MAO:782/15

ASIAN TAUSTA

Orimattilan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.12.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palveluliikennehankinnasta ajalle 1.3.2015–31.12.2016 ja mahdolliselle yhden vuoden optiokaudelle.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ilman optiokautta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000–200.000 euroa.

Orimattilan kaupunginhallitus on 9.2.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 44 muun ohella sulkenut Bussipalvelu M. Nieminen Oy:n ja TN Liikenne Oy:n ryhmittymän sekä niiden ryhmittymänä jättämän tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Liikenne Lampola Oy:n tarjouksen.

Orimattilan kaupunginhallitus on 16.3.2015 tekemällään päätöksellä § 94 hylännyt valittajien hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on tänään antamallaan toisella päätöksellä päätösnumero 783/15 (dnro 2015/132) ratkaissut Krantec Oy:n valituksen samasta Orimattilan kaupunginhallituksen 9.2.2015 tekemästä päätöksestä § 44.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Vaatimukset

Vaatimukset

Bussipalvelu M. Nieminen Oy ja TN Liikenne Oy (jäljempänä myös valittajat tai ryhmittymä) ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on perusteettomasti sulkenut ryhmittymän tarjouskilpailusta PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttavan luvan puuttumisen vuoksi. Tarjouspyyntö on ollut vaadittavan luvan osalta ristiriitainen. Tarjouspyynnössä on todettu kilpailun olevan avoin taksi ja joukkoliikenneluvan haltijoille. Tarjoajaa koskevissa vaatimuksissa on kuitenkin todettu, että tarjoajalla tulisi olla joukkoliikennelupa. Koska lainsäädäntö ei edellytä hankinnan kohteena olevan liikenteen harjoittamiseen joukkoliikennelupaa, ehto loukkaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua.

TN Liikenne Oy:llä on taksilupa ja Bussipalvelu M. Nieminen Oy:llä joukkoliikennelupa. Kumpikin lupa oikeuttaa harjoittamaan hankinnan kohteena olevaa liikennettä. Perustetta poissulkemiseen ei siten ole ollut.

Lisäksi hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan ryhmittymän tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei toinen tarjotuista autoista ole ollut matalalattia-auto. Ryhmittymä on tarjonnut päivittäiseen palveluliikenteeseen tarjouspyynnössä edellytettyä matalalattia autoa. Tarjouksessa mainittu toinen auto on ollut pienoislinja-auto, jota ei ole tarjottu päivittäiseen liikenteeseen, vaan ainoastaan vara-autoksi. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että vara auton tulisi olla matalalattia-auto.

Vastine

Vaatimukset

Orimattilan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Ryhmittymän tarjous on ollut puutteellinen joukkoliikenneluvan osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty tarjoajan tai yhteenliittymän osakkaan esittävän kopion voimassaolevasta joukkoliikenneluvasta. Tarjouspyyntö on tältä osin ollut yksiselitteinen. Ryhmittymä on toimittanut kopion joukkoliikenneluvasta ainoastaan Bussipalvelu M. Nieminen Oy:n osalta. Oikaisuvaatimuksessaan ryhmittymä on esittänyt, että TN Liikenne Oy:llä on taksilupa, jolla saa lain nojalla harjoittaa palvelusopimusasetuksen mukaista liikennettä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi, hankintayksikkö voi ottaa huomioon ainoastaan ne tiedot, jotka ovat käyneet ilmi määräajassa jätetystä tarjouksesta. Koska ryhmittymä ei ole tarjouksessaan esittänyt selvitystä TN Liikenne Oy:n joukkoliikenneluvasta, hankintayksikkö on ollut velvollinen sulkemaan valittajat tarjouskilpailusta.

Ryhmittymän tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska toinen liikennöintiin tarjotuista autoista ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetty matalalattia-auto. Ryhmittymä on ilmoittanut tarjouksessaan varanneensa liikennöintiin kaksi kappaletta pienoislinja-autoja, joista toinen ei ole ollut matalalattiainen. Koska tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä, vasta oikaisuvaatimuksessa esitettyä tietoa siitä, että viimeksi mainittua autoa käytettäisiin vain vara-autona, ei voida ottaa huomioon.

Kuultavan lausunto

Liikenne Lampola Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Ryhmittymän tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön mukaan autojen matkustajapaikkojen määrän on tullut olla 13–18. Vaikka PSA-liikennettä voidaan yleisesti harjoittaa taksi- ja joukkoliikenneluvilla, ei tarjouspyynnön vaatimusten mukaisella kalustolla voida harjoittaa ammattimaista liikennettä taksiluvalla. Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet perusteltuja, kohtuullisia ja tasapuolisia kaikkia tarjoajia kohtaan.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tietoja ainoastaan niistä autoista, joilla liikennettä tullaan hoitamaan. Toisen auton ilmoittaminen jälkikäteen vara-autoksi on hankintasäännösten vastaista.

Vastaselitys

Valittajat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet vastaselitystä.

Muut kirjelmät

Valittajat ovat lisäkirjelmässään esittäneet, että hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on ollut perusteeton.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen mukaan ryhmittymä on suljettu tarjouskilpailusta, koska toisella ryhmittymän jäsenistä ei ole ollut PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttavaa lupaa. Lisäksi ryhmittymän tarjous on mainitun hankintapäätöksen mukaan suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska toinen ryhmittymän tarjoamista autoista ei ole ollut matalalattia-auto.

Asiassa on ratkaistava, onko tarjouspyynnössä esitetty liikennelupaa koskeva ehto ollut syrjivä ja siten hankintasäännösten vastainen sekä onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea ryhmittymä ja sen tarjous tarjouskilpailusta esittämillään perusteilla.

Oikeusohjeet

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan sopimuskausi on 30.3.2015–31.12.2016, jonka jälkeen on mahdollisuus yhden vuoden optioon. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ilman optiokautta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000–200.00 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kyseessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää siten julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon. Hankinnan kohteena oleva palveluliikennehankinta kuuluu hankintalain liitteen A ensisijaisiin palveluhankintoihin. Julkisista hankinnoista annetun lain 21 §:n 1 momentin mukaan edellä mainittuihin palveluihin tulevat sovellettaviksi hankintalain säännökset lukuun ottamatta 9 luvun säännöksiä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin viimeisen virkkeen mukaan ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Liikennelupaan liittyvät kysymykset

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouskilpailun olevan avoin kaikille, joilla on oikeus PSA-liikenteen harjoittamiseen. Tarjouspyynnön mukaan PSA-liikenteellä tarkoitetaan joukkoliikenneluvan tai taksiluvan perusteella harjoitettavaa julkista henkilöliikennettä, joka on säännöllistä, jonka palvelut ovat yleisesti käytettävissä ja jonka hoitaminen perustuu Orimattilan kaupungin kanssa tehtyyn palvelujen ostamista koskevaan sopimukseen.

Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan tarjouskilpailu koskee "Kohteen kuvaus" -asiakirjassa määritellyn kohteen PSA-liikenteen hoitamista joukkoliikenneluvan tai taksiluvan nojalla. Tarjouspyynnön kohdassa 4 on todettu, että tarjouskilpailussa noudatettavat ehdot määritellään asiakirjassa "Tarjouskilpailun ehdot".

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleen asiakirjan "Tarjouskilpailun ehdot" kohdan 1 "Liikenneluvan voimassaolo" mukaan liikennöitsijällä samoin kuin kaikilla ehtojen kohdassa 3 mainittuun tarjousyhteenliittymään osallisilla liikennöitsijöillä tulee olla tarjousta jättäessään PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttava liikennelupa. Ehtojen kohdassa 5 "Tiedot liikennöitsijästä" on todettu muun ohella, että tarjouksessa tulee esittää tarjoajasta ja yhteenliittymän osakkaista kopio voimassa olevasta joukkoliikenneluvasta.

Tarjouspyynnön liitteen 5 "PSA liikenteen ehdot" kohdan 3 "Liikennöinnissä käytettävä ajokalusto" mukaan liikenteeseen käytettävissä autoissa on tullut olla vähintään 13 istumapaikkaa.

Valittajien ja erään toisen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimusten johdosta 16.3.2015 tehdyssä hankintaoikaisupäätöksessä § 94, jolla oikaisuvaatimukset on hylätty, on muun ohella mainittu, että vaaditun kaluston asiakaspaikkamäärä on määritellyt sen liikenneluvan, jolla liikennettä voidaan harjoittaa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen ja tarjoajan soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut määritellä lupaan ja kalustoon liittyvät vaatimukset käyttötarkoituksensa kannalta tarkoituksenmukaisimmalla tavalla, vaikka ajoneuvojen asiakaspaikkojen määrää koskeva vaatimus johtaisikin siihen, ettei nyt kyseessä olevaa liikennettä olisi mahdollista hoitaa taksiluvalla. Asiassa saadun selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitavissa tarjouspyynnön olleen tältä osin valittajien esittämin tavoin syrjivä.

Valittajat ovat toimittaneet tarjouksensa liitteenä kopion ainoastaan Bussipalvelu M. Nieminen Oy:lle myönnetystä joukkoliikenneluvasta. Tarjoukseen ei ole liitetty mitään lupaa TN Liikenne Oy:n osalta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan TN Liikenne Oy:llä on ollut taksilupa.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu tarjouskilpailun koskevan PSA-liikenteen hoitamista joukkoliikenne- tai taksiluvan nojalla ja tarjoukseen on tullut liittää kopio joukkoliikenneluvasta.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on PSA-liikenteen harjoittamiseen oikeuttava lupa, jolla on eräissä tarjouspyynnön kohdissa viitattu joukkoliikenne tai taksilupaan. Toisaalta tarjoukseen on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan vaadittu liittämään vain joukkoliikennelupa, mutta ei kuitenkaan taksilupaa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut kaluston asiakaspaikkojen määrää koskevat vaatimukset ovat kuitenkin tosiasiallisesti edellyttäneet nyt kyseessä olevan palveluliikenteen harjoittamista nimenomaan joukkoliikenneluvalla. Tällaista nimenomaista ehtoa tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole ollut. Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet jossain määrin tulkinnanvaraisia ja ristiriitaisia tarjoajalta edellytettävän liikenneluvan suhteen. Tarjousasiakirjat on voinut perustellusti ymmärtää myös siten, että tarjouksen tekohetkellä on riittänyt, että tarjoajalla on joko joukkoliikenne- tai taksilupa ja mikäli tarjoajalla on joukkoliikennelupa, on se tullut liittää tarjoukseen.

Oikeuskäytännössä on myös vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta lähtökohtaisesti voida edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjoushetkellä olla käytettävissään esimerkiksi liikenteenharjoittamista varten tarpeellinen liikennelupa. Riittävää on, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä sopimuksen täyttämisen alkaessa on tarvittava lupa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoista on sinänsä käynyt selkeästi ilmi se, että tarjoukseen on edellytetty liitettävän joukkoliikennelupa. Kun kuitenkin otetaan kokonaisuutena huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen edellä kuvattu tulkinnanvaraisuus ja ristiriitaisuus, liikenneluvan olemassaolosta tarjouksen tekohetkellä edellä todettu sekä lisäksi se, ettei taksilupaa ole edellytetty liitettävän tarjoukseen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaisesti sulkiessaan valittajien ryhmittymän tarjouskilpailusta.

Ottaen huomioon jäljempänä valittajien tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta matalalattia auton osalta katsottu asiassa ei kuitenkaan ole tarpeen nyt kyseessä olevan hankintasäännösten vastaisen menettelyn vuoksi harkita hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Matalalattia-auto

Tarjouspyynnön liitteen 2 "Tarjouskilpailun ehdot" kohdassa 2 "Liikenneluvan automäärä" on muun ohella todettu, että liikennöitsijän tulee tarjousta tehdessään ilmoittaa se automäärä, jolla hän ottaa osaa tarjouskilpailuun. Edelleen kyseisen liitteen kohdassa 8 on muun ohella todettu, että liikennöinnissä käytettyjen autojen tulee täyttää tarjouspyynnön liitteessä 5 "PSA liikenteen ehdot" esitetyt vaatimukset.

Edellä mainitun liitteen kohdassa 3 "Liikennöinnissä käytettävä ajokalusto" on edellytetty liikenteessä käytettävien autojen muun ohella olevan matalalattia-autoja, joissa on vähintään 13 ja enintään 18 istumapaikkaa. Samassa kohdassa on myös todettu, että erityisestä syystä liikenteessä voidaan käyttää häiriöttömän liikennöinnin turvaamiseksi tilapäisesti myös sovitusta poikkeavaa autokalustoa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Valittajat ovat ilmoittaneet tarjouksessaan varanneensa liikennöintiin kaksi pienoislinja-autoa. Tarjouksessa on myös ilmoitettu, että toinen auto on matalalattia auto, mutta toinen ei. Tarjouksesta ei ole käynyt ilmi eikä siitä ole ollut muutoinkaan pääteltävissä, että toinen tarjotuista autoista olisi ainoastaan vara-auto. Tarjouspyynnössä on selkeästi edellytetty liikenteessä säännöllisesti käytettävän matalalattia-autoja. Markkinaoikeus katsoo, että valittajien tarjous on siten ollut toisen tarjotun auton osalta tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajien tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti siltä osin kuin on ollut kysymys tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta matalalattia-auton osalta. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Bussipalvelu M. Nieminen Oy:n ja TN Liikenne Oy:n korvaamaan Orimattilan kaupungin oikeudenkäyntikulut 600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Teija Kotro ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.