MAO:810/15

ASIAN TAUSTA

Joensuun seudun hankintatoimi (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.5.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta verensokerimittareiden testiliuskojen ja kasettien hankinnasta mittareineen ja aloituspakkauksineen ajalle 1.10.2014–30.9.2017 ja optiokaudelle 1.10.2017–30.9.2018.

Joensuun seudun hankintatoimen hankintapäällikkö on 21.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella valinnut Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjoukset positioon 1 verensokerimittarin testiliuska, liuskaan soveltuvat mittarit (2–3 kappaletta) ja aloituspakkaus.

Joensuun seudun hankintatoimen hankintapäällikkö on 28.8.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella valinnut positioon 1 Abbott Oy:n, Bayer Oy:n ja Roche Diagnostics Oy:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.100.000–3.500.000 euroa.

Hankintaa ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Bayer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen position 1 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.827,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön hankintaoikaisupäätös on muuttanut valittajan oikeusasemaa aiempaan päätökseen verrattuna. Alkuperäisessä hankintapäätöksessä toimittajiksi positioon 1 on valittu Abbott Oy ja valittaja, hankintaoikaisupäätöksessä toimittajaksi on valittu edellä mainittujen lisäksi Roche Diagnostics Oy. Valituksen jättämiselle varattu määräaika on alkanut kulua vasta 28.8.2014 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen samana päivänä tapahtuneesta tiedoksisaannista. Valitus on näin ollen saapunut ajoissa.

Abbott Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että testausvälineiden tarkkuusvaatimukset tulee olla testattu ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaisesti riippumattomassa EU-alueen laboratoriossa. Lisäksi on vaadittu, että 95 prosenttia tuloksista tulee olla

+/- 15 prosentin sisällä vertailumenetelmään verrattuna ja että testausvälineiden tarkkuus on testattu vähintään kolmella liuskaerällä. Liuskaerien välinen ero on tarjouspyynnön mukaan saanut olla korkeintaan +/-5 prosenttia. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että tarjoukseen liitetään todistus puolueettoman laboratorion tekemästä testistä ja testin tuloksista.

Abbott Oy:n tarjouksen liitteenä ovat olleet tiedostot "Validointitulokset Keski-Suomi" ja "SKUP". Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin testaus on hankintayksiköltä saadun tiedon mukaan tehty kahdella liuskaerällä. Hankinnan ehdottoman tarkkuusvaatimuksen ja ISO 15197:2013 -standardin mukaan testaus on kuitenkin suoritettava kolmella liuskaerällä. Kysymyksessä oleva testaus ei ole osoittanut tarkkuusvaatimuksen täyttymistä.

Abbott Oy:n SKUP 2010/89 -raportti Freestyle Lite -mittarista ja-liuskasta osoittaa, että tutkimus on tehty pelkästään terveydenhuollon ammattilaisten toimesta ja ISO 15197:2003 -kriteerien mukaan. Näin ollen potilastestaus on puuttunut kokonaan. Kyseistä SKUP -raporttia ei siis ole tehty ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaan, eikä se siten täytä hankintayksikön mittareille asettamaa ehdotonta tarkkuusvaatimusta.

Abbott Oy:n tarjouksen liitteissä ei ole ollut kysymys sellaisesta yleisluontoisesta materiaalista, josta ilmeneviä tietoja tai puutteellisuuksia hankintayksiköllä ei olisi velvollisuutta ottaa huomioon. Abbott Oy on liittänyt ne tarjoukseensa osoittaakseen tarjouspyynnön vaatimusten täyttyvän.

Testausvälineiden tarkkuusvaatimuksessa on kysymys tarjouspyynnön ehdottomasta vaatimuksesta, jonka täyttymistä arvioidaan niiden tietojen perusteella, joita tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan ja sen liitteissä. Jos tarjottava tuote ei täytä tarjouspyynnön vaatimusta, tarjous tulee sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa, että sen tarjoamat tuotteet täyttävät tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset.

Vastine

Vaatimukset

Joensuun seudun hankintatoimi on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaaman sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on saapunut myöhässä. Hankintayksikön tekemä hankintaoikaisupäätös ei ole heikentänyt valittajan oikeusasemaa. Tästä johtuen valittajan muutoksenhakuajan laskenta on lähtenyt liikkeelle alkuperäisestä 21.8.2014 tehdystä hankintapäätöksestä. Mikäli valittaja olisi halunnut valittaa Abbott Oy:n valinnasta, sen olisi tullut toimittaa valitus markkinaoikeuteen 4.9.2014. Nyt valitus on saapunut 11.9.2014.

Tarjouspyynnössä oli määritelty, että muutoksenhaun kohteena olevassa positiossa valitaan kolme toimittajaa. Alkuperäisessä hankintapäätöksessä on valittu kolme tarjousta, mutta vain kaksi toimittajaa. Tästä johtuen hankintaoikaisulla on oikaistu päätöstä siten, että valituksi tuli myös kyseisessä positiossa kolmanneksi sijoittunut Roche Diagnostics Oy kahdella tasapisteissä olleella tarjouksellaan. Hankintaoikaisussa ei muutettu hankintapäätöstä muilta osin.

Hankintaoikaisupäätös ei ole heikentänyt alkuperäisessä päätöksessä valittujen toimittajien asemaa, koska tilaajat tulevat tekemään tilaukset suoraan valituilta toimittajilta ottaen huomioon kokonaistaloudellinen edullisuus sekä tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen yksilölliset tarpeet huomioiden. Tilaushetkellä kokonaistaloudellisuuden arvioinnissa otetaan huomioon myös toiseksi tulleen valittajan molemmat valitut tarjoukset, eikä pelkästään yhtä.

Valittaja ei ole ilmoittanut hankintayksikölle valituksestaan markkinaoikeudelle hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ennen valituksen jättämistä.

Abbott Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella tarjoaja sitoutuu tarjouksellaan toimittamaan tarjouspyynnössä vaaditun mukaisia tuotteita. Tarjoajalla ei tarvitse myöskään olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytetyn hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä vaatimuksilla sopimuskauden alkaessa.

Uusi ISO 15197:2013 -standardi on tullut voimaan 14.5.2013. Standardissa on 36 kuukauden siirtymäaika. Tästä johtuen testausraportin saaminen on voinut olla tarjoajille haasteellista tässä vaiheessa.

Huolimatta siitä, että tarjoajat ovat tarjouksellaan sitoutuneet toimittamaan tarjouspyynnön vaatimukset täyttäviä tuotteita, on hankintayksikkö lähettänyt tarjoajille täsmennyspyynnön, jossa on kysytty, onko tarjotun testausvälineiden tarkkuusvaatimukset testattu ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaisesti riippumattomassa EU-alueen laboratoriossa. Tähän täsmennyspyyntöön Abbott Oy on vastannut yksiselitteisesti kyllä. Tämäkin on vahvistanut hankintayksikön luottamusta Abbott Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen, eikä hankintayksiköllä ollut syytä epäillä muuta. Samassa yhteydessä tarjoaja on toimittanut useita lisäselvityksiä. Lisäksi Abbott Oy on käynyt esittämässä hankintayksikölle puolueettoman tutkimuslaitoksen tekemän raportin standardin mukaisesta potilastestauksesta ja siitä, että standardissa asetetut vaatimukset täyttyvät.

Abbott Oy:n tarjouksen liitteenä ovat olleet tiedostot "Validointitulokset Keski-Suomi" ja "SKUP". Hankintayksikölle on esitetty täsmennyspyynnön yhteydessä muun ohella Huslabin 2.5.2011 hyväksytty testausraportti. Tämä osoittaa selvästi, että tarjotun mittarin ja liuskan tarkkuus on 99,6 prosenttia, eli se täyttää tarjouspyynnön vaatimukset selvästi. Kyseisessä raportissa potilastestaus on tehty neljällä liuskaerällä. Kyseinen raportti on ilmoitettu salaiseksi, joten tästä johtuen hankintayksikkö ei ole voinut toimittaa kyseistä raporttia valittajalle. Kyseessä on tältä osin ollut tarjouksen täsmentäminen. Täsmentämisen tarkoituksena ei ole ollut saattaa tarjousta hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön mukaiseksi.

Kuultavien lausunnot

Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.083,75 eurolla viivästyskorkoineen. Valitus on jätettävä tutkimatta, koska se on saapunut myöhässä. Abbott Oy:n tarjous ei ollut tarjouspyynnön vastainen, vaan sen tuotteet on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja tämä on myös osoitettu hankintayksikölle sen edellyttämällä tavalla.

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.127,50 eurolla viivästyskorkoineen. Valitus on jätettävä tutkimatta, koska se on liian myöhään toimitettu ja koska se on kohdennettu asiallisesti väärään ratkaisuun. Joka tapauksessa hankintayksikkö on tutkinut tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden lain edellyttämällä tavalla. Mikäli hankintamenettely kuitenkin todetaan tässä suhteessa virheelliseksi, olisi tällainen virhe korjattavissa tekemällä uusi tarjousvertailu. Missään tapauksessa tarvetta uudelle tarjouskilpailulle ei ole, sillä puitejärjestelyyn voidaan valita alle kolme toimittajaa, jos hyväksyttäviä tarjouksia on vähemmän kuin kolme.

Vastaselitys ja valittajan lisäkirjelmä

Valittajan mukaan valitus on jätetty määräajassa. Tarjoajan asemaan on vaikutusta sillä, onko puitejärjestelyssä mukana kaksi vai kolme toimittajaa. Hankintaoikaisupäätöksellä on muutettu tarjoajan asemaa tarjouskilpailussa suhteessa muihin tarjoajiin, millä on merkitystä valitusintressin arvioinnissa.

Hankintaoikaisupäätöksessä on kysymys kokonaan uudesta hankintapäätöksestä. Hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää toteuteta 21.8.2014 tehdyn hankintapäätöksen perusteella.

Valituksessa viitatussa SKUP 2010/89 -testauksessa on ainoastaan määritelty, miten suuri osa tuloksista sijoittuu ehdottomassa vaatimuksessa erikseen todetun virhemarginaalin +/- 20 prosenttia sisälle vertailumenetelmään verrattuna. Testauksesta ei lainkaan löydy tietoa siitä, miten suuri osa tuloksista sijoittuu ehdottomassa vaatimuksessa erikseen todetun +/- 15 prosentin sisälle. Kyseinen testi ei siis täytä ISO 15297:2013 -standardin vaatimuksia myöskään tämän tarjouspyynnön ehdottomassa vaatimuksessa erikseen todetun kohdan osalta.

Markkinaoikeuden pyytämä lisäselvitys

Hankintayksikkö on 13.8.2015 antamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että hankintayksikkö on käyttänyt oikeuttaan tarkentaa jo annetun tarjouksen yksityiskohtia kyseessä olevan ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten täyttymiseen liittyen ja lähettänyt tarjoajille täsmennyspyynnöt. Täsmennyspyyntöihin hankintayksikkö on saanut tarjoajilta yksiselitteiset KYLLÄ-vastaukset, jotka ovat vahvistaneet hankintayksikön luottamusta siihen, että tarjotut tuotteet täyttävät tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja että ne on testattu ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaisesti.

Bayer Oy on 11.9.2015 antamassaan lisäselvityksessä todennut, että sen tarjoukseen liitetyn SKUP 2012/94 -raportin mukainen testaus on tehty vuonna 2012, jolloin uutta ISO 15197:2013 -standardia ei ollut vielä julkaistu. Tällöin ei luonnollisestikaan ollut tarkkaa tietoa siitä, mitkä uuden standardin tarkkuusvaatimukset tulevat olemaan tai mikä potilasmäärä tullaan vaatimaan potilaiden itse tekemässä testauksessa. Silti SKUP on kaiketi taustatietoihinsa perustuen ennakoinut tulevaa ISO -standardia tekemällä testauksen kolmella eri liuskaerällä ja ottanut mukaan myös diabeetikoiden mittaukset aivan kuten ISO 15197:2013 -standardi myöhemmin on tullut edellyttämään. Bayer Oy:n tarjouksiin on liitetty SKUP 2012/94 -raportti, joka on osoittanut, että tarjottu tuote on täyttänyt ISO 15197:2013 -standardin olennaiset elementit ja tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset.

Hankintayksikkö on 23.9.2015 antamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että tarjousten täsmennyspyyntö on katsottu tarpeelliseksi lähettää Abbott Oy:lle ja Bayer Oy:lle. Roche Diagnostics Oy:lle ei ole katsottu tarpeelliseksi lähettää täsmennyspyyntöä, koska sen tarjouksesta ISO 15197:2013 -standardin täyttyminen on tullut yksiselitteisesti esille.

Bayer Oy on 25.9.2015 antamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että SKUP 2012/94 -testiraportti on tehty ISO 15197:2003 -standardiin perustuen. Ennakkotietoa uuden standardin vaatimuksista oli tiedossa, kun raportin testejä suoritettiin. SKUP on suorittanut lisätestejä, joilla ennakoitiin tulevaa uutta standardia. Bayer Oy:n tarjousten mukana tarjouslomakkeiden kohdassa "POS. 1, Ryhmän yleiset kriteerit" on ollut ladattuna dokumentteja, joista on ilmennyt ISO 15197:2013 -standardin täyttyminen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on hankintalain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen. Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 56) mukaan määräajat muutoksenhaulle markkinaoikeuteen ja hankintaoikaisun tekemiseksi hankintayksikölle ovat erillisiä. Näin ollen siinä tilanteessa, että oikaisuvaatimus hylätään, ehdokkaalla tai tarjoajalla ei ole uuteen hankintapäätökseen perustuvaa määräaikaa valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen, jos valitusta ei ole tehty ensi vaiheen hankintapäätöksestä. Jos päätös hankintaoikaisun seurauksena muuttuu, uuteen päätökseen liittyy mahdollisuus saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi tuossa vaiheessa. Valittajakohtaisesti tarkasteltuna ratkaiseva määräaika muutoksenhaun käytölle alkaa siitä ensimmäisestä päätöksestä, jolla on valittajan oikeusasemaan tässä laissa tarkoitettu vaikutus. Hankintaoikaisun tekemisellä tuota määräaikaa ei voida pidentää.

Hankintayksikkö on tehnyt 21.8.2014 hankintapäätöksen, jossa on muun ohella valittu muutoksenhaun kohteena olevaan positioon 1 Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjoukset. Kyseessä olevassa hankintapäätöksessä on muun ohella mainittu, että position 1 osalta puitejärjestelyssä "tilaajat tulevat tekemään tilaukset suoraan valituilta toimittajilta ottaen huomioon kokonaistaloudellinen edullisuus sekä tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen yksilölliset tarpeet huomioiden".

Hankintayksikkö on tämän jälkeen 28.8.2014 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen. Päätöksen perustelujen mukaan kyse on ollut hankintayksikön itseoikaisusta. Perustelujen mukaan oikaisupäätös on tehty, koska alkuperäisessä hankintapäätöksessä valinta on positiossa 1 kohdistunut kolmeen tarjoukseen mutta vain kahteen toimittajaan. Perusteluissa todetun mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että kyseisessä positiossa valittaisiin kolme toimittajaa. Näin ollen päätöstä on oikaistu siten, että positioon on valittu myös Roche Diagnostics Oy:n kaksi tarjousta, koska niillä on ollut sama pistemäärä.

Viimeksi mainitun päätöksen perusteluissa on vielä ilmoitettu, että valinta ei heikennä alkuperäisessä päätöksessä valittujen toimittajien asemaa, koska tilaajat tulevat tekemään tilaukset suoraan valituilta toimittajilta ottaen huomioon kokonaistaloudellinen edullisuus sekä tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen yksilölliset tarpeet huomioiden. Päätöksessä on vielä tuotu esiin, että tilaushetkellä otetaan huomioon myös toiseksi tulleen Bayer Oy:n molemmat valitut tarjoukset eikä pelkästään yhtä tarjousta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaoikaisupäätöksellä puitejärjestelyyn on valittu yksi uusi tarjoaja. Hankintaoikaisupäätöksellä on siten muutettu alkuperäistä hankintapäätöstä. Edellä todetulla tavalla tilausten sopimuskaudella on ilmoitettu tapahtuvan paitsi kokonaistaloudellisen edullisuuden myös tuotteen soveltuvuuden käyttötarkoitukseen huomioon ottaen. Todetun perusteella ei voida pitää poissuljettuna, ettei hankintaoikaisupäätöksellä olisi vaikutusta valittajan oikeusasemaan, vaikka se onkin sijoittunut kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa hankintaoikaisupäätöksellä valitun tarjoajan edelle. Siten valittajalla on ollut uuteen hankintapäätöksen perustuva määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen, vaikka valitusta ei ole tehty ensi vaiheen päätöksestä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on lähettänyt 28.8.2014 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen oheisasiakirjoineen tiedoksi samana päivänä sähköisenä tiedoksiantona. Hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetty 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen on edellä lausutun perusteella päättynyt 11.9.2014. Koska valitus on saapunut markkinaoikeuteen 11.9.2014, sitä ei voi jättää myöhässä saapuneena tutkimatta.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan hankinta-asiaan muutosta hakevan on kirjallisesti ilmoitettava hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Mainitun pykälän esitöiden (HE 190/2009 vp s. 63) mukaan ilmoitusvelvoitteen noudattaminen ei ole hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytys eikä ilmoitusvelvoitteen laiminlyöntiä ole muutoinkaan erikseen sanktioitu. Siten valituksen tutkimisen kannalta asiassa ei ole merkitystä sillä, onko Bayer Oy ilmoittanut hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Pääasiaratkaisun perustelut

Tarjouspyyntö sekä tarjoukset ja niiden täsmennykset

Tarjouspyynnön mukaan hankinta on useamman toimittajan puitejärjestely siten, että positiossa 1 on kolme toimittajaa, joilta tilaukset tehdään suoraan "ottaen huomioon kokonaistaloudellinen edullisuus sekä tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen yksilölliset tarpeet huomioiden".

Tarjouspyynnössä on kohdassa 6 "Hankinnan kohteen kriteerit" esitetty seuraava vaatimus:

"Testausvälineiden tarkkuusvaatimukset tulee olla testattu ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaisesti riippumattomassa EU alueen laboratoriossa. 95 % tuloksista tulee olla ±15%:n sisällä vertailumenetelmään verrattuna. Testausvälineiden tarkkuus on testattu vähintään kolmella (3) liuskaerällä. Liuskaerien välinen ero saa olla korkeintaan ±5%. Todistus puolueettoman laboratorion (esim. SKUP, Scandinavian evaluation of laboratory equipment for primary healt care) tekemästä testistä ja testin tuloksista ladattava."

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on tullut ladata selvitys edellä mainitun vaatimuksen osalta. Tarjoukset on tullut toimittaa viimeistään 4.8.2014 kello 14.00.

Asiassa selvitetyn perusteella Abbott Oy on liittänyt tarjoukseensa kaksi selvitystä mainitun vaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi. Nämä ovat olleet "Report from an evaluation organised by SKUP" ja "Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin Laboratorioliikelaitoksen 10.12.2012 suorittama verensokerimittareiden validointi". Bayer Oy on puolestaan liittänyt tarjouksiinsa SKUP:n raportin "Report from the evaluation SKUP/2012/94" mainitun vaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi. Roche Diagnostics Oy:n tarjousten mukaan niihin on liitetty selvitys ISO 15197:2013 -standardin täyttymisestä.

Asiassa selvitetyn perusteella hankintayksikkö on tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen 11.8.2014 lähettänyt Abbott Oy:lle ja Bayer Oy:lle täsmennyspyynnöt. Niissä hankintayksikkö on todennut sekä Abbott Oy:n että Bayer Oy:n liittäneen tarjouksiinsa tiedostot, joista on hankintayksikön mukaan ilmennyt, että yritysten tarjoamat tuotteet on testattu ISO 15197:2003 -standardin mukaan. Hankintayksikkö on muun ohella kysynyt, onko tarjottujen testausvälineiden tarkkuusvaatimukset testattu ISO 15197:2013 -standardin vaatimusten mukaisesti riippumattomassa EU-alueen laboratoriossa ja pyytänyt toimittamaan todistuksen puolueettoman laboratorion tekemästä testistä ja testin tuloksista.

Selvityksen mukaan Abbott Oy on 12.8.2014 hankintayksikölle lähettämässään viestissä vastannut, että vaatimus täyttyy. Abbott Oy on toimittanut myös lisäselvitystä ja lisäksi 11.8.2014 lähettämässään viestissä pyytänyt ottamaan huomioon ISO 15197 -standardin siirtymäajan.

Selvityksen mukaan Bayer Oy on 11.8.2014 hankintayksikölle lähettämässään viestissä vastannut, että vaatimus täyttyy. Lisäksi viestin mukaan SKUP 2012/94 -raporttiin on keltaisella merkitty kohdat, joiden perusteella 95 prosenttia vastauksista on ollut ±15 prosentin sisällä vertailumenetelmään verrattuna.

Hankintamenettelyn arviointi

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan ainoastaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä.

Tarjouspyynnössä on selvästi asetettu hankinnan kohdetta koskeva vaatimus siitä, että tarjoukseen on tullut liittää edellä mainittu selvitys puolueettoman laboratorion tekemästä testistä ja testin tuloksista. Myöhemmin toimitetuilla selvityksillä tällaisen vaatimuksen täyttämisestä ei ole merkitystä Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa.

Markkinaoikeus toteaa myös, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Kuitenkin pelkästään se, että tarjoaja on tehnyt tarjouksen tai tarjoajan yleinen vakuutus ehtojen täyttämisestä, ei ole riittävä osoitus tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta, mikäli tarjousasiakirjojen perusteella on nähtävissä, että tarjottu tuote ei täytä asetettuja ehtoja.

Jo edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on täsmennyspyynnössään todennut, että Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjouksiinsa liittämät selvityksen ovat osoittaneet, että tarjotut tuotteet on testattu ISO 15197:2003 -standardin vaatimusten mukaisesti. Asiassa ei ole kuitenkaan väitetty eikä muutoinkaan ilmennyt, että kyseisistä selvityksistä olisi käynyt ilmi se, että kyseiset testit olisi suoritettu tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla ISO 15197:2013 -standardin mukaan. Täsmennyspyyntö on osoittanut, että hankintayksikkö on pitänyt tarjouksiin alun perin liitettyjä selvityksiä sellaisina, että ne eivät ole osoittaneet sen paremmin Abbott Oy:n kuin Bayer Oy:nkään tuotteiden olevan testattu tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla.

Bayer Oy on markkinaoikeudelle antamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että yhtiö on jo tarjoustensa liitteeksi ladannut asiakirjoja, jotka osoittavat sen tuotteen täyttävän ISO 15197:2013 -standardin vaatimukset. Markkinaoikeus toteaa, että ensimmäinen mainittu asiakirja "Accuracy Next Platform Poster_BGD-56490 Final Version.pdf" ei ole tarjouspyynnössä edellytetty puolueettoman laboratorion testi eikä asiakirjassa edes väitetä testattujen tuotteiden täyttävän ISO 15197:2013 -standardia. Tarjouksiin on lisäksi liitetty edellä mainittu SKUP:n raportti, jossa viitataan ainoastaan ISO 15197:2003 -standardiin eikä raportissa siten ole arvioitu sitä, täyttävätkö tuotteen ISO 15197:2013

-standardin vaatimukset vai ei. Markkinaoikeus katsoo, ettei standardin täyttymisen osoittamiseksi riittävänä voida pitää sitä, että jotkut testitulokset saattavat täyttää myös ISO 15197:2013 -standardin vaatimukset.

Tarjouspyynnössä vaadituissa selvityksissä on ollut kysymys hankinnan kohteesta ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavista seikoista. Koska tarjouspyynnössä on vaadittu edellä mainittuja selvityksiä tuotteiden ominaisuuksien testauksesta, eivätkä Abbott Oy ja Bayer Oy ole niitä tarjouksissaan toimittaneet, on hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjouksia tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintaa ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva 28.8.2014 tehty hankintaoikaisupäätös voidaan position 1 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää. Tässä tilanteessa ja kun otetaan huomioon myös edellä todettu Abbott Oy:n ja Bayer Oy:n tarjousten tarjouspyynnön vastaisuus, myös 21.8.2014 tehty hankintapäätös on kumottava vastaavilta osin.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely, asian lopputulos ja sekä Abbott Oy:n että Bayer Oy:n tarjousten tarjouspyynnön vastaisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että mainitut tahot joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen ei myöskään ole kohtuutonta, että Roche Diagnostics Oy ei saa oikeudenkäyntikulujaan korvatuksi vaatimallaan tavalla valittajalta.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Joensuun seudun hankintatoimen hankintapäällikön 28.8.2014 tekemän hankintaoikaisupäätöksen ja 21.8.2014 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin ne koskevat positiota 1. Markkinaoikeus kieltää Joensuun seudun hankintatoimea tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Bayer Oy:n, Joensuun seudun hankintatoimen, ja Abbott Oy:n sekä Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen ja Sami Myöhänen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 15.4.2016 taltionumero 1302.