MAO:790/15

ASIAN TAUSTA

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab (jäljempänä myös Turku Energia) on pyytänyt 15.5.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä (dnro 123/2014) tarjouksia kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen uudisrakennus-, perusparannus- ja korjaustöihin liittyvistä putkiasennustöistä Turku Energian hallitsemien jakeluverkkojen alueilla ajalle 1.6.2014–31.5.2016.

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab on 12.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut A:n ja KL-Team Oy:n tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina sekä valinnut Turun Asennus ja Luokkahitsarit Oy:n putkiasennusurakoitsijaksi.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.8.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

A ja KL-Team Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, palauttaa asian Turku Energialle uudelleen käsiteltäväksi, velvoittaa Turku Energian korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää Turku Energiaa panemasta täytäntöön virheellistä hankintapäätöstä.

Toissijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää Turku Energialle tehottomuusseuraamuksen tai määrää Turku Energian maksamaan A:lle hyvitysmaksuna 327.137 euroa ja KL-Team Oy:lle hyvitysmaksuna 373.270 euroa.

Vielä valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Turku Energian korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös on annettu valittajille tiedoksi 20.8.2014 päivätyllä kirjeellä, josta ei ole ilmennyt hankintapäätöksen perusteluja eikä siihen ole liitetty valitusosoitusta. Valitusaika ei näin ollen ole umpeutunut, ja valitus on siten tutkittava.

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen valittajille ei ole toimitettu perusteltua hankintapäätöstä, jonka perusteella tarjousvertailun oikeellisuus olisi voitu tarkistaa.

Hankinnassa on ollut kysymys EU-kynnysarvot ylittävästä palvelu- ja tavarahankinnasta. Tarjouspyynnössä tarkoitetut kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen putkityöt tarkoittavat kaukolämpöverkoston eri alueilla tapahtuvaa esieristettyjen putkien ja elementtien yhteen liittämistä hitsaamalla ja tähän liittyvien tarvikkeiden toimittamista sekä asennustyötä. Työhön ei ole sisältynyt maanrakennustöitä eikä putkielementtien toimittamista, pois lukien putkien yhteen liittämisessä tarvittavat osat. Koska Turku Energia ei ole tarjouspyynnössään sitoutunut mihinkään kokonaisuudeksi katsottavaan urakkaan tai sitoutunut tilaamaan tiettyä määrää työtä, kysymyksessä ei ole ollut teknisesti tai taloudellisesti kiinteästi määriteltävissä oleva kokonaisuus vaan palveluhankinta, jonka kohde riippuu tilaajan kulloisistakin päätöksistä.

Hankinta on joka tapauksessa ollut osa rakennusurakkakokonaisuutta, joka on koostunut nyt kyseessä olevan putkiasennushankinnan lisäksi erillisellä tarjouspyynnöllä kilpailutetusta maanrakennusurakasta. Näiden osien yhteenlaskettu arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalaissa rakennusurakoille säädetyn kynnysarvon.

Tarjouspyynnön mukaan valituilla putkiurakoitsijoilla on tullut olla palveluksessaan muun muassa luokkahitsaajan todistukset omaavat hitsaajat tai urakoitsijan on tullut antaa muunlainen varma näyttö ammattitaidostaan ja osaamisestaan vasta ennen työn aloittamista. Valittajien tarjouksia ei olisi tullut hylätä puuttuvien luokkahitsaustodistusten vuoksi. Tarjousten hylkäämisperusteena käytetty luokkahitsaajan todistusten toimittamatta jättäminen tarjousvaiheessa ei ole ollut tarjouspyynnön eikä hankintasäännösten mukainen peruste. Valittajat ovat pyynnöstä toimittaneet muuta selvitystä ammattitaidostaan.

Valittajien antamat tarjoukset ovat olleet halvimmat ja valittajilla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toteuttajiksi virheettömässä menettelyssä. Vaadittu hyvitysmaksun määrä on kummankin valittajan osalta 20 prosenttia valittajien tarjousten arvosta.

Vastine

Vaatimukset

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Turku Energia on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.305,71 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnassa on ollut kysymys erityisalojen hankintalain liitteen C mukaisesta putkijohtojen verkostojen rakentamista, perusparannusta ja korjausta koskevasta itsenäisestä rakennusurakasta. Hankinnassa ei ole ollut kysymys tietyn ennalta tiedossa olevan verkon linjaosuuden uudisrakentaminen. Putkiasennustöiden hankinta on liittynyt osana hankkeeseen, jossa uudisrakennetaan, perusparannetaan ja korjataan kaukolämpö- ja kaukokylmälinjaa. Tarjouspyynnöllä on pyritty varautumaan putkiverkoston orgaaniseen kasvuun, mikä edellyttää linjan ja liittymien uudisrakentamista ja tässä samassa yhteydessä rakennettavaa, kulloisenkin tarpeen vaatimaa linjan perusparannusta ja mahdollista vikatapausten korjaamista. Tarjouspyyntöhetkellä ei ole ollut varmaa tietoa urakka-aikana toteutuvista määristä. Putkiasennustöiden pääasiallinen kohde on ollut rakennustyö ja laajemman vaatimusten mukaisen rakennusurakan toteuttaminen. Hankinta on osa yhtä, käytännössä samaa Turku Energian hallitsemaa taloudellista ja teknistä kokonaisuutta.

Turku Energia on samanaikaisesti putkiasennusurakan kanssa pyytänyt tarjouksia eri tarjouspyynnöllä myös maanrakennusurakasta hankintayksikön hallitseman jakeluverkon vastaavalle alueelle. Putkiasennus- ja maanrakennusurakkaa ei ole arvioitu yhtenä kokonaisuutena hankintaa valmisteltaessa. Putkiasennusurakka on tarjouspyynnön mukaan ollut sopimusoikeudellisesti alisteinen urakka maanrakennusurakalle.

Turku Energia on hankintaa valmistellessaan arvioinut putkiasennusurakan alittavan rakennusurakoille asetetun EU-kynnysarvon. Hankinnan ennakoidun arvon laskeminen on perustunut Turku Energian edellisten vuosien toteutumien mukaan arvioituihin työmääriin ja sopimuskumppanien hintoihin.

Hankintamenettelyä aloitettaessa putkiasennusurakan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi on arvioitu 1.450.000 euroa, joka on perustunut vastaavien urakoiden aikaisempaan toteumaan.

Turku Energian vastuulle on kuulunut hankkia uudisrakennettavan ja perusparannettavan verkon linjan putkimateriaali siltä osin kuin se ei tarjouspyynnön mukaan ole kuulunut putkiurakoitsijalle ja luovuttaa putkimateriaali kulloistenkin toteutuspäätösten edellyttämässä laajuudessa Turku Energian varastosta maanrakennusurakoitsijalle eikä putkiasennusurakoitsijalle. Maanrakennusurakoitsijan tehtävänä on ollut kuljettaa putkielementit hankintayksikön varastosta maanrakennusurakoitsijan tekemään kaivantoon. Nämä putket putkiurakoitsijan kuuluu liittää tarjottujen työyksiköiden mukaan yhteen.

Putkiasennusurakassa tarvittavia materiaaleja ei ole voitu kilpailuttaa samalla kertaa, koska määristä ei ole ollut etukäteen tietoa, eivätkä putkien toimittajat anna sitovia hintoja pitkälle sopimuskaudelle teräksen maailmanmarkkinahinnan vaihtelun vuoksi. Putkiasennusurakan tarjoajien on tullut sisällyttää tarjouksiinsa urakan materiaalihankinnat, muun ohella kaikki teräsputkimateriaalit ja jatkoliitosten kutistemateriaalit sekä suunnitelmissa urakoitsijan hankittavaksi merkityt pätkät tai kokonaiset elementit.

Jos putkiasennus- ja maanrakennusurakka vastoin Turku Energian käsitystä katsotaan olleen yksi taloudellinen kokonaisuus ja siten yksi rakennusurakka, mainitun kokonaisuuden yhteenlaskettu arvo on edellisten sopimuskausien toteutuneiden rakennuskustannusten perusteella arvioitu jäävän alle rakennusurakalle asetetun EU-kynnysarvon. Hankintaan ei ole kuulunut muita osia kuin mainittu putkirakennusurakka ja maanrakennusurakka. Hankintakokonaisuuteen kuuluvan putkimateriaalin hankintahintaa sopimuskaudella ei ole voitu hankintaa suunniteltaessa arvioida.

Keväällä 2014 valituksen kohteena olevaa hankintaa aloitettaessa on ollut tiedossa putki- ja maanrakennusurakoitsijoiden laskutus vuodelta 2013. Turku Energia on kirjanpidon mukaan maksanut vuonna 2013 putki- ja maanrakennusurakoitsijoille yhteensä arvonlisäverottomana 2.455.146 euroa. Maanrakennuksen osuus tästä on ollut 1.740.667,57 euroa ja putkiasennusurakan 714.478,63 euroa.

Valituksen kohteena olevaa hankintaa valmisteltaessa ja tarjouspyyntövaiheessa Turku Energia on arvioinut, että tuleva toteutuma sopimuskaudella 2014–2016 ja/tai sen vuositasolla tulisi olemaan suuruusluokaltaan todennäköisesti melko samaa tasoa kuin mitä se on ollut vuonna 2013. Se on arvioinut urakat lähtökohtaisesti erillisinä itsenäisinä kokonaisuuksina. Putkiasennus- ja maanrakennusurakat yhteensä on arvioitu olevan arvonlisäverottomana 4.910.292 euroa. Tämä kahden eri urakan yhteenlaskettu kokonaisarvo on vielä mahdollistanut tulevalle sopimuskaudelle 2014–2016 noin seitsemän prosentin eli 367.708 euron kustannusnousuvarauman ennen kuin yhteenlaskettu kokonaisarvo ylittää kynnysarvon. Arvion oikeellisuutta puoltaa muun muassa se, että Turku Energian kaukolämpö- ja kaukokylmätöiden taloudellisessa loppuselvityksessä 5.9.2012 on sopimuskauden 1.6.2010–31.5.2012 maanrakennusurakoitsijoiden urakkasumma ollut arvonlisäverottomana 2.317.232,50 euroa ja muiden urakoitsijoiden arvonlisäverottomana 1.079.000 euroa. Turku Energian tiedossa ei ole ollut keväällä 2014 hankintaa valmistellessa tavanomaisesta poikkeavaa verkon laajentamispainetta tai kustannusten nousupainetta kaudelle 2014–2016.

Turku Energia on tarjousten avaamisen jälkeen pyytänyt valittajilta lisäselvitystä, jossa on pyydetty toimittamaan luokkahitsaajan todistukset. Valittajat eivät ole tarjouspyynnön mukaisena mahdollisena töiden aloittamisajankohtana 1.6.2014 tai edes vielä 24.6.2014 kyenneet toimittamaan voimassa olevia luokkahitsaustodistuksia tai muuta selvää näyttöä. Tarjoukset eivät ole vastanneet tarjouspyyntöä. Asetetut vaatimukset ovat olleet Turku Energian kannalta perusteltuja.

Valittajien esittämä vaatimus tehottomuusseuraamuksesta on perusteeton. Vaikka hankintamenettelyssä olisi tapahtunut virhe, se ei ole voinut vaikuttaa valittajien mahdollisuuksiin saada hankintasopimus, koska valittajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Lisäksi hankintasopimuksen määrääminen tehottomaksi aiheuttaisi todennäköisesti häiriöitä Turku Energian hallinnassa olevan verkon ylläpidossa ja mahdollisesti merkittäviä katkoksia kaukolämmön ja/tai kaukokylmän piirissä oleville hankintayksikön asiakkaille. Käsillä on yleiseen etuun liittyvä peruste jättää tehottomuusseuraamus määräämättä. Turun seudun asukkaista noin 200.000 asuu kaukolämmitetyssä talossa. Lisäksi kaukolämmityksen piirissä on sairaaloita, kouluja, päiväkoteja ja muita laitoksia sekä yrityksiä.

Asiassa ei ole perusteita määrätä hyvitysmaksua. Valittajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia, eikä tarjoajilla olisi siten ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Valittajien hyvitysmaksuvaatimukset ovat määrältään kohtuuttomia, eikä mahdollista hyvitysmaksua määrättäessä tule ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Vastaselitys

A ja KL-Team Oy ovat yhteisessä vastaselityksessään vaatineet, että asiassa toimitetaan suullinen käsittely.

Hankintailmoituksen julkaisematta jättäminen on johtanut siihen, että tarjousaika on ollut kohtuuttoman lyhyt.

Turku Energian laatimasta sopimuskautta 2012–2014 koskevasta putkiasennustöiden ja maanrakennustöiden taloudellisesta loppuselvityksestä käy ilmi, että maanrakennustöiden 18.11.2014 mennessä laskutettu määrä on ollut 2.925.196,66 euroa ja putkiasennustöiden 1.763.687,83 euroa. Kyseisenä ajankohtana vielä laskuttamatta olevat määrät huomioon ottaen nyt kyseessä olevien putkiasennustöiden arvo on ollut selvityksen perusteella noin 1.900.000 euroa ja tarjouspyyntöön sisältymättömien, putkiasennuksiin liittyvien maanrakennustöiden arvo noin 3.100.000 euroa.

Lisäksi Turku Energia antaa maanrakennusurakoitsijan käyttöön sopimuskaudella tarvittavan putkimateriaalin, joka ei ole sisältynyt putkiasennusurakkaan tai maanrakennusurakkaan. Tarjouspyynnössä putkiasennusurakoitsijan toimitettavaksi jäävä putkimäärä on myös arvioitu liian alhaiseksi. Tarjouspyynnöllä on pyydetty putkiasennusurakoitsijalta tarjousta yhteensä 2 kilometrin putkimäärästä, kun tosiasiallinen tarvittava määrä sopimuskauden aikana olisi ollut noin 20 kilometriä.

Turku Energialla on ollut sopimuskaudella 2012–2014 vuosisopimus, jonka perusteella tavarantoimittaja on toimittanut Turku Energialle putket kaikille enintään 0,5 kilometrin mittaisille asennustyömaille. Siltä osin kuin asennettavan putken määrä on ylittänyt 0,5 kilometriä, on Turku Energia vielä erikseen kilpailuttanut putkimateriaalin. Turku Energian tavarantoimittaja on valittajien saaman tiedon mukaan toimittanut sille vuodessa putkimateriaalia kaukolämpö- ja kaukokylmäasennuksiin noin 400.000 eurolla. Tämän lisäksi tulevat yli 0,5 kilometrin osuudet, joiden toimitusten rahamääräinen arvo on ainakin 100.000 euroa vuodessa. Näin ollen sopimuskaudelle 2012–2014 Turku Energian hankkiman ja työkohteisiin asennetun putkimateriaalin arvo on ollut vähintään 1.000.000 euroa.

Kun otetaan huomioon Turku Energian maanrakennusurakoitsijan käyttöön toimittama putkimateriaali, hankintakokonaisuuden ennakoitu arvo on ollut noin 6.000.000 euroa, mikä on ylittänyt erityisalojen hankintalaissa rakennusurakoille säädetyn EU-kynnysarvon. Tällöin kaikkiin hankinnan osiin, mukaan lukien myös putkiasennusurakkaan, olisi tullut soveltaa erityisalojen hankintalakia.

Turku Energia on pilkkonut hankinnan osiin hankintasäännösten vastaisesti. Se on voinut arvioida sopimuskaudella tarvittavan putkimateriaalin arvon sopimuskauden 2012–2014 kokemustensa perusteella, mihin se on perustanut myös putkiasennusurakan ja maanrakennusurakan ennakoidut arvot.

Turku Energia ei ole voinut tiukentaa vaatimuksiaan siten, että selvitys luokkahitsaustodistuksista tulisi tarjouspyynnöstä poiketen esittää jo ennen hankintasopimuksen tekemistä. Vaikka Turku Energia on näin vaatinut, valittajat ovat esittäneet vaaditun muunlaisen varman näytön ammattitaidostaan.

Turun Energiahitsaus on ollut entuudestaan Turku Energian kanssa sopimussuhteessa. Sillä on ollut tarjouspyynnössä edellytetty muu varma näyttö ammattitaidostaan. Turun Energiahitsaus on toimittanut pyydetyn lisäselvityksen resursseistaan ja ammattitaidostaan.

KL-Team Oy:n toimittamassa luokkahitsaajan pätevyystodistuksessa ollut toteamus, jonka mukaan yhtiön hitsaaja olisi valvonut omaa hitsauskoettaan, on johtunut kirjoitusvirheestä. Turku Energialle on 13.8.2014 toimitettu korjattu versio todistuksista. KL-Team Oy on tehnyt Turku Energialle sopimuskaudella 2012–2014 putkiasennustöitä ilman reklamaatioita, joten Turku Energialla on ollut varma näyttö sen ammattitaidosta.

Turku Energian väitteet tehottomuusseuraamuksesta aiheutuvista häiriöistä ovat perusteettomia. Mahdollinen uuden tai uusien palvelutoimittajien valinta ei tosiasiassa vaaranna lämmönjakelua, koska ammattimaisia palveluntarjoajia on useita.

Muut kirjelmät

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että Turun Energiahitsauksen toiminta on siirtynyt syksyllä 2014 uudelle osakeyhtiölle, minkä vuoksi Turun Energiahitsauksen asema valittajana on epäselvä.

Turku Energian sopimuskaudelta 2012–2014 laatimalla taloudellisella loppuselvityksellä ei ole merkitystä asiassa, sillä sitä ei ole ollut käytössä nyt puheena olevaa hankintaa valmisteltaessa.

Valittajien vastaselityksessään tarvittavasta putkimäärästä esittämät lukemat ovat virheellisiä. Yli 0,5 kilometrin osuudet eivät ole olleet tarjouspyyntöä valmisteltaessa tiedossa tai ennakoitavissa. Valituksen kohteena olevan putkiasennusurakan ja sopimuskaudella 2012–2014 valittajien arvioiman putkimateriaalin (miljoona euroa) yhteenlasketut arvot eivät ylitä rakennusurakan kynnysarvoa.

Mikäli Turku Energian käsityksestä poiketen kyse katsottaisiin olevan palveluhankinnasta, hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ei tällöin ole ylittänyt palveluhankinnan kynnysarvoa, koska Turku Energia ei ole sitoutunut tiettyyn työmäärään eikä suoritteen tilaamiseen.

Hankintaa ei ole pilkottu hankintasäännösten vastaisesti.

Valittajien on tullut tiedostaa Turku Energian lisäselvityspyynnön perusteella, että Turku Energia pitää tarjouksia puutteellisina tarjoajien soveltuvuuden ja kelpoisuuden osalta, ja että lisäselvityspyynnöllä Turku Energia pyrkii selvittämään valittajien soveltuvuutta ja kelpoisuutta.

Tarjouspyynnön sanamuoto on ollut tulkinnanvarainen. Hankintamenettelyn kuluessa Turku Energia on täsmentänyt, miten tarjouspyyntöä tulkitaan. Valittajat ovat olleet samaa mieltä tarjouspyynnön tulkinnasta ja luvanneet toimittaa kelpoisuudestaan pyydetyt lisäselvitykset, kuten luokkahitsaustodistukset. Valittajat eivät ole hankintamenettelyn kuluessa vedonneet siihen, että ne haluaisivat luokkahitsaustodistusten sijaan esittää muunlaisen varman näytön ammattitaidostaan ja osaamisestaan ennen työn aloittamista.

Valittajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi Turku Energian olisi tullut sulkea valittajien tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina tekemättä lisäselvityspyyntöjä.

Tarjousten jättämiselle varattu aika on ollut kohtuullinen. Valittajilla on ollut riittävä aika täydentää tarjoustaan ja toimittaa lisäselvitykset.

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittanut hankintalajia ja hankinnan ennakoitua arvoa koskevan lisäselvityksen. Turku Energia on selvityksessään esittänyt muun ohella, että samalla tarjouspyynnöllä on kilpailutettu kaukolämpötöiden ohella myös kaukojäähdytystöitä, jotka ovat sisältyneet niin putkiasennusurakan kuin maanrakennusurakan tarjouspyyntöihin. Kaukojäähdytystyöt ovat olleet kaukolämpötöistä erillinen toiminnallinen hankintakokonaisuus. Putkimateriaalit on kilpailutettu tarjouspyynnöllä 10.3.2014 ajalle 1.4.2014–31.3.2015. Eristysurakan ennakoitu arvo on ollut yhteensä 100.000 euroa vuodessa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Erityisalojen hankintalain soveltaminen

Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab on Turun kaupungin omistama osakeyhtiö, jonka toimialaan kuuluu kaupparekisteritietojen mukaan muun ohella sähkö-, lämpö- ja maakaasulaitostoiminta sekä muu energiahuolto ja niihin liittyvä tuotteiden valmistus ja kauppa.

Turku Energia on siten vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 5 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö.

Turku Energia (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 15.5.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä (dnro 123/2014) pyytänyt tarjouksia kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen uudisrakennus-, perusparannus- ja korjaustöihin liittyvistä putkiasennustöistä sen hallitsemien jakeluverkkojen alueilla Turussa, Raisiossa, Naantalissa, Kaarinassa, Liedossa ja Maskussa sopimuskaudelle 1.6.2014–31.5.2016.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Hankintalakia ei sovelleta myöskään sellaisiin erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja koskeviin hankintoihin, jotka on mainitussa laissa vapautettu sen soveltamisalasta. Hankintalain mukaisia oikeusturvakeinoja sovelletaan erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan kaasun ja lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen, kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin ja maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettuun toimintaan.

Valituksen tutkiminen

Valitusoikeus ja valitusaika

Erityisalojen hankintalain 67 §:n (322/2010) perusteella mainitun lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 85 §:n (321/2010) mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Kun A Turun Energiahitsaus -nimisen toiminimen haltijana on tehnyt tarjouksen kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen putkitöistä, hänellä on myös hankintalain 85 §:n nojalla valitusoikeus muutoksenhaun kohteena olevasta hankintapäätöksestä.

Hankintalain 87 §:n (321/2010) 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Hankintapäätös on tehty 12.8.2014. Hankintapäätöksen tiedoksiannossa 20.8.2014 ei ole ollut hankintapäätöksen perusteluja eikä siihen ole liitetty myöskään valitusosoitusta. Kun otetaan huomioon, että valittajien yhteinen valituskirjelmä on toimitettu markkinaoikeudelle 11.12.2014, valitus on tehty hankintalain 87 §:n 3 momentissa tarkoitetussa määräajassa.

Hankinnan laji ja ennakoitu arvo

Asiassa on valituksen tutkimisen edellytysten osalta tutkittava hankinnan laji ja se, onko hankinnan arvo ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon.

Valittajat ovat esittäneet, että muutoksenhaun kohteena olevassa kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen putkiasennusurakassa on ollut kyse itsenäisestä erityisalojen hankintalain mukaisesta EU-kynnysarvon ylittävästä palveluhankinnasta tai vaihtoehtoisesti putkiasennusurakasta ja siihen liittyvästä maanrakennusurakasta koostuvasta EU-kynnysarvon ylittävästä rakennusurakasta. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että muutoksenhaun kohteena olevassa putkiasennusurakassa on ollut kysymys itsenäisestä EU-kynnysarvon alittavasta rakennusurakasta.

Oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla. Rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo. Lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Erityisalojen hankintalain liitteen C kohdan 45.21 "Rakennustyöt" mukaan rakennustöinä pidetään muun ohella putkijohtojen, tietoliikennekaapelien ja voimalinjojen kaukoverkostojen rakentamista.

Erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin 1 kohdassa tavaroiden ja palveluiden EU-kynnysarvo on vuodelle 2014 ollut 414.000 euroa ja 2 kohdassa rakennusurakoille säädetty EU-kynnysarvo on ollut 5.186.000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja sopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Pykälän 2 momentin mukaan rakennusurakan ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon urakan arvo sekä sellaisten urakan toteuttamisessa tarpeellisten tavaroiden ennakoitu kokonaisarvo, jotka hankintayksikkö antaa urakoitsijan käyttöön.

Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava tätä lakia.

Pykälän 4 momentin mukaan erityisalojen hankintalakia ei kuitenkaan sovelleta rakennusurakoihin sisältyviin osiin, joiden ennakoitu arvo on alle 1 miljoona euroa, jos tällaisten osien yhteenlaskettu arvo on enintään 20 prosenttia kaikkien osien yhteisarvosta.

Pykälän 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Erityisalojen hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 13 §:n kohdalla todettu, että ennakoidun arvon laskentasäännöillä pyritään estämään hankintojen pilkkominen ja ilmoitusvelvollisuuden kiertäminen. Erillisinä osina toteutettavissa hankinnoissa kaikkien osien ennakoitu yhteisarvo tulee ottaa huomioon sopimuksen ennakoidun arvon laskemisessa. Yhteenlasketun arvon ylittäessä EU-kynnysarvon on laissa säädettyjä menettelytapoja noudatettava. Sopimuksen jakaminen osiin on sinänsä sallittua, mutta edellytyksenä on, että sopimuksen kokonaisarvoksi katsotaan kaikkien erien yhteenlaskettu kokonaissumma. Tällöin jokainen osahankinta tulee kilpailuttaa EU-laajuista ilmoittamismenettelyä noudattaen.

Erityisalojen hankintalain 16 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea eikä hankintoja yhdistellä poikkeuksellisin menetelmin erityisalojen hankintalain tai hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Erityisalojen hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on lain 16 §:n kohdalla todettu, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee kuulua samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa. Pykälän vastaista on siten esimerkiksi jakaa samanlaisista tavaroista koostuva hankinta osissa kilpailutettavaksi lain säännösten välttämisen tarkoituksessa.

Edelleen lain esitöissä on todettu, että säännös ei kuitenkaan estä hankinnan jakamista eriin sellaisissa tapauksissa, joissa kunkin erän hankinta toteutetaan lakiehdotuksen menettelytapavaatimusten mukaisesti. Laajan hankinnan jakaminen osiin saattaa olla hankinnasta aiheutuvan taloudellisen tai teknisen riskin jakamisen tai kilpailuolosuhteiden huomioimisen kannalta perusteltua. Menettely ei ole pykälässä tarkoitetun pilkkomiskiellon vastaista, jos se ei johda lain velvoitteiden kiertämiseen.

Hankintamenettely

Turku Energia on hankintailmoitusta julkaisematta lähettänyt asiassa esitetyn selvityksen mukaan yhdeksälle urakoitsijalle 15.5.2014 päivätyn tarjouspyynnön (dnro 123/2014), jolla se on pyytänyt tarjouksia kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen uudisrakennus-, perusparannus- ja korjaustöihin liittyvistä putkiasennustöistä Turku Energian hallinnoimille jakeluverkkoalueille Turussa, Raisiossa, Naantalissa, Kaarinassa, Liedossa ja Maskussa sopimuskaudelle 1.6.2014–31.5.2016.

Tarjouksen on voinut tehdä eri alueiden (Turku itä/Turku länsi/Raisio/Kaarina/Naantali/Muut) osalta erikseen täyttämällä tarjouslomake mainittujen kohteiden osalta.

Turku Energia on niin ikään hankintailmoitusta julkaisematta, pyytänyt tarjouksia 15.5.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä (dnro 122/2014) kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen uudisrakennus-, perusparannus- ja korjaustöihin liittyvistä maanrakennustöistä sopimuskaudelle 1.6.2014–31.5.2016.

Molempien tarjouspyyntöjen (dnro 123/2014 ja dnro 122/2014) kohdassa 11 "Muut ehdot" on ilmoitettu, että johtotyöt jaetaan rakennus- ja elementtiurakkaan (rakennusurakoitsija), putkiurakkaan (putkiurakoitsija) ja eristysurakkaan (eristysurakoitsija), joista putki- ja eristysurakka alistetaan maarakennusurakkaan.

Edelleen molempien tarjouspyyntöjen kohdassa 4 "Hinnoittelu (alv 0 %)" on ilmoitettu, että maanrakennusurakkaan kuuluu myös esieristettyjen putkielementtien ja niiden osien toimitus rakennuttajan varastosta kaivantoon suunnitelmien ja putkiurakoitsijan ohjeiden mukaisesti.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan eristysurakassa on ollut kysymys urakasta, joka on koskenut pääasiassa jäähdytysjohtojen Armaflex -eristyksiä ja kaukolämmön betonielementtikanavien kaivojen erityksiä. Eristysurakka on kilpailutettu viimeksi vuonna 2010, jonka jälkeen sopimus on uusittu 4.8.2014.

Oikeudellinen arviointi

Samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvia osahankintoja arvioidaan yhtenä kokonaisuutena hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa. Hankintasäännökset sallivat kuitenkin hankintayksikön jakavan hankinnan tietyin edellytyksin osiin haluamallaan tavalla, mikäli hankintojen jakamisella osiin ei pyritä siihen, että näin tekemällä vältetään hankintasäännösten soveltuminen hankintaan. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely.

Muutoksenhaun kohteena olevassa hankinnassa putkiasennustyöt ovat liittyneet osana hankkeeseen, jossa uudisrakennetaan, perusparannetaan ja korjataan kaukolämpö- ja kaukokylmälinjaa. Kuten edellä on todettu, erityisalojen hankintalain liitteen C kohdan 45.21 "Rakennustyöt" mukaan rakennustöinä pidetään muun ohella putkijohtojen, tietoliikennekaapelien ja voimalinjojen kaukoverkostojen rakentamista.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut putkiasennustyöt ja maanrakennusurakan samanaikaisesti kahdella erillisellä 15.5.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Mainituista urakoista julkaistut tarjouspyynnöt ovat koskeneet yhteisesti kaukolämpö- ja kaukojäähdytysverkkoa. Molempiin verkkoihin kohdistuvien töiden osalta sopimuskaudet ovat olleet samat. Asiassa ei ole myöskään esitetty, että putkiasennus- tai maanrakennustöiden luonne tai hankkeessa käytettävät materiaalit poikkeaisivat olennaisesti toisistaan kaukolämpötöiden ja kaukojäähdytystöiden välillä. Lisäksi molemmista tarjouspyynnöistä on käynyt ilmi, että myös eristysurakka on ollut osa hankintakokonaisuutta.

Edellä esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että putkiasennustyöt, maanrakennusurakka ja eristysurakka muodostavat yhdessä toisistaan erottamattoman teknisen kokonaisuuden, jolla pyritään uudisrakentamaan, perusparantamaan ja korjaamaan kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtoverkostoa. Mainituissa urakoissa on siten kaukolämpö- ja kaukojäähdytysverkoston osalta ollut kysymys luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavista samankaltaisista töistä, jotka muodostavat erityisalojen hankintalain liitteen C mukaisen kaukolämpö- ja kaukojäähdytysjohtojen rakentamista koskevan rakennusurakan.

Muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa on siten otettava huomioon kaikkien edellä mainitun hankkeen osien ennakoitu yhteenlaskettu arvonlisäveroton arvo. Hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa ei tule antaa merkitystä sille, miten kustannukset ovat jakautuneet kaukolämpö- ja kaukojäähdytystöiden välillä.

Muutoksenhaun kohteena olevassa putkiasennustöitä koskevassa tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu hankinnan ennakoitua arvoa. Hankintayksikkö on esittänyt, että sen tiedossa keväällä 2014 valituksenalaista hankintaa aloitettaessa on ollut edellisen vuoden 2013 putki- ja maanrakennusurakoitsijoiden laskutus ja se, paljonko hankintayksikkö on maksanut urakoitsijoille. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan maksanut vuonna 2013 putki- ja maanrakennusurakoitsijoille yhteensä arvonlisäverottomana 2.455.146 euroa, josta putkiasennusurakan osuus on ollut 714.478,63 euroa ja maanrakennusurakan osuus 1.740.667,57 euroa. Hankintayksikkö on arvioinut, että toteutuma sopimuskaudella 2014–2016 ja/tai sen vuositasolla tulisi olemaan suuruusluokaltaan melko samaa tasoa kuin mitä se on ollut vuonna 2013. Putki- ja maanrakennusurakoiden arvonlisäverottoman kokonaisarvon hankintayksikkö on arvioinut olevan yhteensä 4.910.292 euroa. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut eristysurakan ennakoiduksi arvoksi yhteensä 100.000 euroa vuodessa, mikä tarkoittaa 200.000 euroa kaudella 2014–2016.

Hankintayksikkö on esittänyt, että suurin osa putkimateriaalista tulee siltä uudisrakentamisen ja perusparannuksen osalta, ja että se on kilpailuttanut kunkin sopimuskauden aikana putkimateriaalien määrän useammassa erässä. Hankintayksikön vastuulle on kuulunut luovuttaa kulloistenkin toteutuspäätösten edellyttämässä laajuudessa putkimateriaali hankintayksikön varastosta maanrakennusurakoitsijalle, jonka tehtävänä on kuljettaa putkielementit maanrakennusurakoitsijan tekemään kaivantoon. Putkiurakoitsijan tehtävänä on liittää mainitut putket tarjottujen työyksiköiden mukaan yhteen. Ennakoitua arvoa laskettaessa on siten erityisalojen hankintalain 13 §:n 2 momentin mukaisesti otettava huomioon myös hankintayksikön urakoitsijan käyttöön toimittaman putkimateriaalin arvo.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se ole hintatason vaihtelujen vuoksi voinut arvioida kaudella 2014–2016 urakoitsijan käyttöön luovutettavan putkimateriaalin määrää. Hankintayksiköllä on ollut tarjouspyyntöä laatiessaan tiedossaan ainakin vuosien 2012–2013 hankintayksikön hankkimien ja urakoitsijan käyttöön luovuttamien materiaalien arvo, jota se on voinut käyttää lähtökohtana arvioitaessa hankinnan arvoa myös kaudella 2014–2016. Hankintayksikön esittämästä selvityksestä käy ilmi, että vuonna 2012 kaukolämpö- ja kaukojäähdytysverkoston osalta hankitun putkimateriaalin arvo ollut noin 1.500.000 euroa, kuten se on ollut myös vuonna 2013.

Sillä seikalla, että hankintayksiköllä ei ilmoituksensa mukaan ole ollut varmaa tietoa urakka-aikana toteutuvista määristä, ei ole oikeudellista merkitystä arvioitaessa hankinnan ennakoitua arvoa. Hankintayksikön on hankinnan toteutustavasta riippumatta aina arvioitava hankinta objektiivisesti sen mukaan, mikä on suurin mahdollinen hankintakokonaisuuden arvo laskentahetkellä.

Markkinaoikeus katsoo hankinnan arvosta esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaisi erityisalojen hankintalain 12 §:ssä rakennusurakalle asetetun

EU-kynnysarvon, joka on vuonna 2014 ollut 5.186.000 euroa. Markkinaoikeudella on siten toimivalta tutkia valittajien valitukset.

Pääasiaratkaisun perustelut

Erityisalojen hankintalain 23 §:n (322/2010) 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus.

Turku Energia ei ole julkaissut hankinnasta EU-hankintailmoitusta.

Hankinnan lajista ja hankintaan sovellettavasta kynnysarvosta sekä hankinnan ennakoidusta arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta edellä lausuttu huomioon ottaen Turku Energian olisi erityisalojen hankintalain 23 §:n 1 momentin mukaisesti tullut toimittaa julkaistavaksi hankintailmoitus. Laiminlyömällä hankintailmoituksen julkaisemisen Turku Energian on siten katsottava menetelleen hankinnassaan tältä osin hankintasäännösten vastaisesti.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa hankintamenettelystä seuraavaa.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- ja toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä vertailuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi hinnan ja hintasidonnaisuuden, laadun, toimitusajan ja tavoitettavuuden, työvoiman ja kaluston Turun talousalueelta, toimitusvarmuuden, ympäristövaikutukset, kalustokapasiteetin ja hälytysluonteisten töiden (vuodot) suoritusmahdollisuuden.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöaineistossa kuitenkaan tarkemmin yksilöinyt, mitä seikkoja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteilla "hintasidonnaisuus", "laatu", "toimitusaika ja tavoitettavuus", "toimitusvarmuus", "ympäristövaikutukset", ja "hälytysluonteisten töiden (vuodot) suoritusmahdollisuus" on ollut tarkoitus arvioida ja pisteyttää. Kyseiset vertailuperusteet ovat olleet niin yleisiä ja yksilöimättömiä, etteivät tarjoajat ole niiden perusteella voineet riittävällä tavalla ennakoida, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee kunkin vertailuperusteen osalta ottamaan huomioon tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnöstä ei ole myöskään käynyt ilmi kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden painotusta.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukainen syrjimätön kohtelu edellyttää, että eri paikkakunnilta olevia ehdokkaita tai tarjoajia kohdellaan samalla tavoin kuin esimerkiksi oman kunnan yrityksiä. Syrjimättömyysperiaatteen on tulkittu tarkoittavan, että hankinnalle asetetut vaatimukset eivät saa olla paikallisia, tiettyä aluetta suosivia tai syrjiviä. Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi ilmoitettu "työvoima ja kalusto Turun talousalueelta" on ollut vastoin syrjimättömyysperiaatetta ja siten hankintasäännösten vastainen.

Vielä markkinaoikeus toteaa, että vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen. Vertailuperusteeksi ilmoitettu "kalustokapasiteetti" on liittynyt enemmän tarjoajan soveltuvuuteen eli kykyyn toteuttaa hankinta kuin tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiin. Hankintapäätöksestä ja tarjousten vertailusta ei myöskään käy ilmi, että hankintayksikkö olisi erityisalojen hankintalain 58 §:n (322/2010) mukaisesti arvioinut tarjouksia ilmoittamiensa vertailuperusteiden osalta. Se on vastoin tarjouspyynnössä ilmoitettua tarjouksen valintaperustetta käyttänyt tarjouksen valintaperusteena halvinta hintaa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Turku Energia on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee harkittavaksi julkisista hankinnoista annetun lain 94 §:ssä (321/2010) säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Valittajien vaatimasta tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä (321/2010), jonka 1 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa. Pykälän 2 momentin mukaan edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt tämän lain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Pykälän 4 momentin tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 97 §:n (321/2010) mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 97 §:n kohdalla todettu, että markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, ovatko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n (322/2010) 1 momentin mukaan hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kulutta siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika).

Hankintapäätös on tehty 12.8.2014, ja tieto tarjouskilpailun lopputuloksesta on annettu valittajille tiedoksi 20.8.2014 päivätyllä kirjeellä. Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat 27.8.2014 allekirjoittaneet hankintasopimuksen kaukolämmön- ja kaukojäähdytyksen putki- ja muhvaustöistä sopimuskaudelle 1.9.2014–31.5.2016. Kysymys on erityisalojen hankintalain liitteen C mukaisesta rakennusurakasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin tarkoitetun vuodelle 2014 asetetun rakennusurakan EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hankinnasta erityisalojen hankintalain 23 §:ssä säädetyllä tavalla vaan on pyytänyt 15.5.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä (dnro 123/2014) valitsemiltaan tarjoajilta tarjouksia, ja valinnut putkiasennusurakoitsijan. Näin ollen hankintalain 94 §:n 3 momentissa ja 96 §:ssä asetetut edellytykset tehottomuusseuraamuksen määräämiselle täyttyvät, ja tehottomuusseuraamus olisi siten mahdollista määrätä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintasopimuksen julistaminen tehottomaksi aiheuttaisi todennäköisesti häiriöitä sen hallinnassa olevan verkon ylläpidossa ja mahdollisesti merkittäviä katkoksia kaukolämmön ja kaukokylmän piirissä oleville asiakkaille.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymys on muun muassa kaukolämmön toimittamiseen liittyvistä verkon ylläpito- ja korjaustöistä, jotka vaikuttavat muun ohella lämmönjakeluun Turun seudulla. Putkiasennustyöt kuuluvat yhtenä osana laajempaan hankintakokonaisuuteen. Putkiasennustöitä koskevasta hankintasopimuksesta on markkinaoikeuden päätöksen antamishetkellä täyttämättä noin kuusi kuukautta. Edellä esitetyn perusteella asiassa on katsottava olevan sellaisia erityisalojen hankintalain 97 §:ssä mainittuja yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden vuoksi markkinaoikeus jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset

Valittajat ovat lisäksi esittäneet vaatimuksen hyvitysmaksun määräämisestä.

Hankintalain 95 §:n (321/2010) 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 95 §:n kohdalla todettu muun muassa, että hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Kuten edellä todettu, tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja muutoinkin hankintasäännösten vastainen eikä hankintayksikkö ole julkaissut hankinnasta EU-hankintailmoitusta. Lisäksi valittajien tarjoukset olisi virheettömässä menettelyssä tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska valittajat eivät olleet oheistaneet alkuperäisiin tarjouksiinsa tarjouspyynnössä vaadittuja yrityskohtaisia työturvallisuus- ja tulityöohjeita eikä todistuksia vastuuhenkilöiden ja työntekijöiden tieturva-, tulityö- ja työturvallisuuskorttien suorittamisesta, vaan ovat toimittaneet ne vasta tarjousten antamisen jälkeen. Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole mahdollista todeta, että valittajilla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Valitus ja vaatimukset hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

Suullinen käsittely

Hankintalain 105 §:n mukaan valitukseen sovelletaan muutoin hallintolainkäyttölakia, jollei hankintalaissa toisin säädetä.

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Mainitun lain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Valittajat ovat esittäneet, että suullinen käsittely on tarpeen hankintayksikön työntekijän kuulemiseksi valittajien soveltuvuuteen liittyen. Kun otetaan huomioon suulliselle käsittelylle esitetyt perusteet ja hankintamenettelyn virheellisyydestä todettu, markkinaoikeus katsoo, että suullisen käsittelyn toimittaminen asiassa olisi ilmeisen tarpeetonta. Valittajien vaatimus suullisen käsittelyn toimittamisesta asiassa on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien yhteiset määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen ja vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab:n korvaamaan A:n ja KL-Team Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oy Turku Energia–Åbo Energi Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.