MAO:652/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin rakennusvirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.1.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta yleisökäymälöiden hankinnasta vuosille 2011–2016 ja niiden ylläpitopalvelusta kymmenen vuoden ajaksi sekä ylläpitopalvelua koskevalle kolmen vuoden optiokaudelle.

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on 22.3.2011 tekemällään hankintapäätöksellä § 175 oikeuttanut Helsingin kaupungin katu- ja puisto-osaston tekemään käymälöiden hankintasopimuksen vuosille 2011–2016 ja ylläpitosopimuksen kymmenen vuoden ajalle ainoan hyväksytyn tarjouksen tehneen Oy Shippax Ltd:n kanssa.

Helsingin kaupungin rakennusviraston osastopäällikkö on 25.7.2014 tekemällään päätöksellä § 12 päättänyt hyväksyä Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän kanssa 24.6.2014 allekirjoitetun, hankittavien yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan sopimuksen muutossopimuksen siirtämisen High Gienic Oy:lle.

Helsingin kaupungin rakennusviraston osastopäällikkö on 13.8.2014 tehnyt päätöksen § 13 allekirjoittaa Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän ja High Gienic Oy:n kanssa yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan muutossopimuksen, jolla aiemmin 24.6.2014 ja 3.7.2014 allekirjoitetun muutossopimuksen sopijapuoleksi yleisökäymälöiden ylläpidon osalta Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän sijaan tulee High Gienic Oy.

Yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevien sopimusten muutossopimus, jolla Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän tilalle uudeksi palveluntuottajaksi on tullut High Gienic Oy, on päivätty 11.8.2014 ja se on tullut voimaan 1.8.2014 lukien.

Hankintayksikön mukaan toimittamatta olevien käymälöiden hankinnasta ei ole voimassa olevaa sopimusta hankintayksikön ja High Gienic Oy:n välillä, vaan tältä osin sopimusosapuolina hankintayksikön ja Nordea Rahoitus Suomi Oy:n ohella on edelleen Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä.

Koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 4.000.000–5.000.000 euroa ja 22.3.2011 tehdyn hankintapäätöksen mukaan 9.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Hellman’s Production Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset siltä osin kuin niissä on kysymys yleisökäymälöiden ylläpidosta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on 15.8.2014 saapuneessa valituksessaan toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 981.731 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen koskien Helsingin kaupungin ja High Gienic Oy:n välisiä yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevia siirto- ja muutossopimuksia ja sopimusten täytäntöönpanoa sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Edelleen valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan toimittamaan valittajalle High Gienic Oy:n taloudellisesta tilanteesta annettu selvitys, jota hankintayksikkö on käyttänyt tehdessään muutoksenhaun kohteena olevia päätöksiä. Valittaja on 18.9.2014 saapuneessa kirjelmässään vaatinut myös hankintamenettelyn keskeyttämistä.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.405,62 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön menettelyssä on kysymys laittomasta suorahankinnasta. Hellman’s Production Oy on yleisökäymälöitä ja niiden ylläpitoa tarjoava toimittaja, ja asia koskee sitä julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 85 §:n tarkoittamalla tavalla.

Helsingin kaupungin rakennusvirasto ja liikuntavirasto kilpailuttivat kaupungin yleisten käymälöiden hankinnan vuosiksi 2011–2016 ja niiden ylläpitopalvelun kymmenen vuoden ajalle. Tarjouskilpailun voittaneen Oy Shippax Ltd:n kanssa tehtiin hankintasopimus 24.5.2011.

Sittemmin 3.6.2014 Oy Shippax Ltd on asetettu konkurssiin. Hankintayksikkö on tehnyt Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän kanssa 24.6.2014 ja 3.7.2014 muutossopimukset, joilla voimassa olleet sopimukset on siirretty Oy Shippax Ltd:n konkurssipesälle. Konkurssipesä on puolestaan myynyt 24.7.2014 koko kyseessä olevan liiketoimintansa High Gienic Oy:lle.

Helsingin kaupungin rakennusviraston osastopäällikkö on 25.7.2014 tehnyt ratkaisun, jonka mukaan voimassa olleet Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän ja hankintayksikön väliset hankintasopimukset on siirretty High Gienic Oy:lle. Ratkaisua on perusteltu lausumalla, että "sopimusten siirto on perusteltua hyväksyä, jotta yleisökäymälät saadaan pidettyä toiminnassa" ja "High Gienic Oy:n taloudellisesta tilanteesta on saatu hyväksyttävä selvitys".

Hankintasopimusten siirto Oy Shippax Ltd:n konkurssipesälle on ollut perusteltua yhtiön konkurssin jälkeen. Sitä vastoin sopimusten siirto sopimuskauden loppuun High Gienic Oy:lle ei ole ollut perusteltua.

Hankintasopimuksiin tehtävien muutosten sallittavuutta tulee tulkita ahtaasti. Euroopan unionin tuomioistuimen pressetext-ratkaisun perusteella sopimusosapuolen vaihtamista on pidettävä lähtökohtaisesti hankintasopimuksen olennaisena muutoksena, joka on kielletty. Jos hankintasopimuksen osapuoli muuttuu kesken sopimuskauden, sopimuksen täytäntöönpano annetaan yritykselle, jonka ei ole tarvinnut kilpailla muiden tarjoajien kanssa ja jonka valinta ei ole perustunut vertailuun. Tällaisessa menettelyssä on mahdollista kiertää hankintalain säännöksiä.

High Gienic Oy on ollut Oy Shippax Ltd:n täysin omistama tytäryhtiö. Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän antamien tietojen mukaan High Gienic Oy on myyty kolmannelle taholle Oy Shippax Ltd:n konkurssiin asettamisen jälkeen. Hankintasopimusten siirto kolmannelle on vastoin julkisista hankinnoista annettuja oikeusohjeita. High Gienic Oy:n myyminen on osa järjestelyä, jolla hankintasopimuksilla on käyty kauppaa.

High Gienic Oy:llä ei saatujen tietojen mukaan ole ollut liiketoimintaa (liikevaihto 0 euroa) ja sen viimeisin vahvistettu tilinpäätös on Suomen Asiakastieto Oy:n mukaan vuodelta 2011 (oma pääoma 2.500 euroa). Yritys on vasta 1.8.2014 rekisteröity työnantaja- ja arvonlisäverorekistereihin.

Hankintasopimuksen olennaisesti muuttuessa tulee myös uuden toimijan täyttää aiemmassa hankintamenettelyssä asetetut edellytykset. High Gienic Oy:llä ei ole taloudellisia edellytyksiä suoriutua hankinnasta. Hankintayksikkö ei ole Hellman’s Production Oy:n pyynnöstä huolimatta toimittanut selvitystä, jonka perusteella valittaja voisi arvioida High Gienic Oy:n taloudellisia edellytyksiä verrattuna hankintakilpailutuksissa aikanaan vaadittuihin edellytyksiin.

Hankintayksikön olisi tullut hyödyntää olemassa olevat kilpailuolosuhteet kilpailuttamalla useiden miljoonien eurojen arvoinen hankinta hankintasäännösten mukaisesti. Menettely, jossa voimassa olleet Oy Shippax Ltd:n hankintasopimukset on siirretty yhtiön liiketoiminnan ostajalle, on syrjivää ja hankintalain tasapuolista kohtelua koskevan periaatteen vastaista.

Muutoksenhaun kohteena olevan sopimuskokonaisuuden jäljellä oleva arvo on 9.073.460 euroa. Hyvitysmaksun määrää on vaikea arvioida täsmällisesti, kun hankintajakso on osittain kulunut. Kun Hellman’s Production Oy on käytännössä ainoa alalla toimiva eurooppalainen yritys, voidaan pitää erittäin todennäköisenä, että hankintalain mukaisessa kilpailutuksessa se olisi voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Helsingin kaupunki on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.638,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Helsingin kaupunki on 26.9.2014 saapuneessa vastineessaan lausunut, että se on tehdessään sopimuskumppanin vaihtamista koskevan päätöksen ja allekirjoittaessaan sitä koskevan muutossopimuksen katsonut kysymyksessä olevan sekä oikeuskäytännön että uuden hankintadirektiivin sallimasta sopimusmuutoksesta eikä suorahankinnasta.

Markkinaoikeuden käsiteltäväksi hankintalain 86 §:n mukaisesti voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Koska markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu tutkia muu kuin edellä mainitussa hankintalain 86 §:ssä tarkoitettu päätös tai ratkaisu, tulee valitus tällä perusteella ensisijaisesti jättää tutkimatta.

Rakennusviraston vuonna 2011 kilpailutuksella hankkimiin käymälöihin on liittynyt toimittajalta hankittava käymälöiden ylläpitopalvelu kymmenen vuoden ajalle. Sittemmin 3.6.2014 tämä toimittaja Oy Shippax Ltd on asetettu konkurssiin. Kaupungilla ei ole ollut syytä olettaa sopimusvelvoitteiden vaarantuvan, joten sopimukset ovat jatkuneet.

Muutosten varalle on mallisopimuksen kohdassa 15 (ylläpitoa koskevassa lopullisessa sopimuksessa kohdassa 14) ollut seuraavasti kuuluva tarkistuslauseke: "Tätä sopimusta ei saa siirtää kolmannelle osapuolelle ilman toisen sopijapuolen kirjallista suostumusta paitsi milloin siirto liittyy joko liikkeenluovutukseen tai jommankumman sopijapuolen toiminnan sisäiseen uudelleen järjestelemiseen."

Edellä mainittu sopimusehto on selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa on ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet, ja kaupunki on toiminut edellä mainitun sopimuslausekkeen mukaisesti salliessaan sopimuksen siirron. Koska sopimusluonnos on aikanaan ollut tarjouspyynnön liitteenä, mahdollisuus sopimuksen siirtoon oli ollut kaikkien tarjouskilpailuun osallistuneiden tiedossa jo kilpailuttamisvaiheessa.

Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä on 24.7.2014 allekirjoitetulla kauppakirjalla myynyt käymälätoiminnan Oy Shippax Ltd:n tytäryhtiölle High Gienic Oy:lle. Henkilökunta on jatkanut High Gienic Oy:ssä niin sanottuina vanhoina työntekijöinä ja tuotannon koko varaosamateriaali on kaupan myötä siirtynyt High Gienic Oy:lle. Siten toiminta on jatkunut entisenlaisena ja ylläpitoa koskevien sopimusten ehdot, maksuehtoa lukuun ottamatta, ovat säilyneet samoina.

Tämä siirto voidaan rinnastaa siihen, että siirron olisi tehnyt kaupungin alkuperäinen sopimuskumppani itse, koska Oy Shippax Ltd:n toimintakyvyn siirtymisessä konkurssipesälle oli kyse laillisesta ja välttämättömästä seuraannosta. Lisäksi sopimuksen osalta kyse oli kaupungin nimenomaisesti hyväksymästä toimivallan siirrosta. Myös kaupungin alkuperäinen sopimuskumppani Oy Shippax Ltd olisi itse voinut ennen konkurssia siirtää koko liiketoimintansa tai osan siitä tytäryhtiölleen, ja kaupungin sopimusten siirtyminen osana tällaista siirtoa olisi todennäköisesti ollut kaupungin taholta hyväksyttävissä.

Hankintayksikkö on ennen 25.7.2014 tehtyä hyväksymispäätöstä saanut rahoituslaitoksilta High Gienic Oy:n taloudellisesta tilanteesta hyväksyttävän selvityksen.

Helsingin kaupungin rakennusviraston osastopäällikkö on 13.8.2014 päättänyt allekirjoittaa Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän ja High Gienic Oy:n kanssa yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan 11.8.2014 päivätyn ja 1.8.2014 voimaan tulleen muutossopimuksen, jolla sopijapuoleksi yleisökäymälöiden ylläpidon osalta Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän sijaan on tullut High Gienic Oy.

Nykyisessä hankintalaissa ei ole säännelty hankintasopimuskauden aikaisia tilanteita, esimerkiksi hankintasopimuksen muuttamista ja siirtämistä. Euroopan unionin tuomioistuimen ja kotimaisen oikeuskäytännön mukaan sopimusmuutokset ovat kiellettyjä, jos niissä on ollut tarkoituksena neuvotella uusiksi sopimuksen keskeiset ehdot. Tarkoitus neuvotella keskeiset ehdot kielletyllä tavalla uudelleen on oikeuskäytännössä ilmennyt esimerkiksi siten, että toimitettavien tuotteiden maksutapaa oli muutettu, tärkeä alihankkija oli vaihdettu tai hankittujen palvelujen määrästä ja hinnasta oli vuosittain erikseen sovittu uudelleen.

Tässä tapauksessa sopimuksen kattamien palvelujen sisältö, hinta tai voimassaolo eivät ole muuttuneet, eikä sopimusehtoja ole helpotettu sopimuskumppanin eduksi. Tapauksessa ei siis ole kyse oikeuskäytännössä vahvistetun kaltaisista tilanteista, joissa olisi pyritty neuvottelemaan keskeiset ehdot uudelleen.

Esillä olevassa tilanteessa sopimus on siirtynyt High Gienic Oy:lle, joka oli alkuperäisen sopimusosapuolen Oy Shippax Ltd:n sataprosenttisesti omistama tytäryhtiö. Tilanteessa merkityksellinen kalusto, varasto, tietotaito ja henkilöstöresurssit ovat siirtyneet Oy Shippax Ltd:ltä High Gienic Oy:lle. Tosiasiallisesti palvelun tuotanto on pysynyt siten suhteessa hankintayksikköön ennallaan.

Euroopan unionin tuomioistuimen pressetext-tapauksessa emoyhtiöllä säilyi siirtämisen jälkeenkin yhteisvastuu tytäryhtiönsä kanssa. Käsillä olevassa tapauksessa näin ei luonnollisesti ole, kun Oy Shippax Ltd:n oikeustoimikelpoisuus konkurssin vuoksi on lakannut. Nimellistä yhteisvastuuta tosiasiallisesti merkittävämpänä seikkana voidaan kuitenkin pitää sitä, että palvelutuotannossa olennaiset resurssit siirtyivät Oy Shippax Ltd:ltä High Gienic Oy:lle, mikä muodostaa kiinteän siteen alkuperäisen sopimuskumppanin ja sen tytäryhtiön välille.

Esillä olevassa tapauksessa tytäryhtiö High Gienic Oy:n yhtiöosuuksia ei ole luovutettu kolmannelle, eikä tapauksessa muutoinkaan ole kyse kolmannelle tehtävistä luovutuksista, vaan suorassa ja sataprosenttisessa emo-tytäryhtiösuhteessa tapahtuneesta seuraannosta. On kiistatonta, että konkurssipesä on tehnyt liiketoimintakaupan, jonka seurauksena se toiminnallinen osa liiketoiminnasta, jota hankintasopimus koskee, on siirtynyt. Sillä, että siirron on tosiasiallisesti suorittanut konkurssipesä eikä Oy Shippax Ltd itse, ei ole merkitystä. Ensimmäinen siirto on perustunut suoraan konkurssilain 3 luvun 8 §:ään, eikä hankintayksikkö ole purkanut sopimusta konkurssipesän ilmoitettua halukkuutensa jatkaa sopimusta.

Uuden hankintadirektiivin 72 artiklaan on otettu säännöksiä siitä, millä edellytyksillä kilpailutettuja hankintasopimuksia voidaan muuttaa niiden voimassaoloaikana. Uutta direktiiviä ei vielä ole saatettu voimaan kansallisesti. Kun direktiivin kirjaukset kuitenkin pohjautuvat hyvin pitkälti Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, direktiivin sääntelyä voidaan jo nyt käyttää tulkinta-aineistona sopimusmuutosten sallittavuutta arvioitaessa. Siirrot täyttävät lisäksi direktiivin vaatimukset, koska siirrossa konkurssipesälle on kyse maksukyvyttömyyden seurauksista ja siirrossa tytäryhtiölle on kysymys yritysostojen seurauksista. Sopimusmuutoksen tavoitteena ei ole ollut hankintasäännösten kiertäminen.

Tarjouspyynnön 13.1.2011 kohdassa 7 esitettyjen tarjoajan soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten on tullut täyttyä myös sopimusmuutoksen jälkeen, ja ne ovat täyttyneet, minkä hankintayksikkö on ennen muutossopimuksen tekemistä todennut rahoitusyhtiöiden antamista lausunnoista.

Alkuperäisen tarjouspyynnön vaatimus kahden miljoonan euron liikevaihdosta kolmen tilikauden ajalta on koskenut koko hankintamenettelyä, jossa on ollut mukana sekä uusien käymälöiden hankinta vuoteen 2016 asti että ylläpito. Alkuperäinen sopimus on ollut ennakoidulta arvoltaan noin yhdeksän miljoonaa euroa. Tästä kokonaisarvosta ylivoimaisesti suurimman osan on kattanut yleisökäymälöiden hankinta. Alkuperäisen liikevaihtovaatimuksen tiukka soveltaminen muutostilanteessakin johtaisi suhteellisuusperiaatteen vastaiseen kohtuuttomaan tilanteeseen toimintaansa aloittavan taloudellisen toimijan kannalta. Kahden miljoonan euron liikevaihtovaatimus, jota vaadittiin alun perin noin yhdeksän miljoonan euron arvoista sopimusta varten, ei ole enää sopimuskauden tässä vaiheessa, ja sopimuksen kohteen merkittävästi supistuttua, kohtuullisessa suhteessa sopimuksen arvoon. Nykyisen ylläpitosopimuksen arvo on noin 1,9 miljoonaa euroa eli vain murto-osa alkuperäisen hankinnan arvosta.

Hankintasopimuksesta ei ole tullut sopimuskumppanille aikaisempaa edullisempi. Päinvastoin, ylläpidon maksuehtoa on tarkennettu tavalla, joka on kaupungin kannalta alkuperäistä maksuehtoa edullisempi. Maksuehdon muutoksessa on kyse siitä, että ylläpidon maksu tapahtuu kuukausittain jälkikäteen, eikä neljännesvuosittain etukäteen, kuten 24.5.2011 tehdyssä hankintasopimuksessa oli sovittu. Maksuehdon tarkentaminen on sopimuskumppanin vaihtamisen ohella ainoa aikaisempiin ylläpitoa koskeviin sopimuksiin tehty muutos. Muutos ei ole laajentanut sopimuksen soveltamisalaa lainkaan.

Erityistä merkitystä ei ole sillä, onko Oy Shippax Ltd:n toimintaa jatkava yhtiö High Gienic Oy rekisteröitynyt vaadittuihin rekistereihin vasta aloittaessaan sille siirretyn liiketoiminnan. Rakennusvirasto on ennen sopimusten siirtämistä koskevia päätöksiään saanut riittäviksi katsottavat selvitykset High Gienic Oy:n taloudellisesta tilanteesta ottaen huomioon siirrettävien ylläpitosopimusten laajuus.

High Gienic Oy:n edellytykset toteuttaa hankinta ovat käytännössä olleet samat kuin tarjouskilpailulla valitun Oy Shippax Ltd:n. Alkuperäiset soveltuvuusehdot tarkistettiin ja ne täyttyivät muuttuneeseen tilanteeseen soveltuvilta osiltaan. High Gienic Oy:lle myyty liiketoiminta ei ollut ennen konkurssiakaan tappiollista, vaan siinä on ollut kyse Oy Shippax Ltd:n kannattavasta liiketoiminnan osasta. Siten Helsingin kaupunki on voinut katsoa, että High Gienic Oy:llä on kokonaisuutena arvioiden ollut hyvät edellytykset liiketoiminnan jatkamiselle.

Sopimuksen siirrossa on ollut kyse oikeuskäytännön ja uuden hankintadirektiivin nimenomaisen artiklan sallimasta tilanteesta. Sopimuksen siirron yhteydessä ei ole kohdeltu tarjoajia tai alalla toimivia elinkeinonharjoittajia epätasapuolisesti. Sopimuksen siirron yhteydessä ei ole toteutettu merkittäviä sopimusmuutoksia, eikä muutettu sopimuspuolten tasapainoa palveluntuottajan eduksi.

Joka tapauksessa sopimuksen siirrossa on ollut kyse hankintalain 27 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesta menettelystä kiireen vuoksi, koska käymälöiden ylläpitoa ei olisi voitu välittömästi päättää keskellä vilkkainta turistikautta ja kuuminta kesää.

Hankintayksikön kysymyksessä olevat päätökset on 11.8.2014 päivätyllä muutossopimuksella pantu täytäntöön. Näin ollen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa määrätyt seuraamukset eivät ole käytettävissä.

Markkinaoikeus voi edellä mainitun momentin 4 kohdan mukaan määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voitta tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittajan on tämä osoitettava. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy useita epävarmuustekijöitä eikä pelkästään se seikka, että valittaja on työyhteenliittymän päävastuullisena tekijänä voittanut toisen tarjouskilpailu vastaavanlaisista tuotteista, sinällään merkitse, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksuvaatimus on hylättävä.

Hankintalain 96 §:n mukaiset tehottomuusseuraamuksen edellytykset eivät täyty ja se on joka tapauksessa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä jätettävä määräämättä. Tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi tässä tapauksessa merkittävää haittaa yleiselle järjestykselle, terveydelle, turvallisuudelle ja kaupunkikuvalle. Koska Helsingin kaupunki ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, sille ei myöskään tule määrätä hankintalain 98 §:n mukaista seuraamusmaksua.

Hankinnan keskeyttäminen väliaikaisesti ole enää käytettävissä oleva toimenpide, koska yleisökäymälöiden ylläpitoa koskeva muutossopimus on tehty ennen kuin valittaja on 18.9.2014 vaatinut sitä.

Valittajan vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrää on liiallinen.

Vastaselitys

Valittaja on 21.10.2014 antamassaan vastaselityksessä esittänyt, että muutossopimuksen arvo ylläpitopalveluiden osalta on yhteensä vähintään 5.683.200 euroa, eikä hankintayksikön ilmoittama noin 1.900.000 euroa. Sopimuskauden arvo perustuu siihen, että yleisten käymälöiden ylläpitoajaksi on määritelty alkuperäisessä hankintasopimuksessa kymmenen vuotta. Jokaisen käymälän hankinnasta on alkanut oma kymmenen vuoden ylläpitoaikansa, joten valittaja ei voi tietää sitä, kuinka paljon kunkin käymälän ylläpitoaikaa on jäljellä. Sopimuksessa on sovittu, että ylläpitoaikaa voidaan jatkaa enintään kolmella vuodella (optio). Koska hankinta on tilattu vuonna 2011, ylläpitoaikaa optioineen on jäljellä kunkin tilatun käymälän osalta edelleen vähintään kymmenen vuotta.

High Gienic Oy:n koko osakekanta on 1.8.2014 myyty yksityishenkilölle, joten muutossopimuksia allekirjoitettaessa Oy Shippax Ltd:n konkurssipesällä ei ole ollut määräysvaltaa yhtiössä, eikä se ole omistanut sitä. Kysymyksessä olevassa tapauksessa liiketoimintakaupan ja osakekaupan seurauksena hankintasopimukset on siirretty täysin ulkopuoliselle toimijalle. Päätös hankintasopimuskumppanin valinnasta on tehty sellaisen taloudellisen selvityksen perusteella, josta ei ole annettu mitään julkista tietoa. Menettely on vastoin hankintasäännösten avoimuuden periaatetta.

Hankintayksikön väite siitä, että High Gienic Oy olisi Oy Shippax Ltd:n tytäryhtiö, on virheellinen. High Gienic Oy:n omistus on vaihtunut ennen kuin hankintasopimukset on sille siirretty. Hankintayksikkö on myös väittänyt virheellisesti, että High Gienic Oy:n osuuksia ei olisi luovutettu kolmannelle. High Gienic Oy:n osakekanta on nimenomaisesti luovutettu kolmannelle ennen muutossopimusten allekirjoittamista. Muutossopimuksia allekirjoitettaessa High Gienic Oy on ollut jo yksityishenkilön omistuksessa.

Direktiivi, jota ei ole kansallisesti saatettu voimaan, ei ole voimassa olevaa lainsäädäntöä eikä siten asian ratkaisussa huomioon otettava oikeuslähde. Joka tapauksessa ainoastaan uuden hankintadirektiivin 72 artiklan 1 kohdan d alakohta soveltuu tilanteisiin, joissa sopimuskumppani vaihtuu tai vaihdetaan kesken sopimuskauden. Edellytyksiä sopimuskumppanin vaihdokseen tulee tulkita suppeasti. High Gienic Oy ei täytä vaihdoksen edellytyksiä. High Gienic Oy ei täytä hankinnassa alun perin vahvistettuja laadullisia perusteita. Vaikka kilpailutetusta sopimusjaksosta osa on kulunut, on selvää, että hankintasäännösten mukaan järjestetyssä hankintakilpailussa High Gienic Oy ei olisi menestynyt. High Gienic Oy:llä ei ole ollut alkuperäisessä hankinnassa vaadittua kahden miljoonan euron liikevaihtoa viimeiseltä kolmelta tilikaudelta, eikä se ole ollut työnantajarekisterissä hankintayksikön päätöstä 25.7.2014 tehtäessä.

Hankintayksikkö ei voi muuttaa kesken hankintasopimuskauden tarjoajille asetettavia edellytyksiä. Mikäli näin toimittaisiin, tulisi menettely olla yhdenvertaista kaikkia alalla toimijoita kohtaan. Tässä tapauksessa muille toimijoille kuin High Gienic Oy:lle ei ole annettu mahdollisuutta osallistua suorahankintana toteutettuun hankintamenettelyyn. Alkuperäinen tarjouspyyntö nimenomaan sulki pois pieniä ja aloittavia yrityksiä hankintakilpailusta, koska osatarjouksia ei sallittu. Nyt tehtyä muutosta tarjoajien edellytyksissä kesken hankintakauden ei voida hyväksyä.

Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä on hoitanut sopimuksia vähintään kaksi kuukautta, eikä uudella hankinnalla voida näin ollen katsoa olleen sellaista kiirettä, että suorahankinnan edellytysten voitaisiin katsoa täyttyneen. Tässä tapauksessa kaikki tuotannontekijät (kalusto, varasto, tietotaito, henkilöstö) olivat konkurssipesällä olemassa. Konkurssipesä on saanut vapaasti valita, jatkaako se sopimusta vai ei.

Kyseessä ei missään tapauksessa voi olla hyväksyttävä syy suorahankinnan toteuttamiseen. Mikäli Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä ei olisi voinut toteuttaa hankintaa väliaikaisesti, olisi suorahankinta ollut perusteltavissa.

Valittaja on täsmentänyt hyvitysmaksuvaatimustaan vastaselityksessä vaatimalla, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 642.700 euroa.

Muut kirjelmät

Helsingin kaupunki on 27.11.2014 antamassaan lausumassa esittänyt, että muutossopimusten siirtoa koskevaa päätöstä tehtäessä Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä on omistanut High Gienic Oy:n sadan prosentin omistusosuudella. Hankintayksikkö on siis tehnyt päätöksen ylläpitosopimusten siirtämisestä High Gienic Oy:lle 25.7.2014 eli ennen kuin sen osakekanta on siirtynyt yksityishenkilölle. Se, että koko osakekanta on hankintayksikön päätöksenteon jälkeen siirtynyt yksityishenkilölle, on epäolennaista. Muutossopimuksen allekirjoittamista koskevan päätöksen hankintayksikkö on tehnyt myöhemmin eli 13.8.2014. Osakkeiden omistuksella ei liiketoimintakaupassa ylipäätään ole merkitystä.

Valittaja on 16.12.2014 antamassaan lausumassa täsmentänyt hyvitysmaksuvaatimuksensa määräksi 1.050.000 euroa, joka on noin kymmenen prosenttia hankinnan arvosta, ja vaatinut, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Tarkistusten jälkeisen laskelman perusteella muutossopimuksen arvo ylläpitopalveluiden osalta on vähintään 10.460.132,98 euroa. Tämä arvo korvaa aiemmin esitetyn.

Helsingin kaupunki on 9.4.2015 antamassaan lausumassa todennut hyvitysmaksuvaatimukseen liittyen jäljellä olevan ylläpitoa koskevan sopimuksen arvoksi 1,9 miljoonaa euroa. Liittyen sopimuskauden lyhentämistä koskevaan vaatimukseen hankintayksikkö on todennut, että sellainen seuraamus aiheuttaisi epävarmuutta olemassa olevien käymälöiden teknisen ylläpidon osalta. Jos uudella valittavalla ylläpitopalvelun toimittajalla ei olisi mahdollista saada teknistä tukea, kuten tällä hetkellä, voisi tällaisesta tilanteesta aiheutua merkittävää haittaa, joka kohdistuisi yleiseen järjestykseen, terveyteen, turvallisuuteen ja kaupunkikuvaan. Tekninen ylläpito edellyttää valmistajan tai vastaavan tietotaidon omaavan tahon tukea teknisten laitteiden korjausten ja varaosahuollon osalta, mikä käytännössä tarkoittaa ylläpidon hankkimista yhdessä käymälöiden hankinnan kanssa.

Valittaja on 18.5.2015 antamassaan lausumassa ilmoittanut vaatimansa seuraamusmaksun määräksi 1.046.000 euroa, mikä määrä on noin kymmenen prosenttia hankinnan jäljellä olevasta arvosta. Seuraamusmaksun määrää harkittaessa on otettava huomioon hankintayksikön erityisen moitittava menettely. Merkittävän suuruinen seuraamusmaksu on omiaan ehkäisemään vastaavia järjestelyjä tulevaisuudessa.

High Gienic Oy on valituksen johdosta 29.5.2015 antamassaan lausunnossa, viitaten tosiseikkojen osalta hankintayksikön asiassa esittämään, lausunut ennen muuta, että se on ostanut Oy Shippax Ltd:n konkurssipesältä koko High Gienic -tuotenimen alla olevat suunnitelmat, tuotemerkin, työkalut ja varaston sekä palkannut kaikki avaintyöntekijät vanhoina työntekijöinä palvelukseensa. High Gienic -tuotemerkin alla olevat pääkomponenttitoimittajat sekä urakoitsijat ovat jatkaneet High Gienic -tuotteen palvelutuottajina. Sopimusehtojen sisältöä ei ole helpotettu High Gienic Oy:n eduksi miltään osin muutossopimusten yhteydessä. Alkuperäisen hankintasopimuksen maksuehdot ovat olleet etupainotteisia ennakkomaksuja, joihin on sisältynyt kaupungin rahoitusriskiä. Muutoksen yhteydessä kaupungin rahoitusriski on poistunut, koska maksuehto on muutettu takapainotteiseksi. Muutossopimuksen siirtäminen High Gienic Oy:lle on koskenut ainoastaan ylläpitopalvelua. Valittajan näkemys hankinnan arvosta on virheellinen. Oy Shippax Ltd:n konkurssin johdosta kaupungin on täytynyt varmistaa yleisökäymälöiden ylläpidon jatkuvuus ilman, että siihen tulee yleistä turvallisuutta ja terveyttä vaarantavia katkoksia tai häiriöitä. High Gienic Oy on aikanaan saanut sekä Turun Seudun Osuuspankilta että Finnveralta myönteiset rahoituspäätökset, joista on annettu tieto myös Helsingin kaupungin rakennusvirastolle. Rahoituksen saannin keskeisenä edellytyksenä on ollut muutossopimuksen mukaisen sopimuskauden jatkuminen. Samaten rahoituspakettiin on olennaisesti kuulunut, että High Gienic Oy on ostanut Oy Shippax Ltd:n konkurssipesältä koko varaosamateriaalivaraston arvoltaan 98.000 euroa. Tämän varaston hankinta on edellytys sille, että käymälöiden ylläpito on kyetty turvaamaan. Tehottomuusseuraamus ja sopimuskauden lyhentäminen olisivat High Gienic Oy:n kannalta kohtuuttomia seuraamuksia ja johtaisivat suhteettomaan lopputulokseen ja vaarantaisivat yhtiön toiminnan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee. Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 59) mukaan alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Valittaja on esittänyt olevansa hankinnan kohteen mukaisella alalla toimiva yritys, mitä ei ole kiistetty. Valittajalla olisi näin ollen ollut mahdollisuus osallistua muutoksenhaun kohteena olevan yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan hankinnan tarjouskilpailuun, jos sellainen olisi järjestetty. Valittaja on siten asianosainen.

Valittaja on väittänyt, että puheena olevassa hankinnassa on kysymys laittomasta suorahankinnasta. Valitus kohdistuu näin olleen sellaiseen hankintayksikön ratkaisuun, joka voidaan saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella.

Mainitut seikat huomioon asiassa ei ole ilmennyt edellytyksiä jättää valitus ottamasta tutkittavaksi.

Pääasiaratkaisun perustelut

Tarkastelun lähtökohdat ja kysymyksenasettelu

Helsingin kaupungin rakennusvirasto on tehnyt 24.5.2011 Oy Shippax Ltd:n kanssa hankintasopimukset yleiskäymälöiden hankinnasta vuosina 2011–2016 sekä kunkin käymäläyksikön ylläpidosta kymmenelle vuodelle ja enintään kolmelle optiovuodelle. Oy Shippax Ltd on asetettu konkurssiin 3.6.2014. Tämän jälkeen hankintayksikkö on tehnyt Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän kanssa 24.6.2014 ja 3.7.2014 muutossopimukset, joilla voimassa olevia hankintasopimuksia on muutettu siten, että Oy Shippax Ltd:n konkurssipesästä on tullut palveluntuottaja.

Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä on 24.7.2014 myynyt High Gienic-liiketoimintansa High Gienic Oy:lle siten, että Oy Shippax Ltd:n entinen henkilökunta on jatkanut High Gienic Oy:ssä niin sanottuina vanhoina työntekijöinä ja Oy Shippax Ltd:n tuotannon koko varaosamateriaali on kaupan myötä siirtynyt High Gienic Oy:lle. Liiketoiminta on jatkunut entisenlaisena ja ylläpitoa koskevan hankintasopimuksen ehdot, maksuehtoa lukuun ottamatta, ovat säilyneet samoina. High Gienic Oy on ollut ennen Oy Shippax Ltd:n konkurssia sen täysin omistama tytäryhtiö.

Hankintayksikkö on tehnyt 25.7.2014 päätöksen, jonka mukaan sen ja Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän väliset yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevat muutossopimukset on siirretty High Gienic Oy:lle. Mainittu päätös on tehty ennen kuin High Gienic Oy:n osakekannan on esitetty siirtyneen 1.8.2014 yksityishenkilölle. Muutossopimusten siirtämistä koskevan muutossopimuksen allekirjoittamista koskevan päätöksen hankintayksikkö on tehnyt myöhemmin 13.8.2014.

Yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevien sopimusten muutossopimus, jolla Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän tilalle uudeksi palveluntuottajaksi on tullut High Gienic Oy, on päivätty 11.8.2014 ja se on tullut voimaan 1.8.2014 lukien.

Valittajan mukaan sopimusten siirto Oy Shippax Ltd:n konkurssipesältä High Gienic Oy:lle ei ole ollut hankintasäännösten mukainen menettelytapa, vaan yleisökäymälöiden ylläpitopalvelu olisi pitänyt kilpailuttaa. Tältä osin valittajan mukaan hankintayksikön menettelyssä on ollut kysymys laittomasta suorahankinnasta.

Hankintayksikkö ja High Gienic Oy ovat sen sijaan esittäneet, että menettelyssä on ollut kysymys sallitun muutossopimuksen tekemisestä, ei hankintasäännösten vastaisesta menettelystä. Joka tapauksessa hankintayksikön mukaan, mikäli kysymys on ollut suorahankinnasta, se on ollut oikeutettu kiireen perusteella.

Markkinaoikeuden arvioitavana on nyt se, onko yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan hankintasopimuksen osalta tapahtunut sellaisia muutoksia, ennen muuta hankintayksikön sopimusosapuolen vaihtamisessa High Gienic Oy:ksi, ja onko muutokset tehty sellaisissa olosuhteissa, joiden perusteella hankintayksikön menettelyä olisi pidettävä laittomana suorahankintana. Mikäli näin on, asiassa on arvioitava vaadittujen seuraamusten määräämistä.

Oikeusohjeet

Hankintalaissa ei ole nimenomaisesti säännelty hankintasopimuskauden aikaisiin tilanteisiin – esimerkiksi hankintasopimuksen ehtojen muuttamiseen, tai mistä nyt siis keskeisesti on kysymys, sopimusosapuolen vaihtamiseen – liittyvistä hankintaoikeudellisista oikeusvaikutuksista.

Hankintalain 27 ja 28 §:ssä on säädetty suorahankinnan tekemisestä hankintaa kilpailuttamatta. Ensiksi mainitun pykälän 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Edelleen esitöiden mukaan kansallisessa lainsäädännössä ei ole myöskään mahdollista säätää hankintadirektiiviä laajemmin suorahankinnan käyttöedellytyksistä. Esitöissä on myös tuotu hankintalain 27 §:n 3 kohdan kohdalla esiin, että unionin oikeudessa kiireen edellytyksiä on tulkittu tiukasti.

Euroopan unionin tuomioistuin on tuomiossaan (pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351) tarkastellut, missä tilanteissa jo olemassa olevaan hankintasopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä.

Mainitun tuomion perustelujen mukaan (44 kohta) oikeudenkäyntiaineistosta ilmeni, että emoyhtiö, joka oli siirtänyt hankintasopimuksen mukaiseen palveluun liittyvät toimintansa tytäryhtiölleen, oli omistanut tytäryhtiön sataprosenttisesti ja että sillä oli ollut päätösvalta tytäryhtiössä. Lisäksi näiden kahden yhtiön välillä oli ollut voittojen ja tappioiden siirtoa koskeva sopimus, josta emoyhtiö oli vastannut. Emoyhtiön edustaja oli myös vakuuttanut hankintaviranomaisille, että palvelujen siirtämisen jälkeen emoyhtiö oli tytäryhtiön kanssa yhteisvastuullisessa vastuussa ja että olemassa oleva palvelu kokonaisuudessaan pysyisi ennallaan.

Tuomion perustelujen (34–37 kohdat) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos nämä muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Sopimusmuutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa.

Tuomion perustelujen (40 kohta) mukaan sen sopimusosapuolen, jolle hankintaviranomainen oli alun perin sopimuksen myöntänyt, vaihtamista uuteen sopimusosapuoleen on yleensä pidettävä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhden olennaisen ehdon muutoksena, paitsi jos alkuperäisen sopimuksen ehdoissa määrätään tällaisesta muutoksesta esimerkiksi alihankinnan puitteissa.

Edelleen tuomion perustelujen (43–45, 47 ja 48 kohdat) mukaan kyseiseen tapaukseen liittyvien edellä kuvattujen 44 kohdan mukaisten ominaispiirteiden nojalla voitiin katsoa, että muutokset kyseiseen sopimukseen eivät muodostaneet sen olennaisen ehdon muutosta. Järjestely merkitsi asiallisesti sopimusosapuolen sisäistä uudelleenjärjestelyä, jolla ei muutettu olennaisesti alkuperäisen sopimuksen ehtoja. Jos yhtiöosuudet luovutettaisiin kolmannelle osapuolelle pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen voimassaoloaikana, kyseessä ei enää olisi alkuperäisen sopimusosapuolen sisäinen uudelleenjärjestely, vaan sopimusosapuolen todellinen vaihtuminen, mikä lähtökohtaisesti muodostaisi kyseisen sopimuksen olennaisen ehdon muutoksen. Tällainen seikka voisi muodostaa uuden julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa neuvoston direktiivissä 92/50/ETY tarkoitetun sopimuksen tekemisen. Vastaavanlaista päättelyä olisi sovellettava, mikäli tytäryhtiön yhtiöosuuksien luovutuksesta kolmannelle osapuolelle olisi määrätty jo hetkellä, jolloin kyseessä olevat toiminnat siirrettiin tytäryhtiölle.

Liittyen nimenomaan sopimusosapuolen vaihtamiseen puheena olevaa Euroopan unionin tuomioistuimen tuomiota koskevassa julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksessa (54 kohta) on tuotu esiin, että palveluntarjoajan vaihtuminen julkisia hankintoja koskevan sopimuksen voimassaoloaikana viittaa lähtökohtaisesti merkittävään sopimusmuutokseen, sillä julkisia hankintoja koskevan sopimuksen täytäntöönpano annetaan kokonaan tai osittain yritykselle, jonka ei ole tarvinnut kilpailla muiden tarjoajien kanssa ja jonka valinta ei myöskään ole perustunut mahdollisiin muihin tarjoajiin tehtävään vertailuun. Tällaisessa menettelyssä piilee hankintamenettelyä koskevien säännösten kiertämisen vaara, ja se on omiaan vääristämään kilpailua kyseisillä markkinoilla ja asettamaan uuden palveluntarjoajan edullisempaan asemaan muihin mahdollisiin palveluntarjoajiin nähden.

Euroopan parlamentti ja neuvosto ovat 26.2.2014 antaneet direktiivin 2014/24/EU julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta (jäljempänä myös uusi hankintadirektiivi). Tämän direktiivin, joka on sen 93 artikla huomioon ottaen tullut jo voimaan, kansallinen voimaansaattamisaika päättyy sen 90 artiklan mukaan 18.4.2016. Direktiiviä ei ole saatettu voimaan Suomessa.

Ennen direktiivin kansallista voimaansaattamista saattaa jäsenvaltioiden tuomioistuimille jo direktiivin voimaantulon oikeusvaikutuksena johtua velvollisuus pidättäytyä niin pitkälti kuin mahdollista tulkitsemasta kansallista oikeutta tavalla, joka uhkaa täytäntöönpanolle varatun määräajan jälkeen vakavasti vaarantaa kysymyksessä olevassa direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen (ks. esim. tuomio Adeneler ym., C-212/04, EU:C:2006:443, 122 ja 123 kohta). Nyt kysymys ei ole tällaisesta tilanteesta, mutta tällaisen direktiivin säännökset eivät välttämättä ole vailla merkitystä vallitsevaa oikeustilaa selvitettäessä.

Uuden hankintadirektiivin 72 artiklassa on hankintasopimusten muuttamisen osalta todettu muun ohella seuraavaa:

1. Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä

a) jos alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa on muutosten rahallisesta arvosta riippumatta niitä koskevat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset tarkistuslausekkeet, jotka voivat olla hinnantarkastuslausekkeita, tai vaihtoehdot. Kyseisissä lausekkeissa on ilmoitettava mahdollisten muutosten tai vaihtoehtojen soveltamisala ja luonne sekä olosuhteet, joissa lausekkeita voidaan käyttää. Ne eivät saa koskea muutoksia tai vaihtoehtoja, jotka muuttaisivat hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;

– –

d) jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla seuraavista syistä:
i) a alakohdan mukainen yksiselitteinen tarkistuslauseke tai vaihtoehto;
ii) alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; tai
iii) hankintaviranomainen täyttää itse pääsopimuskumppanin velvoitteet alihankkijoitaan kohtaan, jos tästä mahdollisuudesta säädetään 71 artiklan mukaisesti kansallisessa lainsäädännössä;
e) jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia.

– –

4. Hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Rajoittamatta 1 ja 2 kohdan soveltamista, muutosta pidetään joka tapauksessa merkittävänä, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy:

– –

d) jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla muissa kuin 1 kohdan d alakohdassa säädetyissä tapauksissa.

5. Jos hankintamenettelyyn tai puitejärjestelyyn tehdään sen voimassaoloaikana muita kuin 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun 2011:59 perusteluissa on tuotu esiin liittyen hankintalain 27 §:n 3 kohdan edellytyksiin, että tapauksessa kyseessä oleva hankintasopimus oli tehty voimassaoloajaltaan pidempänä ja kohteeltaan laajempana kuin hankintayksikön suorahankinnan perusteeksi ilmoittaman terveydenhuollon työtaistelun uhan vuoksi olisi ollut hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla ehdottoman välttämätöntä. Hankintasopimus oli lisäksi tehty sen jälkeen kuin perusteet suorahankinnan toteuttamiselle olivat lakanneet. Näin hankintapäätöksellä 14.11.2007 päätetyn suorahankinnan ei voitu katsoa täyttävän hankintalain 27 §:n 3 kohdassa suorahankinnan tekemiselle asetettuja edellytyksiä. Hankintayksikkö oli siten menetellyt hankintalain vastaisesti tehdessään hankinnan suorahankintana sitä kilpailuttamatta.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Kuten Euroopan unionin tuomioistuimen pressetext-ratkaisusta ilmenee, hankintaviranomaisen sopimusosapuolen vaihtamista uuteen sopimusosapuoleen on yleensä pidettävä julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhden olennaisen ehdon muutoksena. Ratkaisussa on kuitenkin esitetty, että tiettyjen ratkaisussa esitettyjen ominaispiirteiden vallitessa todettu pääsääntö ei päde. Mainitut ominaispiirteet kyseisessä ratkaisussa liittyivät keskeisesti alkuperäisen sopimusosapuolen vastuun tosiasialliseen jatkumiseen.

Nyt käsillä olevassa asiassa on hankintayksikön alkuperäisen sopimusosapuolen Oy Shippax Ltd:n konkurssin johdosta selvää, että alkuperäinen sopimusosapuoli ei ole vastannut High Gienic Oy:lle siirretystä uudesta 11.8.2014 päivätystä hankintasopimuksesta millään tavoin. Mainitusta sopimuksesta ei ole vastannut myöskään Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä. Jo yksin näistä seikoista johtuen tilanne on nyt täysin erilainen kuin pressetext-ratkaisussa, eikä ainakaan kyseisessä ratkaisussa esitettyjen seikkojen perusteella ole edellytyksiä päätyä siihen, etteikö nyt käsillä olevassa asiassa tapahtunut sopimusosapuolen muuttuminen High Gienic Oy:ksi olisi ollut sellainen olennainen sopimusmuutos, joka olisi edellyttänyt sopimuksen uudelleen kilpailuttamista.

Vaikka sopimuksen siirto Oy Shippax Ltd:n konkurssipesältä katsottaisiin vastoin edellä lausuttua pressetext-ratkaisussa tarkoitetuksi sopimusosapuolen sisäiseksi järjestelyksi, kyseessä olisi ollut olennainen sopimusosapuolen muutos joka tapauksessa High Gienic Oy:n osakekannan 1.8.2014 tapahtuneen siirron vuoksi.

Alkuperäisen 13.1.2011 päivätyn tarjouspyynnön liitteenä on ollut mallisopimus, jonka kohdassa 15 on ollut sopimuksen siirtämistä koskeva lauseke: "Tätä sopimusta ei saa siirtää kolmannelle osapuolelle ilman toisen sopijapuolen kirjallista suostumusta paitsi milloin siirto liittyy joko liikkeenluovutukseen tai jommankumman sopijapuolen toiminnan sisäiseen uudelleen järjestelemiseen." Tämä sopimusehto ei saata olla uuden hankintadirektiivin 72 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukainen riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa olisi ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet siten, että tarjoajille olisi ollut selvää, missä tilanteissa hankintasopimus on siirrettävissä ilman uutta hankintamenettelyä.

Edellä mainitun alkuperäisen tarjouspyynnön kohdan 7.1 mukaan tarjoajalta on muun muassa edellytetty ilman alihankkijoita vähintään kahden miljoonan euron liikevaihtoa viimeiseltä kolmelta tilikaudelta. Kyseinen tarjoajaa koskeva vähimmäisvaatimus on asetettu samana ajankohtana, kun koko hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi arvoksi 14.1.2011 lähetetyssä ja 18.1.2011 julkaistussa hankintailmoituksessa on ilmoitettu 4.000.000–5.000.000 euroa. Kahta kuukautta myöhemmin 22.3.2011 tehdyssä hankintapäätöksessä ilmoitettu hankinnan arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo yhteensä noin 9.000.000 euroa ei ole saattanut vaikuttaa siihen, millaista liikevaihtoa tarjoajilta on katsottu tarpeelliseksi vaatia tarjouspyyntöasiakirjat laadittaessa. Selvää on, että High Gienic Oy:llä ei ole ollut sopimusosapuoleksi tullessaan alkuperäisessä hankinnassa vaadittua kahden miljoonan euron liikevaihtoa viimeiseltä kolmelta tilikaudelta, eikä edes sellaista liikevaihtoa, jota hankintayksikön voisi olettaa tarjoajilta vaatineen, mikäli hankinnan arvo olisi ollut hankintayksikön nyt ilmoittaman muutoksenhaun kohteena olevan sopimuksen arvoa vastaava eli noin 1,9 miljoonaa euroa. Näin ollen nyt ei saata olla kysymys uuden hankintadirektiivin 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdan mukaisesta tilanteesta, jonka eräänä edellytyksenä on, että uusi sopimuskumppani täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet.

Myöskään se seikka, että uudelle sopimusosapuolelle on siirtynyt alkuperäisen sopimusosapuolen kalustoa, varastoa arvoltaan 98.000 euroa, tietotaitoa ja henkilöstöresursseja ei tee tilanteesta sellaista, etteikö muutoksenhaun kohteena oleva hankinta olisi tullut kilpailuttaa uudelleen.

Hankintayksikön esittämän perusteella hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitettu äärimmäinen kiire vaikuttaisi poistuneen kesän 2014 kuumuuden ja vilkkaimman turistikauden päätyttyä. Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun 2011:59 perusteella, koska suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta, hankinta on tehtävä sen voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Todettuun nähden hankintayksikön menettelyssä tehdä hankintasopimus High Gienic Oy:n kanssa kesän 2014 turistikauden päättymistä pidemmälle on kysymys laittomasta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintalain 94 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1−3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Asiassa on tehty hankintasopimus ja hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Kyseessä on liitteen A mukainen palveluhankinta. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämistä koskevat vaatimukset.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Tehottomuusseuraamus ja sopimuskauden lyhentäminen

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 79 §:n mukaan hankintayksikkö voi hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Hankintalain 96 §:n 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 96 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 71) on tuotu esiin, että markkinaoikeus ei voi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöissä on tuotu esiin, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 §:n 1 momentin 1−3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Hankintalain 97 §:n mukaan edellä 96 §:ssä tarkoitetuissa tilanteissa markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain 97 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 72) on tuotu esiin, että markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Tällaisia poikkeustilanteita voivat olla esimerkiksi kansanterveyden vaarantumiseen liittyvät uhkatilanteet. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja. Tällaiset suoraan sopimukseen liittyvät taloudelliset edut, kuten tehottomaksi toteamisesta osapuolille syntyvät kustannukset, voivat olla yleisen edun mukaisia vain sellaisissa poikkeuksellisissa olosuhteissa, joissa kustannukset ovat kohtuuttomia.

Hankintayksikkö on vähintäänkin kesän 2014 jälkeen jatkanut suorahankintaa ilman hankintalain 27 tai 28 §:ssä mainittua perustetta. Saadun selvityksen perusteella hankintalain 79 §:n mukaista ilmoitusta ei ole julkaistu. Hankintayksikkö tai myöskään High Gienic Oy ei ole esittänyt riittäviä hankintalain 97 §:ssä tarkoitettuja yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden perusteella tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä. Näin ollen asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset.

Helsingin kaupunki, Oy Shippax Ltd:n konkurssipesä ja High Gienic Oy ovat tehneet 11.8.2014 päivätyn muutossopimuksen, jolla sopijapuoleksi nyt kysymyksessä olevien yleisökäymälöiden ylläpidon osalta Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän sijaan on tullut High Gienic Oy. Sopimus on tullut voimaan 1.8.2014 ja sitä koskee Helsingin kaupungin ja Oy Shippax Ltd:n konkurssipesän välillä 24.6.2014 tehdyn sopimuksen ehto siitä, että tilaaja maksaa ylläpidosta palveluntuottajalle kuukausittain jälkikäteen toiminnassa olevilta yksiköiltä. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että edellä mainittu 11.8.2014 päivätty sopimus on määrättävä tehottomaksi 1.1.2016 alkaen. Samalla sopimuksen tekemiseen liittyneet muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset on kumottava vastaavilta osin.

Kun sopimus määrätään tehottomaksi 1.1.2016 alkaen, voidaan hankintayksikkö velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli hankintayksikkö aikoo 1.1.2016 lähtien edelleen toteuttaa kyseessä olevan palvelun hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Tehottomuusseuraamuksen tultua määrätyksi asiassa ei ole tarpeen arvioida edellytyksiä määrätä sopimuskausi lyhennettäväksi.

Seuraamusmaksu

Seuraamusmaksusta säädetään hankintalain 98 §:n 1 momentissa, jonka 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Pykälän 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo.

Hankintalain 98 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädetään tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Vaikka sopimus on jo osittain täytetty, markkinaoikeus katsoo, etteivät pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jää tässä tapauksessa merkityksettömiksi. Asiassa ei näin ollen ole syytä määrätä seuraamusmaksua.

Hyvitysmaksu

Asiassa on täytettyjen sopimusvelvoitteiden osalta arvioitava vielä hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ja muita sen määräämisessä huomioon otettavia seikkoja, joista säädetään edellä kuvatuin tavoin hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa ja 95 §:ssä.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi muun ohella silloin, kun valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valinnan perusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen myöskään voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Asiakirjan esittämistä ja hankintamenettelyn väliaikaista keskeyttämistä koskevat vaatimukset

Asian lopputulos huomioon valittajan vaatimus High Gienic Oy:n taloudellisesta tilanteesta annetun selvityksen esittämisestä hylätään tarpeettomana.

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintamenettelyn väliaikaista keskeyttämistä koskevasta valittajan vaatimuksesta raukeaa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Helsingin kaupunki on näin ollen velvoitettava korvaamaan asian laatu ja vaativuus huomioon ottaen valittajan vaatimat määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Helsingin kaupunki puolestaan saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin kaupungin ja High Gienic Oy:n välisen 11.8.2014 päivätyn yleisökäymälöiden ylläpitoa koskevan sopimuksen tehottomaksi 1.1.2016 alkaen sekä kumoaa Helsingin kaupungin rakennusviraston katu- ja puisto-osaston osastopäällikön 25.7.2014 tekemän päätöksen § 12 ja 13.8.2014 tekemän päätöksen § 13 vastaavilta osin.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen 1.1.2016 lähtien toteuttaa kyseessä olevan palvelun hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti 100.000 euron sakon uhalla.

Lausunnon antaminen hankintamenettelyn väliaikaista keskeyttämistä koskevasta Hellman’s Production Oy:n vaatimuksesta raukeaa.

Hellman’s Production Oy:n vaatimukset muilta osin ja Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätään.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Hellman’s Production Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.405,62 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Marco Grönroos.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.