MAO:474/15

ASIAN TAUSTA

Vaasan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.10.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palveluliikenteen kutsubussien 1 ja 3 liikennöinnin hankinnasta ajalle 1.1.2015–31.12.2016 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.1.–31.12.2017.

Vaasan kaupunginhallitus on 18.12.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 528 valinnut Tapio Lae Oy:n tarjouksen.

Vaasan kaupunginhallitus on 16.2.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 53 korjannut 18.12.2014 tekemäänsä hankintapäätöstä siten, että se on valinnut palvelubussien 1 ja 3 osalta Invataksi Niemi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 300.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Tapio Lae Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.860 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei voi korjata päätöstä tai ratkaisua hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on jo tehty. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa Vaasan kaupunki ja Tapio Lae Oy ovat tehneet hankintasopimuksen joulukuussa 2014. Hankintamenettelyssä ei myöskään ole kohdeltu hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä, toiminta ei ole ollut avointa, eikä suhteellisuuden vaatimuksia ole otettu huomioon.

Vaasan kaupungin suunnittelupäällikkö on ilmoittanut hankintapäätöksestä suullisesti valittajan toimitusjohtajalle ja kertonut, että hankintayksikkö on valinnut valittajan tarjouksen. Edellä mainitut henkilöt myös tapasivat 22.12.2014 Vaasan kaupungin tiloissa ja kävivät useita puhelinkeskusteluja koskien sopimuksen ehtoja. Kun sopimuksen ehdoista oli syntynyt yksimielisyys, osapuolet ovat todenneet, että sopimus on sitovasti solmittu ja että sopimus laitetaan välittömästi 2.1.2015 alkaen täytäntöön. Sopimus tehtiin kiireellisesti, koska Vaasan kaupungilla oli kiire järjestää kuljetuspalveluita katkeamatta 2.1.2015 alkaen uuden palveluntarjoajan kanssa.

Sopimuksen mukaisesti valittaja on aloittanut palvelubusseja 1 ja 3 koskevan liikennöinnin 2.1.2015. Valittajalle on myös siirretty liikennöintiin liittyvät puhelinliittymät ja hankinnasta on tiedotettu Pohjalainen-lehdessä. Lisäksi liikennöinnistä on sopimuksen mukaisesti laskutettu hankintayksikköä. Valittaja ja hankintayksikkö ovat siten solmineet hankintasopimuksen, joka on ollut tarkoitus vahvistaa kirjallisesti tammikuun 2015 aikana.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Alkuperäisen, 18.12.2014 tehdyn hankintapäätöksen tarkoittamaa

EU-kynnysarvon ylittävää hankintaa koskevaa hankintasopimusta ei ole tehty, joten Vaasan kaupungin tekemä hankintaoikaisu on ollut sallittu. Hankintasopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen hankintasopimuksen allekirjoittamisella. Kirjallista hankintasopimusta ei ole tehty, eikä sopimus myöskään ole syntynyt olosuhteiden perusteella. Edellytys sopimuksen tekemisestä kirjallisesti on kirjattu myös tarjouspyynnössä, ja se on siten ollut valittajan tiedossa.

Hankintapäätös perusteluineen, valitusosoituksineen ja oikaisuohjeineen on annettu valittajalle tiedoksi vasta 18.2.2015. Koska kysymyksessä on ollut EU-kynnysarvon ylittävä hankinta, voidaan hankintasopimus tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen valittajan käsityksenä ei ole voinut olla, että osapuolten edustajien välisissä yhteydenotoissa joulukuussa 2014 olisi ollut kysymys hankintasopimuksen tekemisestä. Vaasan kaupungin johtosäännössä ei ole edes sellaista määräystä, jonka nojalla suunnittelupäälliköllä edes olisi ollut kelpoisuutta allekirjoittaa hankintasopimusta, eikä myöskään asemavaltuutusta tehdä hankintasopimusta.

Vaasan kaupunginhallituksen 18.12.2014 tekemä hankintapäätös on perustunut virheelliseen lain soveltamiseen. Valittajan tarjousta on tulkittu väärin siten, että teknisen lautakunnan esityksessä esitetty arvonlisäveroton hinta 254.179,44 euroa olisi kokonaishinta kahdelle autolle kahden vuoden ajanjaksolle. Todellisuudessa tämä hinta on ollut kokonaishinta yhdelle autolle kahden vuoden ajanjaksolle.

Kuultavan lausunto

Invataksi Niemi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen tarjous on ollut selkeä eikä esitetyssä taulukossa ole ollut mitään, minkä olisi voinut ajatella johtavan virheelliseen käsitykseen siitä, että tarjottu hinta olisi tarkoittanut kahta autoa.

Hankintayksikkö on vastuussa hankintamenettelyn oikeellisuudesta ja henkilökuntansa toimenpiteistä. Se, että kaupungin edustajana toiminut suunnittelupäällikkö solmii sopimuksen valittajan kanssa, on ilmeinen menettelyvirhe, jonka korjaaminen edellyttää oikaisupäätöksen kumoamista. Hankintayksikön on täytynyt tietää, että sitä on edustanut asiassa suunnittelupäällikkö, koska tämä on käynyt neuvotteluja valittajan kanssa ja solminut sopimuksen. Hankintayksikkö on siten hiljaisesti hyväksynyt suunnittelupäällikön edustajakseen asiassa ja väite toimivallan puutteesta on kestämätön.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sitoutunut sopimukseen ja johtanut valittajan harhaan. Menettelyvirheen painoarvoa lisää myös se, että valittajan lisäksi myös hankintayksikkö on ryhtynyt sopimuksen täytäntöönpanoa koskeviin toimiin. Sopimuksen mukainen liikennöinti on aloitettu, ja hankintayksikön 16.2.2015 tekemällä hankintaoikaisupäätöksellä liikennöinti on keskeytetty. Valittajalle menettelyvirheestä aiheutuneiden vahinkojen, kulujen ja menetysten määrä on yhteensä 500.000 euroa.

Hankintayksikkö on toiminut myös epäasianmukaisesti ja mitoittanut toimensa olennaisesti väärin aiheuttamalla valittajalle vahinkoa vain siksi, että se on lukenut väärin selvästi esitettyä tarjousta. Aiheuttamalla valittajalle merkittäviä vahinkoja hankintayksikkö on toiminut vastoin hankintasäännösten vaatimuksia taloudellisesta ja suunnitelmallisesta toiminnasta.

Vaikka valittaja on aloittanut sopimuksen mukaisen liikennöinnin, on hankintayksikkö ehdottanut uutta, alennettua hintaa. Hankintayksikön menettely ei tältäkään osin ole täyttänyt avoimuuden vaatimuksia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se on 16.2.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muuttanut 18.12.2014 tekemäänsä hankintapäätöstä.

Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tekemä päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee.

Hankintalain 76 § mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintasopimus. Hankintasopimus syntyy kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Hankintalain 76 § esitöiden (HE 190/2009 vp s. 51 ja 52) mukaan sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen hankintasopimuksen allekirjoittamisella. Hankintasopimus ei ilman erityistä syytä synny ainoastaan hankintapäätöksen tiedoksiannolla. Esitöiden mukaan lain 94 §:n 2 momentissa säädetään seuraamusten määräämisestä tilanteissa, joissa kirjallista sopimusta ei ole tehty, mutta hankinnan toteuttamiseen on ryhdytty. Pykälän esitöissä myös todetaan, että sopimuksen syntymistä koskevien tulkintatilanteiden välttämiseksi on suositeltavaa, että hankintayksikkö viimeistään hankintapäätöksen tiedoksiannossa ilmoittaa, että hankintasopimus ei synny hankintapäätöksellä. Samalla hankintayksikkö ilmoittaa, miten hankintasopimus osapuolten kesken on tarkoitus myöhemmin tehdä.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Edellä mainitun lainkohdan esitöissä (HE 190/2009 vp s. 54) on todettu, että edellytyksenä hankintaoikaisun käytölle on kaikissa tapauksissa se, että hankintayksikön päätös tai toimenpide perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Käytännössä hankintaoikaisua voidaan käyttää esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksikkö havaitsee tarjousten vertailussa tapahtuneen pisteytysvirheen tai että vertailuperustetta on sovellettu muutoin virheellisellä tavalla.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 60 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty. Pykälän 3 momentin mukaan muutoksenhaku markkinaoikeuteen ei estä hankintaoikaisun tekemistä tai hankintaoikaisun käsittelyä. Hankintaoikaisu voi koskea myös lainvoimaiseksi tullutta hankintayksikön päätöstä, jos asiaa ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Hankintayksikkö on 18.12.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tapio Lae Oy:n tarjouksen. Myöhemmin hankintayksikkö on ottanut asian uudelleen käsiteltäväkseen ja 16.2.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä korjannut alkuperäistä hankintapäätöstä siten, että se on valinnut Tapio Lae Oy:n tarjouksen sijaan Invataksi Niemi Oy:n tarjouksen. Hankintayksikön 18.12.2014 tekemä hankintapäätös on annettu Tapio Lae Oy:lle kirjallisesti tiedoksi 18.2.2015, eli samanaikaisesti kuin 16.2.2015 tehty hankintaoikaisupäätös.

Valittajan mukaan hankintayksikkö ei olisi voinut tehdä asiassa 80 §:n 1 momentissa tarkoitettua hankintaoikaisua, koska osapuolet ovat käytännössä yksimielisesti solmineet hankintasopimuksen, joka on ollut tarkoitus vahvistaa kirjallisesti tammikuun 2015 aikana.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, ettei 18.12.2014 tehdyn hankintapäätöksen perusteella ole tehty kirjallista hankintasopimusta, eikä valittaja ole näin edes väittänyt. Kun otetaan huomioon, että hankintalain ja sen esitöiden perusteella hankintasopimus syntyy nimenomaisesti vain kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella, ei nyt kysymyksessä olevan asian arvioinnin kannalta ole annettava merkitystä sille, että valittaja on esittämänsä mukaan käytännössä aloittanut hankintapäätöksessä tarkoitetun toiminnan jo 2.1.2015. Markkinaoikeus myös toteaa, ettei 18.12.2014 tehtyä hankintapäätöstä ole annettu valittajalle kirjallisesti tiedoksi hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaisesti kuin vasta 18.2.2015 hankintaoikaisupäätöksen tiedoksiantamisen yhteydessä.

Koska hankintasopimusta ei ole solmittu kirjallisesti, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankintalain nojalla 16.2.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä korjata 18.12.2014 tekemäänsä hankintapäätöstä ja valita Invataksi Niemi Oy:n hankintojen toimittajaksi.

Siltä osin kuin valittaja on viitannut kärsimäänsä vahinkoon esittämättä kuitenkaan varsinaista vahingonkorvausta koskevaa vaatimusta, markkinaoikeus toteaa hankintalain 107 § 3 momentin perusteella, että toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus, eikä markkinaoikeus ole toimivaltainen tutkimaan tällaista vaatimusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asian lopputuloksesta huolimatta ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Vaasan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Olli Wikberg ja Teija Kotro.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 27.1.2017taltionumero 315.