MAO:800/15

BAKGRUNDEN

Ålands landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en upphandlingsannons begärt anbud på färjetrafik för rutten Långnäs–Galtby. Enligt anbudsförfrågan är avtalstiden 36 månader med en option att förlänga avtalstiden med 12 månader.

Ålands landkapsregering har 8.1.2015 med sitt upphandlingsbeslut nr 11 I2 antagit OÜ Nordic Jetlines anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 11 200 000 euro.

Marknadsdomstolen har 6.3.2015 beslutat förkasta Ålands landskapsregerings yrkande att tillåta verkställigheten av upphandlingsbeslutet.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

A har sökt ändring i upphandlingsbeslutet och yrkat att marknadsdomstolen ska ålägga den upphandlande enheten att ersätta hans rättegångskostnader med 1 748,50 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Färjetrafiken ska enligt anbudsförfrågan bedrivas med färjan M/S Viggen trots att den inte är dimensionerad för färjelägena i Sottunga, Husö, Kyrkogårdsby och Galtby. Den upphandlade enheten har trots sitt löfte i ett e-postmeddelande 25.11.2014 inte sänt ändringssökanden sina beräkningar om lönekostnaderna, vilka är av väsentlig betydelse för att ge ett anbud. Flera andra entreprenörer har haft tillgång till beräkningarna.

Bemötande

Yrkanden

Ålands landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen ska lämna besvären utan prövning och i andra hand förkasta besvären. Den upphandlade enheten har därtill yrkat att marknadsdomstolen ska ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 856,58 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har i upphandlingen förfarit öppet och med beaktande av proportionalitetskraven. Deltagarna i upphandlingsförfarandet har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.

Ändringssökanden kan inte anses vara part i ärendet. Ändringssökanden har varken lämnat in ett anbud eller försökt delta i upphandlingsförfarandet även om han har haft möjlighet att göra det. Eftersom ändringssökanden inte har framställt en begäran om uppgifter om lönekostnaderna på det sätt som föreskrivs i anbudsförfrågan, har den upphandlade enheten inte kunnat ge de begärda uppgifterna. Under anbudstiden fanns de uppgifter som ändringssökanden begärt publicerade sedan 13.11.2014 i enlighet med anbudsförfrågan.

Enligt anbudsförfrågan kan M/S Viggen ersätta M/S Gudingen eller M/S Skiftet, men det förutsätts inte att M/S Viggen ska ersätta någon av de två andra färjorna. Den upphandlande enheten har även friheten att bygga om färjefästena. Att M/S Viggen kan ersätta färjorna påverkar inte anbudsgivarens möjligheter att ge ett anbud enligt anbudsförfrågan.

Genmäle

A har anfört att den upphandlande enheten varken har behandlat eller svarat på hans skrivelse daterad 14.10.2014 och inte heller publicerat den i entreprenadförfrågan. Ändringssökanden har försökt delta i anbudstävlingen. En förutsättning är att M/S Viggen kan angöra i färjehamnarna, vilket den inte kan. Något svar på sin ovan nämnda skrivelse angående M/S Viggen har ändringssökanden inte erhållit.

En representant för den upphandlande enheten har kontaktat ändringssökanden och hållit ett möte med ändringssökanden 12.11.2014. Frågorna som behandlades på mötet har inte publicerats i entreprenadförfrågan.

Den upphandlande enhetens påstående om att M/S Viggen kan ersätta M/S Gudingen och M/S Skiftet är en efterhandskonstruktion. Ersättandet skulle kräva ombyggnad av färjefästena i Sottunga, Husö, Kyrkogårdsby och Galtby, vilket landskapsregeringen inte har råd med.

Övriga skrivelser

Ålands landskapsregering har anfört att As 14.10.2014 daterade skrivelse inte har besvarats eftersom A inte hade kontaktat den upphandlande enheten som anbudsgivare. Han har inte skickat någon fråga i enlighet med anbudsförfrågan. Han har aldrig lämnat anbud på någon linje och inte uppträtt som om han skulle ge anbud eller som om han skulle vara konsult för någon annan.

A har uppgett att entreprenadens villkor enligt hans dagboksanteckningar diskuterades ingående på mötet 12.11.2014. Diskussionen gällde även landskapets och entreprenörens ansvar samt tolkningen av oklara punkter i anbudsförfrågan.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämplig lag

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Om landskapslagens tillämpningsområde stadgas i dess 1 §, som ändrats genom landskapslag om ändring av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (2007/50). Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen är följande riksförfattningar med i denna lag angivna undantag tillämpliga i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsregeringen, under landskapsregeringen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i denna lag: 1) lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007) och 2) lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (FFS 349/2007). Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen är med avvikelse från vad som gäller i enlighet med de i 1 mom. angivna riksförfattningarna denna lag endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Av landskapsregeringens framställning till den ovan nämnda ändringen av landskapslagen (framställning nr 10/2006–2007) framgår att gemenskapens uppgraderade regelverk för offentlig upphandling föreslås genomföras i landskapet genom att rikets bestämmelser i huvudsak görs tillämpliga. Enligt framställningen (s. 11) ska rikets bestämmelser göras tillämpliga i landskapet, dock utan att rikets nationella tröskelvärden och därmed sammanhängande särskilda upphandlingsförfarande-bestämmelser blir tillämpliga i landskapet.

Upphandlingen som ändringsansökan gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EG) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Upphandlingen avser sjötransport (kategori 19) enligt bilaga II B till europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG. Enligt bestämmelsen i direktivets artikel 21 omfattas kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II B endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4, det vill säga bestämmelserna angående tekniska specifikationer och annonseringsskyldighet i vissa fall.

I lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) stadgas om de bestämmelser som tillämpas på tjänsteupphandling enligt lagens bilaga B, som motsvarar det ovan nämnda direktivets bilaga II B, på följande sätt.

Enligt 21 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas på tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B bestämmelserna i lagens del I "Gemensamma bestämmelser om principer och tillämpningsområde", del III "Nationella förfaranden" och del IV "Gemensamma bestämmelser om beslut om upphandling, tilldelning av upphandlingskontrakt och rättsmedel samt särskilda bestämmelser". På tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B tillämpas dessutom det som i 60 § sägs om anbudssökandes och anbudsgivares juridiska form, i 61 § om deltagande i anbudsförfarandet i grupp, i 63 § om onormalt låga anbud och i 64 § om beaktande av stöd som ges av den upphandlande enheten vid jämförelse av anbud. När tjänsteupphandlingar enligt bilaga B överstiger EU-tröskelvärden som anges i 16 § 1 mom. 1 eller 2 punkten, vilket är fallet i föreliggande upphandling, tillämpas dessutom enligt 21 § 3 mom. upphandlingslagen det som föreskrivs i 35 § om annonseringsskyldighet i efterhand och annonsering om direktupphandling, i 44–46 § om tekniska specifikationer, tekniska specifikationer som gäller miljöegenskaper och bevis som anbudsgivaren lägger fram, i 77 § om väntetid, i 78 § om undantag från bestämmelserna om väntetid och i 79 § om annonsering om direktupphandling och slutande av upphandlingskontrakt.

Av landskapslagen följer enligt ordalydelsen i dess 1 § 2 mom. att upphandlingslagen är tillämplig på upphandlingen som ändringsansökan gäller. Av detta följer att de i upphandlingslagens 21 § 2 och 3 mom. nämnda bestämmelserna blir tillämpliga.

Upphandlingsförfarandet

Ålands landskapsregering har begärt anbud på färjetrafik för rutten Långnäs–Galtby. Enligt anbudsförfrågan antas det anbud som har det lägsta totala priset för avtalstiden inklusive optionstiden. Av anbudsförfrågan framgår att landskapsregeringen kalkylerat med en högsta kostnad för driftsentreprenaden under hela avtals- och optionstiden.

Den upphandlande enheten har fått fem anbud av vilka fyra har befunnits svara mot anbudsförfrågan. Av dessa har OÜ Nordic Jetlines anbud med ett lägsta totala pris om 8 653 256 euro valts. Ändringssökanden A har inte gett ett anbud.

Ändringssökandens talerätt

Enligt 85 § 1 mom. upphandlingslagen kan ett ärende om upphandling föras till marknadsdomstolen av den som ärendet gäller genom anförande av besvär.

För att marknadsdomstolen ska kunna pröva besvär gällande offentlig upphandling förutsätts bland annat att ändringssökanden är part och har därav följande besvärsrätt i ärendet. Enligt upphandlingslagens förarbeten (RP 50/2006 rd s. 126 och 127) avses med part en person som har ett rättsligt intresse av att ett oriktigt upphandlingsförfarande korrigeras. I praktiken kan en part närmast vara en inom branschen verksam företagare som har eller skulle ha haft en möjlighet att få sitt anbud godkänt vid ett korrekt genomfört upphandlingsförfarande. Av förarbetena framgår vidare att även en företagare inom branschen som på grund av den upphandlande enhetens förfarande inte, trots intresse, har fått delta i ett anbudsförfarande, kan anses vara part. Så kan vara fallet om den upphandlande enheten helt har underlåtit att konkurrensutsätta upphandlingen eller har underlåtit att ge ut anbudsförfrågan.

Av EU-domstolens rättspraxis följer att även ett företag som inte har gett något anbud i vissa falla ska ha rätt att söka ändring. Så är fallet då till exempel anbudsförfrågan innehållit specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses. Enligt EU-domstolen kan företaget då söka ändring i dessa specifikationer direkt, även innan det berörda offentliga upphandlingsförfarandet avslutas. Det förutsätts således inte att ett företag som åberopar diskriminerande klausuler i anbudshandlingarna ska avge ett anbud för att kunna utnyttja sin rätt att söka ändring av sagda specifikationer (se dom Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93 punkterna 28 och 29).

Enligt högsta förvaltningsdomstolens årsboksavgörande 2014:129 har en ändringssökande, som inte har deltagit i anbudstävlingen, under vissa förutsättningar ansetts ha besvärsrätt. Så var fallet då ändringssökanden åberopade diskriminerande krav i anbudsförfrågan och då de orsaker ändringssökanden åberopat för att inte ha lämnat in ett anbud inte var uppenbart ogrundade eller betydelselösa.

Som ovan konstaterats har ändringssökanden A inte gett ett anbud. A har hänvisat till två omständigheter vilka gjort det omöjligt att delta i anbudsförfarandet: dels att anbudsförfrågan förutsatte att färjetrafiken ska bedrivas med M/S Viggen trots att färjan inte kan angöra färjehamnarna och dels att den upphandlande enheten inte gett honom sådan information som han begärt och som skulle ha varit av betydelse för lämnande av anbud.

Med anledning av de omständigheter A åberopat konstaterar marknadsdomstolen följande.

Av anbudsförfrågans punkt 2. "Föremål för upphandlingen" framgår bland annat följande: "Entreprenaden utgör en driftsentreprenad, där Beställaren tillhandahåller två färjor M/S Gudingen och M/S Skiftet fram till och med den 31.12.2017. Därefter kan Beställaren byta ut M/S Gudingen eller M/S Skiftet mot (M/S Knipan eller M/S Viggen) för vilka Entreprenören ansvarar för bemanningen samt löpande driftskostnader (förutom bränslekostnader)."

Den upphandlande enheten har prövningsrätt då den bestämmer föremålet för upphandlingen. Inom ramen för sin prövningsrätt har den upphandlande enheten kunnat bestämma vilka färjor som ställs till förfogande för bedrivandet av färjetrafiken. Ändringssökanden har inte ens påstått att anbudsförfrågan skulle ha varit diskriminerande till den del det i anbudsförfrågan angetts att färjetrafiken kan bedrivas med M/S Viggen.

Av anbudsförfrågans punkt 3.5 "Oklarheter avseende anbudsförfrågan samt kompletteringar av anbudsförfrågan" framgår bland annat att alla förfrågningar som rör anbudsförfrågan ska skickas per e-post till kontaktpersonen för upphandlingen och att alla frågor och svar som gäller anbudshandlingarna publiceras på en särskild webbplats. Vidare framhålls att det är viktigt att kontakta Beställaren på ovan nämnda e-postadress på ett så tidigt stadium som möjligt om anbudsgivaren upplever ett krav i anbudsförfrågan som otydligt, orimligt, onormalt kostnadsdrivande eller konkurrensbegränsande i något avseende. Därtill meddelas att eventuella frågor ska ställas senast 14.11.2014 samt att svaren och andra kompletterande upplysningar lämnas kontinuerligt dock senast 21.11.2014. I anbudsförfrågans punkt 2.3 har en bestämd kontaktperson för upphandlingen samt dennes kontaktuppgifter angetts.

Ändringssökanden har åberopat ett brev som han 14.10.2014 skickat den upphandlande enheten och ett e-postmeddelande, som skickats honom 25.11.2014. I det sistnämnda har personen som skickat meddelandet uppgett sig "plocka fram" den information som ändringssökanden begärt dagen innan. Därtill har ändringssökanden hänvisat till ett möte han uppgett att har hållits 12.11.2014.

Ändringssökanden har riktat sin 14.10.2013 daterade skrivelse till en annan person än den som i anbudsförfrågans punkt 2.3 angetts som kontaktperson för upphandlingen. Enligt utredningen i ärendet har ändringssökanden inte heller vid mötet 12.11.2014 eller genom sitt e-postmeddelande 25.11.2014 varit i kontakt med denna kontaktperson. Ändringssökanden har inte ens har påstått att han skulle ha kontaktat den upphandlande enheten på det sätt som angetts i anbudsförfrågan. Ändringssökanden har inte heller hävdat att de ovan nämnda kraven i anbudsförfrågan varit diskriminerande.

Marknadsdomstolen finner att de orsaker ändringssökanden åberopat för att inte ha lämnat in ett anbud inte har utgjort hinder för deltagande i anbudsförfarandet. Eftersom ändringssökanden inte gett ett anbud, kan han inte anses ha en i 85 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd partsställning i detta ärende. Besvären bör således lämnas utan prövning.

Vid denna utgång av ärendet saknar frågan om huruvida ändringssökanden kan anses vara en inom branschen verksam företagare betydelse.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska A själv svara för sina rättegångskostnader. Däremot är det oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle svara för sina rättegångskostnader. A ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som marknadsdomstolen finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen lämnar besvären utan prövning och förkastar As yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

Marknadsdomstolen ålägger A att ersätta Ålands landskapsregerings rättegångskostnader med 856,58 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Riitta Hämäläinen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.