 tonnin jätemäärän käsittävä hankinta, jonka osalta ei ole ollut lainkaan mahdollista tehdä osatarjouksia, on merkinnyt potentiaalisten tarjoajien näkökulmasta hankinnan yleisen laajuuden ja sitä kautta myös sen tosiasiallisen toteuttamisen edellyttämän resurssitarpeen merkittävää muuttumista. Tämän tiedon ilmoittaminen jo hankintailmoituksessa olisi ollut omiaan mahdollistamaan sen, että hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Hankintarengas on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jakaessaan hankinnan kahteen hankintakauteen ja ilmoittaessaan että osatarjoukset eivät ole mahdollisia.

Asiassa on vielä arvioitava sitä, olisiko Porin Jätehuolto -liikelaitoksen ilmoittaminen hankintailmoituksessa hankintaviranomaisena, jonka puolesta hankinta tehdään, mahdollistanut sen, että hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.

Hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ei ole ilmoitettu Porin Jätehuolto -liikelaitosta tai Porin kaupunkia hankintarenkaan jäsenenä. Hankekuvauksessa on todettu, että hankintarenkaaseen voi ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista liittyä muita lounaisen Suomen jätelaitoksia tai kuntia ja että hankintarengas on kyseisenä aikana neuvotellut näiden jätelaitosten ja kuntien liittymisestä hankintarenkaaseen.

Hankintailmoituksen ja hankekuvauksen mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Alustavasti ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet seuraavat: "Yksikköhinta (euroa/tonni) sekä tilaajalle aiheutuvat kustannukset, kuten kuljetuskustannukset" 80 prosentin painoarvolla ja "Laatu- ja ympäristönäkökohdat, kuten hyödyntämislaitoksen päästöt, hyötysuhde, energiatehokkuus ja kierrätysaste" 20 prosentin painoarvolla. Hankekuvauksessa on ilmoitettu, että vertailuperusteita voidaan täsmentää lopullisessa tarjouspyynnössä, mikäli tämä on perusteltua erityisesti johtuen esitetyistä hyödyntämisratkaisuista.

Hankintarenkaan 23.10.2014 päivätyn hankintapäätösesityksen mukaan hyödynnettävän jätteen määrä on 130.000−140.000 tonnia vuodessa, mistä Porin kaupungin osuus on 9,5 prosenttia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen ja hankekuvauksen perusteella mahdollisille tarjoajille ei ole vielä voinut olla tarkasti selvää, millä tavoin kuljetuskustannukset otetaan huomioon tarjousvertailussa. Yksikköhintaa ja kustannuksia koskevan vertailuperusteen painoarvo on joka tapauksessa ollut varsin suuri ja ehdokkaille on ollut selvää, että kuljetuskustannukset vaikuttavat tarjousvertailussa annettuihin pisteisiin. Hankekuvauksessa ilmoitettu tieto siitä, että hankintarenkaaseen voi ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista liittyä muita lounaisen Suomen jätelaitoksia tai kuntia, ei ole ollut riittävän täsmällinen, jotta potentiaaliset tarjoajat olisivat sen perusteella voineet arvioida, onko niiden kannattavaa osallistua hankintamenettelyyn.

Ottaen edellä todetun lisäksi huomioon Porin kaupungin osuuden hyödynnettävän jätteen määrästä sekä sen, että hankintailmoituksen ja hankekuvauksen perusteella osatarjoukset ovat olleet mahdollisia eikä ehdokkaiden tiedossa ole vielä osallistumishakemusvaiheessa ollut hankinnan eriyttäminen eri hankintakausille eikä se, minkä pituisena ja laajuisena hankinta on lopulta päätetty toteuttaa, tieto Porin kaupungin liittymisestä hankintaan olisi mahdollistanut sen, että hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankinnassa on menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei ilmoitetun mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteina olevat päätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Koska muutoksenhaun kohteina olevien päätösten osalta on menetelty hankintasäännösten vastaisesti jo tarjouskilpailua järjestettäessä, virheellinen hankintamenettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Loimi Hämeen Jätehuolto Oy, Porin kaupunki, Rauman Seudun Jätehuoltolaitos, Rouskis Oy ja Turun seudun jätehuolto Oy aikovat edelleen toteuttaa syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämistä koskevan hankinnan julkisena hankintana, niiden on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksiköiden muodostama hankintarengas ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Loimi Hämeen Jätehuolto Oy:n toimitusjohtajan päätöksen 27.5.2014 ja hallituksen päätöksen 27.10.2014 § 3, Porin Jätehuolto -liikelaitoksen johtokunnan päätöksen 20.5.2014 § 23 ja Porin kaupungin teknisen lautakunnan päätöksen 28.10.2014 § 375, Rauman Seudun Jätehuoltolaitoksen johtokunnan päätökset 14.5.2014 § 14 ja 29.10.2014 § 35, Rouskis Oy:n toimitusjohtajan päätöksen 27.5.2014 ja hallituksen päätöksen 29.10.2014 § 6 sekä Turun seudun jätehuolto Oy:n toimitusjohtajan päätökset 27.5.2014 ja 24.11.2014.

Markkinaoikeus kieltää Loimi Hämeen Jätehuolto Oy:tä, Porin kaupunkia, Rauman Seudun Jätehuoltolaitosta, Rouskis Oy:tä ja Turun seudun jätehuolto Oy:tä tekemästä hankintasopimuksia sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt kullekin erikseen asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Loimi Hämeen Jätehuolto Oy:n, Porin kaupungin, Rauman Seudun Jätehuoltolaitoksen, Rouskis Oy:n ja Turun seudun jätehuolto Oy:n korvaamaan Salon Hyötykäyttö Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan ja Ekokem Oyj:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.
HUOMAA
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 31.3.2017 taltionumero 1512.