MAO:554/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) rakennusvirasto on ilmoittanut 28.6.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta puitejärjestelynä toteutettavasta töhryjen poistoa koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2015–31.12.2016 ja yhden vuoden optiokaudelle.

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on 11.11.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 430 muun ohella sulkenut PVP Elektronics Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut hankinnan osan 1 osalta DH-Pesut Oy:n tarjouksen ja osan 2 osalta HP-Pesu Oy:n tarjouksen.

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on 16.12.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 499 hylännyt PVP Elektronics Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.600.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei hankintasopimusta ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset

Asia 2014/908

Vaatimukset

PVP Elektronics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan 11.11.2014 tekemän hankintapäätöksen § 430, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä valitsemalla PVP Elektronics Oy:n tarjous osa-alueen 2 osalta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on valittajan tarjouskilpailusta sulkiessaan ylittänyt harkintavaltansa ja menetellyt hankintasäännösten sekä suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Tarjouspyyntö on laadittu sillä tavoin epäselvästi, ettei siitä ole voitu päätellä tarjoajan vastuuhenkilön (palvelun suorittamisesta vastaava henkilö) asemaa suhteessa tarjoajaan, eikä tarjouspyyntöasiakirjoista ole voitu päätellä, että sanotun vastuuhenkilön asema täyttäisi julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 54 §:n 2 momentin mukaisen määritelmän johto-, edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävästä henkilöstä. Valittajan tarjouksessa nimetty vastuuhenkilö ei ole ollut valittajayhtiöön nähden sellaisessa asemassa, että tarjotun palvelun sekä poissulkemispäätöksen perusteena olleiden rikosten välillä olisi ollut laissa tarkoitettu asiallinen yhteys.

Valittajan poissulkemista koskeva päätös on lisäksi ollut puutteellisesti ja epäselvästi perusteltu, eikä siitä ole käynyt ilmi poissulkemisen perusteita tai ratkaisuharkinnan sisältöä. Päätöksen perustelut viittaavat siihen, että poissulkemisen perusteena on ollut hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettu lainvastainen teko, mutta päätöstä on kuitenkin perusteltu sanotun momentin vakavaa virhettä ammattitoiminnassa koskevaan 4 kohtaan soveltuvalla esitöiden tulkintaohjeella. Mainitut säännökset soveltuvat kuitenkin eri tilanteisiin.

Poissulkemispäätöksen perusteluissa ei ole käynyt ilmi muun ohella poissulkemisen perusteena olleiden rikostekojen luonne, eikä se, kuinka ne ovat vaikuttaneet valittajan luotettavuuteen.

Tältä osin on huomattava, että kysymyksessä oleva henkilö on tosin nimetty tarjouksessa valittajan palvelun suorittamisesta vastaavaksi henkilöksi, mutta hän ei ole koskaan ollut valittajayhtiön johtohenkilö taikka minkäänlaista edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Hän ei ole ollut myöskään nimenkirjoittaja, omistaja, osakas, työntekijä, alihankkija, asiamies tai muu edustaja tai yhtiöön muuten liittyvä henkilö, eikä hän ole myöskään osallistunut aktiivisesti valittajan tarjouksen laadintaan tai vaikuttanut tarjouksen sisältöön, muuten kuin teknisen asiantuntijan roolissaan. Kysymyksessä oleva henkilö ei myöskään vastaa valittajayhtiön palveluntarjoamisesta, vaan ainoastaan hänelle osoitettujen työtehtävien suorittamisesta. Hän ei ole ollut hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan esitöissä tarkoitettu palveluntarjoamisesta vastaava henkilö. Valittaja on sopinut kysymyksessä olevan henkilön kanssa työsuhteesta 1.12.2014 lukien, koska hän omaa merkittävää kokemusta ja osaamista töhrynpoiston teknisestä toteuttamisesta ja hänen asemansa on liittynyt yksinomaan töhrynpoistopalvelun suorittamiseen.

Ketään valittajayhtiön nykyistä tai entistä johtohenkilöä taikka edustus-, päätös tai valvontavaltaa käyttävää henkilöä, nimenkirjoittajaa, omistajaa, osakasta, asiamiestä tai edustajaa ei ole koskaan syytetty tai tuomittu mistään rikoksesta, eikä myöskään valittajayhtiö ole syyllistynyt moitittavaan tekoon.

Valittajan tarjouksessa vastuuhenkilöksi nimetty henkilökään ei ole syyllistynyt mihinkään rikokseen tai ammatilliseen virheeseen töhrynpoistotoiminnassa tai siihen liittyen. Valittajan käsityksen mukaan kysymyksessä olevan henkilön kaksi rikostuomiota liittyvät ravintola-alalla toimineessa yhtiössä tapahtuneisiin kirjanpitoa ja hallintoa koskeviin laiminlyönteihin sekä eräiden etuuksien vastaanottamiseen. Sanotuilla teoilla ei ole asiallista yhteyttä töhrynpoistoa koskevan palvelun suorittamiseen. Teoista on seuraamuksena määrätty sakkorangaistus sekä ehdollinen vankeustuomio, jonka koeaika on päättynyt.

Mikäli valittajan tarjous olisi otettu mukaan tarjousten vertailuun, olisi se ollut kokonaistaloudellisesti edullisin ja siten voittanut vertailun molempien osa-alueiden 1 ja 2 osalta. Näin ollen se olisi tullut tarjouspyynnön mukaisesti valita osa-alueen 2 toimittajaksi.

Asia 2015/25

Vaatimukset

PVP Elektronics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan 16.12.2014 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 499 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä valitsemalla PVP Elektronics Oy:n tarjous osa-alueen 2 osalta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös on ollut niin epäselvä ja puutteellinen, ettei se ole täyttänyt hallintopäätökselle asetettavia vähimmäisvaatimuksia. Hallintopäätöksen tulisi muodostaa itsenäinen kokonaisuus eikä se näin ollen voi muodostua yksinomaan aikaisemmalle hallintopäätökselle annettavasta uudesta sisällöstä. Hankintayksikkö ei ole voinut jälkikäteisesti muuttaa poissulkemisen perustetta ja korjata päätöstä valittajan vahingoksi ilman valittajan suostumusta. Hankintaoikaisupäätöksessä ei ole esitetty hankintapäätöksen muuttamiselle mitään syytä tai valtuutusta. Tarjouskilpailusta poissulkemista koskevan päätöksen normiperusteen muuttaminen on muodostanut uuden valituskelpoisen hallintopäätöksen.

Joka tapauksessa hankintaoikaisupäätöksestäkään ei ole käynyt ilmi, mikä palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön rikosteoista tai korvausvastuista muodostaa väitetyn vakavan virheen ammattitoiminnassa ja kuinka tämä menettely on heikentänyt valittajan luotettavuutta palveluntuottajana ja sopimuskumppanina. Valittajan tarjouksessa palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetty henkilö ei ole syyllistynyt virheisiin liikenneturvallisuuteen tai puhdistusaineisin liittyen, eikä hän ole vaarantanut koululaisten tai päiväkotilasten turvallisuutta. Kysymyksessä oleva henkilö ei myöskään vastaa valittajayhtiön laskutuksesta eikä siihen liittyvästä valvonnasta. Hänen rikostekonsa ovat liittyneet yksinomaan ravintola-alalla toimimiseen, ei sen sijaan töhrynpoistotoimintaan.

Vastine

Asiat 2014/908 ja 2015/25

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on asioissa diaarinumero 2014/908 ja 2015/25 yhteisesti antamassaan vastineessa vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.870 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta tai muuttaessaan hankintapäätöksen perusteluja hankintaoikaisupäätöksessään.

Kysymyksessä on ollut henkilökohtaista työpanosta edellyttävä palveluhankinta, jolloin tarjoaja on voitu sulkea tarjouskilpailusta palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikostuomioiden perusteella. Valittajan poissulkemista koskevassa päätöksessä on perusteena viitattu hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohtaan, joka koskee lainvastaisesta teosta saatua lainvoimaista tuomiota. Koska poissulkemisen perusteena olleista rikostuomioista ilmeneviin tekoihin ei kuitenkaan ollut syyllistynyt valittajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö vaan valittajan palvelun suorittamisesta vastaavaksi henkilöksi nimeämä henkilö, on hankintayksikkö valittajan hankintaoikaisuvaatimusta käsitellessään päätynyt siihen, että poissulkeminen on tullut perustaa hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohtaan, joka koskee niin sanottua vakavaa virhettä ammattitoiminnassa. Hankintaoikaisupäätöksessä on tästä syystä viitattu viimeksi mainittuun säännökseen poissulkemisen perusteena.

Hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi tarkennettu poissulkemisen perusteita sekä niitä hankinnan kohteena olevan palvelun luonteeseen liittyviä ja toisaalta palvelun suorittamisesta vastaavan henkilön rikostuomioista ilmeneviä tekijöitä, jotka ovat johtaneet valittajan poissulkemiseen.

Sekä valittajan poissulkemista koskeva päätös että hankintaoikaisupäätös ovat olleet selkeitä ja riittävästi perusteltuja. Hankintayksiköllä on ollut oikeus hankintaoikaisupäätöksellä valittajan suostumuksesta riippumatta korjata poissulkemista koskevaa päätöstä edellä kuvatuin tavoin.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella.

Käräjäoikeus on 13.9.2011 antamallaan tuomiolla tuominnut valittajan palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön velallisen epärehellisyydestä sekä kirjanpitorikoksesta ja 17.4.2012 antamallaan tuomiolla petoksesta. Valittajan vastuuhenkilö on ensin mainitulla tuomiolla määrätty myös liiketoimintakieltoon, joka on päättynyt 13.9.2014. Liiketoimintakielto on siten ollut edelleen voimassa valituksen kohteena olevan hankintamenettelyn tarjousten viimeisenä jättöpäivänä, millä voidaan katsoa olevan merkitystä arvioitaessa ajallista yhteyttä hankintaan. Hankintayksikkö on ollut asianomistajana molemmissa rikosasioissa. Tuomioista ilmenevät teot ovat ajoittuneet osittain samalle ajanjaksolle, jolloin yhtiö, jossa kysymyksessä oleva henkilö on tuolloin käyttänyt tosiasiallista määräysvaltaa, on toiminut Helsingin kaupungin töhrynpoistopalvelujen toimittajana.

Hankintayksikön kannalta on erittäin tärkeää, että töhryjen ja luvattomien ilmoitusten poistoon kohdistuvia määrärahoja käytetään taloudellisesti. Palveluntuottajien tekemien työtuntien määrää ei kuitenkaan voida aukottomasti valvoa, jolloin toiminnan kannalta on olennaista, että hankintayksikkö voi luottaa laskutettavien tuntien määrän oikeellisuuteen. Töhryjen poistoon liittyy lisäksi muun ohella ympäröivään liikenteeseen, käytettäviin töhrynpoistoaineisiin sekä lähettyvillä liikkuvien henkilöiden turvallisuustekijöihin liittyviä riskejä. Töhryjä esimerkiksi poistetaan päiväkotien ja koulujen seinistä, jolloin oppilaiden ja päiväkotilasten turvallisuus on otettava erityisesti huomioon. Hankintayksikkö on sanotuista syistä edellyttänyt, että työt suoritetaan kahden hengen miehityksellä, vaikka teknisesti työn voisi suorittaa yksikin henkilö. Tämän vaatimuksen täyttymisen jatkuva valvonta on kuitenkin vaikeaa tai mahdotonta ja hankintayksikön on tästäkin syystä voitava luottaa palveluntuottajaan.

Palvelun suorittamisesta vastaava henkilö ja hänen tehtävänsä hankinnan toteuttamisessa on hankinnan kannalta keskeisessä asemassa. Palvelun suorittamisesta vastaavalle henkilölle on asetettu tarjouspyynnössä tietyt pätevyysvaatimukset ja hänen asemansa on hankintayksikön kannalta olennainen. Töhrynpoistopalveluun liittyy käytännön työtehtäviä, joiden on tultava hoidetuksi siten, että työ vastaa sopimusta ja on myös perusteltua olettaa, että palvelun suorittamisesta vastaava henkilö käytännössä vastaa myös palvelun laskutuksen perusteena olevien työtuntien oikeellisuudesta.

Valittajan tarjouksessa palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön rikostuomiot liittyvät kirjanpitoon ja yrityksen maksuihin. Hankintayksikkö on harkinnassaan ottanut huomioon palveluun liittyvät luottamuksen vaatimukset ja vastaavasti kysymyksessä olevista rikostuomioista ilmenevät teot. Hankintayksikkö on toiminut harkintavaltansa puitteissa sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta eikä valittajan poissulkeminen ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Kuultavien lausunnot

HP-Pesu Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

DH-Pesut Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Asiat 2014/908 ja 2015/25

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei alkuperäistä valittajan poissulkemista koskevaa päätöstä ole hankintaoikaisupäätöksellä muutettu ja poissulkeminen on edelleen perustunut hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohtaan.

Hankintaoikaisupäätös ei täytä hankintasäännösten kriteereitä, koska hankintayksikkö ei ole siinä poistanut päätöstään tai peruuttanut toimenpidettään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa sanotussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 80 §:n mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

PVP Electronics Oy on 4.12.2014 valittanut markkinaoikeuteen Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan 11.11.2014 tekemästä hankintapäätöksestä § 430, jolla PVP Elektronics Oy on suljettu tarjouskilpailusta (diaarinumero 2014/908).

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on 16.12.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 499 hylännyt PVP Elektronics Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen. PVP Electronics Oy on 13.1.2015 valittanut markkinaoikeuteen myös sanotusta hankintaoikaisupäätöksestä (diaarinumero 2015/25).

Markkinaoikeus toteaa, ettei alkuperäisen hankintapäätöksen lopputulos ole hankintaoikaisupäätöksen johdosta muuttunut. Hankintaoikaisupäätös on tehty vasta sen jälkeen, kun valittaja on toimittanut valituksensa hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Hankintaoikaisupäätös ei ole vaikuttanut valittajan oikeusasemaan sillä tavoin, että sen aikaisempi valitus olisi käynyt hankintaoikaisupäätöksen johdosta tarpeettomaksi eikä sillä ole toisaalta ollut valittajan asemaa heikentävää vaikutusta tarjouskilpailussa.

Hankintaoikaisupäätöksestä tehty valitus (diaarinumero 2015/25) on näin ollen jätettävä tutkimatta ja markkinaoikeuden tulee arvioida hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuutta ja siten hankintamenettelyä kokonaisuutena 11.11.2014 tehtyä hankintapäätöstä § 430 koskevan valituksen (diaarinumero 2014/908) perusteella.

Valittaja on esittänyt, ettei hankintayksikkö ole voinut hankintaoikaisupäätöksessään muuttaa poissulkemisen perusteeksi ilmoittamaansa lainkohtaa sekä esittää poissulkemiselle lisäperusteluja. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että hankintayksikkö on ilmoittanut arvioineensa 11.11.2014 tekemänsä hankintapäätöksen § 430 jälkeen, että viittaus hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohtaan valittajan poissulkemisen perusteena on ollut virheellinen ja että valittajan poissulkemisen osalta on sen sijaan tullut soveltaa sanotun pykälän 1 momentin 4 kohtaa. Hankintayksikkö on siten hankintaoikaisupäätöksessä muuttanut poissulkemista koskevan päätöksen perusteluja hankintapäätöstä tehtäessä tapahtuneen virheellisen lainsoveltamisen johdosta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen hankintaoikaisupäätöstä tehtäessä menetellyt hankintalain 80 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin, eikä päätöksen sanottu korjaaminen ole pykälän 2 momentin mukaisesti edellyttänyt valittajan suostumusta.

Asiassa on näin ollen kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osapuolia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta lainvoimaisen tuomion. Momentin kohdan 4 mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.

Pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3 ja 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 54 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97) on tuotu esiin muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttämien ei edellytä, että siitä on mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus on suositeltava. Tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta.

Esitöissä (HE 50/2006 vp s. 98) on pykälän 1 momentin 3 ja 4 kohtien mukaisten lainvastaisen teon ja vakavan virheen osalta todettu muun ohella, että yritysten ja muiden oikeushenkilöiden osalta poissulkemisen peruste on olemassa, jos vakavaan virheeseen tai lainvastaiseen tekoon on syyllistynyt yrityksen tai muun oikeushenkilön johtohenkilö taikka edustus-, päätös tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Edelleen on todettu, että henkilökohtaista työpanosta edellyttävissä palveluhankinnoissa poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko, jos teolla on vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa. Suhteellisuuden vaatimusten huomioiminen edellyttää kuitenkin, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden.

Esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikön tulee ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistämistä harkita, minkälaista luotettavuutta hankinnan kohde edellyttää ja minkälaisia selvityksiä tämän luotettavuuden osoittamiseksi ehdokkaiden tai tarjoajien tulee toimittaa. Erilaiset hankinnat voivat edellyttää hyvinkin erilaisia ominaisuuksia toimittajalta. Esimerkiksi henkilökohtaista palvelua tai asiakaskontaktia edellyttävissä palveluhankinnoissa voidaan yleensä vaatia tiukempia luotettavuuteen ja uskottavuuteen liittyviä näyttöjä kuin tavanomaisissa tavarahankinnoissa.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettelyn kulku asiassa merkityksellisiltä osin

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön mukaan ollut töhryjen ja luvattomien ilmoitusten poistoa sekä pintojen suojausta koskeva palvelu. Kysymyksessä on ollut puitejärjestely ja hankinnan kohteena on ollut kaksi erillistä osaa, joiden osalta palvelua ei tarjouspyynnön mukaan tule suorittamaan sama toimittaja. Mikäli tarjous on hankinnan molemmissa osissa ollut kokonaistaloudellisesti edullisin, on kysymyksessä oleva tarjoaja tullut tarjouspyynnön mukaan valita alueen 2 palveluntuottajaksi.

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Tarjoajan soveltuvuuden arvioinnin periaatteet" alakohdan 6.3 mukaan tarjoaja voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta, jos häntä tai hänen alihankkijaansa koskee jokin hankintalain 54 §:n harkinnan varainen poissulkemisperuste.

Tarjouspyynnön kohdan 7 "Tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset" alakohdassa 7.2 "Tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät vaatimukset" on vaadittu (vaatimus 7), että palvelun suorittamisesta vastaavalla henkilöllä on oltava vähintään kahden vuoden kokemus töhryjen poistamisesta sekä pintojen suojauksesta. Sanotun vaatimuksen osalta on edellytetty selvitystä toimintaan nimetystä vastaavasta henkilöstä ja hänen työkokemuksestaan. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut tällaisena selvityksenä esittää sen itsensä laatiman selvityksen henkilön ammatillisesta pätevyydestä (aikaisemmista työtehtävistä), josta on tullut käydä ilmi vaadittu kokemus töhryjen poistamisesta ja pintojen suojaamisesta.

Hankintayksikkö on 11.11.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 430 muun ohella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sekä valinnut hankinnan osan 1 osalta DH-Pesut Oy:n tarjouksen ja osan 2 osalta HP-Pesu Oy:n tarjouksen. Valittajan poissulkemisen perusteena päätöksessä on viitattu hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohtaan.

Hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintapäätöksen lisäksi lähettänyt valittajalle asiakirjan, jossa on todettu muun ohella, että yhtiön poissulkeminen kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta on tehty hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella. Asiakirjassa on edelleen viitattu hankintalain esitöihin ja todettu, että henkilökohtaista työpanosta edellyttävissä palveluhankinnoissa poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko, jos teolla on vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa.

Asiakirjassa on edelleen yksilöity valittajan tarjouksessa töhryjen poiston palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetty henkilö sekä kaksi Helsingin käräjäoikeuden tuomiota todeten, että sanotuilla lainvoimaisilla, mainittua henkilöä koskevilla tuomioilla on vaikutusta valittajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa.

Hankintayksikkö on 16.12.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 499 hylännyt valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen sekä muuttanut valittajan poissulkemisen perusteluita siten, että hankintalain 54 §:n 1 momentin 3 kohdan sijaan poissulkemisen perusteena on esitetty hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohta.

Hankintaoikaisupäätöksen liitteenä olevassa esitystekstissä on todettu muun ohella, että valittajan poissulkeminen olisi tullut tehdä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perustella. Lisäksi on kuitenkin todettu, ettei aikaisemman hankintapäätöksen perusteluita kuitenkaan asiallisesti muuteta, vaan ne ovat edelleen hankintalain esitöissä todetun mukaisesti "henkilökohtaista työpanosta edellyttävissä palveluhankinnoissa poissulkemiseen oikeuttavan vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko, jos teolla on vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa".

Esitystekstissä on edelleen todettu, että töhryjen ja luvattomien ilmoitusten sekä pintojen suojauksen määrärahojen mahdollisimman taloudellinen käyttö on hankintayksikön kannalta erittäin tärkeää. Palveluntuottajien työtunteja ei voida kuitenkaan toiminnan luonne huomioon ottaen täysin aukottomasti valvoa, joten palveluntuottajan laskuttamien tuntien oikeaan määrään luottaminen on toiminnan kannalta oleellista.

Lisäksi on todettu, että töhryjen poistoon liittyy riskejä, kuten ympäröivä liikenne, käytettäviin töhrynpoistoaineisiin liittyvät vaaratekijät sekä työntekijöiden lähettyvillä liikkuvien henkilöiden (esimerkiksi koululaisten ja päiväkotilasten) turvallisuustekijät. Näiden seikkojen huomioon ottaminen on palvelun suorittamisessa keskeistä. Sen vuoksi hankintayksikkö on kilpailutuksessa edellyttänyt, että työt tehdään kahden hengen miehityksellä. Teknisesti työn voi kuitenkin suorittaa yksi henkilö. Käytännössä on vaikeaa tai mahdotonta jatkuvasti valvoa, että työtä tekee sopimuksen mukaisesti kaksi henkilöä. Palveluntuottajaan luottaminen on myös tässä suhteessa keskeistä.

Esityksessä on yksilöity kysymyksessä olevat rikostuomiot, joilla kysymyksessä oleva henkilö on tuomittu velallisen epärehellisyydestä ja kirjanpitorikoksesta neljän kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen ja liiketoimintakieltoon sekä petoksesta sakkorangaistukseen.

Esitystekstin mukaan velallisen epärehellisyyttä sekä kirjanpitorikosta koskeva tuomio ei ole liittynyt yksinomaan kysymyksessä olevan henkilön toimimiseen ravintola-alalla, vaan hänen tekoaikaan tosiasiallisesti hallitsemansa yhtiö suoritti tuolloin myös töhryjen poistotoimintaa ja laskutti vuoden 2004 aikana hankintayksiköltä töhryjen poistosta 169.469,20 euroa.

Edelleen esitystekstin mukaan valittajan poissulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut suhteetonta ottaen huomioon palvelun suorittamisesta vastaavaksi henkilöksi esitetyn henkilön lainvoimaiset tuomiot sekä se, että kysymyksessä on henkilökohtaista työpanosta edellyttävä palveluhankinta, jossa palveluntarjoajan luotettavuus on keskeisessä asemassa. Toinen tuomioista liittyy kysymyksessä olevan henkilön toimiin yrityksessä, joka on vastannut töhryjen poistamisesta hankintayksikön ollessa tilaajana ja mainitulla tuomiolla on yhteys nyt kysymyksessä olevaan palveluun. Hankintayksikkö on ollut asianomistajana myös toisen tuomion osalta.

Oikeudellinen arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea valittajan tarjouskilpailusta sen tarjouksessa töhrynpoistotoiminnasta vastaavaksi henkilöksi ilmoitetun henkilön aikaisempien rikostuomioiden johdosta.

Valittajan poissulkemisen perusteena ovat olleet valittajan tarjouksessa palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön aikaisemmat lainvoimaiset rikostuomiot. Kysymyksessä oleva henkilö ei ole valittajayhtiön johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Ensiksi on siten arvioitava, onko hankinnan kohteena ollut sellainen henkilökohtaista työpanosta edellyttävä palvelu, jonka osalta poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko. Oikeuskirjallisuudessa on esimerkkinä sanotunlaisista palveluista mainittu muun ohella koululaiskuljetukset sekä erityistä turvallisuutta ja luotettavuutta edellyttävät hankinnat, kuten arvokuljetuspalvelut, joiden osalta voidaan edellyttää, ettei työntekijöillä ole luotettavuutta vaarantavaa rikostaustaa (Pekkala, Elise ja Pohjonen, Mika: Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot, 2015, s. 405).

Kysymyksessä oleva palveluhankinta on koskenut töhryjen ja luvattomien ilmoitusten poistoa sekä pintojen suojausta. Hankintayksikkö on esittänyt, että sen ja palvelun toteuttamisesta vastaavan henkilön välinen luottamus on kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamisessa olennaista muun ohella siitä syystä, ettei palvelutuottajan ilmoittamien tehtyjen työtuntien määrää ole toiminnan luonne huomion ottaen mahdollista tehokkaasti valvoa. Töhryjen poistoon liittyy lisäksi muun ohella ympäröivään liikenteeseen, työssä käytettävien aineiden sekä työntekijöiden ja lähellä liikkuvien ihmisten turvallisuuteen liittyviä riskejä, minkä johdosta hankintayksikkö on edellyttänyt, että työt tehdään kahden hengen miehityksellä. Hankintayksikön on voitava luottaa palveluntoimittajaan myös tämän ehdon täyttymisen osalta, koska senkin osalta jatkuva valvonta on käytännössä mahdotonta. Palvelun toteuttamisesta vastaava henkilö on näiltä osin keskeisessä asemassa, ottaen huomioon muun ohella, että hän vastaa käytännössä siitä, että laskutettavat tunnit vastaavat tehtyä työtä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä nimenomaisesti esitetty edellytys, jonka mukaan tarjouksessa on tullut ilmoittaa palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimettävä henkilö sekä esittää selvitystä muun ohella hänen työkokemuksestaan. Tarjouspyynnön perusteella on näin ollen ollut pääteltävissä, että hankintayksikkö on pitänyt merkityksellisenä sitä, kuka kysymyksessä olevan palvelun toteuttamisesta vastaa. Ottaen huomioon muun ohella hankintayksikön viittaamat palvelun toteuttamiseen liittyvät mahdolliset riskit sekä työn toteuttamisen itsenäisyys, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaa töhrynpoistoa koskevaa palveluhankintaa voidaan sinänsä pitää sillä tavoin henkilökohtaista työpanosta edellyttävänä palveluhankintana, että tarjoajan poissulkeminen vakavan virheen ammattitoiminnassa perusteella saattaisi tulla kysymykseen myös palvelun tarjoamisesta vastaavan henkilön rikosteon johdosta. Poissulkeminen edellyttää kuitenkin, että kysymyksessä olevalla rikoksella katsotaan olevan vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuuteen kysymyksessä olevien palvelujen tarjoamisessa ja että poissulkemista voidaan pitää suhteellisuuden periaatteen mukaisena.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että Helsingin käräjäoikeus on 21.11.2012 antamallaan lainvoimaisella tuomiolla tuominnut valittajan tarjouksessa palvelun suorittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön velallisen epärehellisyydestä ja kirjanpitorikoksesta neljän kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen, minkä lisäksi hänet on määrätty liiketoimintakieltoon, jonka viimeinen voimassaolopäivä on ollut 13.9.2014. Esitetystä selvityksestä käy edelleen ilmi, että sanottu henkilö on Helsingin käräjäoikeuden 17.4.2012 antamalla tuomiolla tuomittu sakkorangaistukseen petoksesta. Hankintayksikkö on ollut asianomistajan asemassa molemmissa asioissa.

Markkinaoikeus toteaa, etteivät edellä mainitut oikeudettoman taloudellisen edun tavoitteluun liittyvät rikostuomiot suoranaisesti liity nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevan palvelun tekniseen toteuttamiseen. Töhryjenpoistopalvelun toteuttamisesta vastaavan henkilön luotattavuudella voidaan tosin sinänsä hankintayksikön asiassa esittämän perusteella katsoa olevan ainakin jossakin määrin merkitystä muun ohella laskutettavien työtuntien ilmoittamisen ja siten työstä laskutettavan summan oikeellisuuden turvaamisen osalta.

Valittaja on kuitenkin esittänyt muun ohella, että laskutuksen oikeellisuudesta ja työn sopimuksenmukaisesta suorittamisesta vastaa yhtiö, ei sen sijaan kysymyksessä oleva henkilö, jonka työtehtävät liittyvät yksinomaan palvelun tekniseen suorittamiseen valittajayhtiön valvonnan alaisena.

Edellä esitettyä seikkoja arvioituaan markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan tarjouksessa palvelun toimittamisesta vastaavaksi nimetyn henkilön edellä mainituilla lainvoimaisilla rikostuomioilla ole ollut sellaista vaikutusta valittajayhtiön luotettavuuteen kysymyksessä olevien palvelujen tarjoamisessa, että käsillä olisi ollut hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetut perusteet valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi uudelleen tarjoajien soveltuvuuden, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa töhryjen poistoa koskevan palveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava uudelleen tarjoajien soveltuvuus, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa diaarinumero 2014/908 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta asiassa 2015/25.

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan 11.11.2014 tekemän hankintapäätöksen § 430 ja Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan 16.12.2014 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 499. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan PVP Elektronics Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sanna Holkeri ja Marco Grönroos.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.