MAO:498/15

ASIAN TAUSTA

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin HUS-Logistiikka liikelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.10.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääkkeellisten, laboratorio- ja teollisten kaasujen hankinnasta 1.1.2015 alkavalle 36 kuukauden pituiselle sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 9.12.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 78 valinnut Oy AGA Ab:n toimittajaksi kolmen kategorian osalta ja Oy Woikoski Ab:n toimittajaksi kolmen muun kategorian osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oy AGA Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja hylkää Woikoski Oy Ab:n vaatimuksen asianosaiskulujen korvaamisesta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 32.356,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön sisällön perusteella kyseessä oleva kilpailutus on hankintasäännösten mukainen puitejärjestely, jonka kesto saattaa ylittää neljä vuotta. Puitejärjestely voi kuitenkin olla voimassa enintään neljä vuotta. Ainoastaan hankinnan kohteen välttämättä sitä edellyttäessä puitejärjestely voi olla poikkeuksellisesti kestoltaan pidempi. Oikeuskäytännössä sekä Euroopan komission tulkintaohjeissa on painotettu, että yli neljän vuoden pituiset puitejärjestelyt ovat poikkeuksia pääsäännöstä. Hankintayksikkö ei ole lainkaan perustellut puitejärjestelyn poikkeuksellisen pitkää kestoa.

Vastine

Vaatimukset

HUS-Logistiikka liikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.650 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kyseessä on hankintasopimus eikä hankintalain mukainen puitejärjestely.

Tarjouspyynnön mukaan sen sisältämille kuudelle eri tuotekategorialle valitaan kullekin yksi toimittaja, jolta hankintayksikkö hankkii tarvitsemansa kyseisen kategorian tuotteet. Valitun toimittajan kanssa tehdään kyseisen kategorian tuotteita koskeva puitesopimus, jossa sopimussuhteen kaikki ehdot on vahvistettu. Kaikki tarjouksen valintaan liittyvät perusteet on ratkaistu sitovasti jo kilpailutusvaiheessa.

Se, että hankintayksikkö ei ole sitoutunut ostamaan tai tilaamaan tiettyä määrää tuotteita, vaan tuotteet toimitetaan hankintayksikön käyttötarpeiden mukaan, ei tee sopimuksesta hankintalain mukaista puitejärjestelyä. Myöskään se, että hankintayksikön toiminnassa tai toiminta-alueella saattaa tapahtua muutoksia sopimuskauden aikana tai että esimerkiksi yksittäinen toimitusosoite saattaa muuttua, ei voi tehdä hankinnasta hankintalain tarkoittamaa puitejärjestelyä.

Hankintalaissa ei ole säädelty hankintasopimuksen enimmäispituutta. Hankintakauden pituutta voidaan pitää erittäin kohtuullisena ja perusteltuna huomioiden hankinnan luonne ja käyttötarkoitus, katkeamattoman toimitusvarmuuden varmistamistarve, siirtymäkauteen käytännössä menevä aika sekä toimittajavaihdoksen vaatimat toimittajan ja hankintayksikön panokset.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Oy Woikoski Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen asianosaiskulut 3.000 eurolla ja arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.275 eurolla kummatkin viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymyksessä olevassa hankinnassa on käytetty avointa menettelyä eikä puitejärjestelyä. Valittajan esittämä neljän vuoden enimmäisaika koskee vain puitejärjestelyjä. Hankintamenettelyn sopimuskausi ei joka tapauksessa ylitä neljää vuotta, koska tarjouspyynnön mukaan varsinaisen sopimuskauden pituudeksi on ilmoitettu kolme vuotta. Myös hankintasopimus tehdään voittaneen tarjoajan kanssa kolmeksi vuodeksi. Optiokautta ei voida laskea mukaan hankinta-aikaan, koska kyse on täysin hypoteettisesta ajanjaksosta, jonka toteutumisesta ei ole lainkaan varmuutta.

Vaikka hankinta tulkittaisiin yli neljä vuotta kestäväksi puitejärjestelyksi, edellytykset enimmäiskeston ylitykselle ovat joka tapauksessa olemassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnössä vaadittua kuvausta asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan mainitsema AWOnen-järjestelmä ei ole tarjouspyynnössä vaadittu asiakaspalautejärjestelmä vaan kaasupullojen sähköinen seuranta- ja valvontajärjestelmä.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei täytä tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia myöskään siltä osin, kun tarjouksessa mainituilla lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettävillä muilla kaasuilla ei ole CE-merkintää.

Hankintayksiköllä on velvollisuus sulkea sellaiset tarjoukset tarjouskilpailusta, jotka eivät täytä tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisäkirjelmissään esittänyt, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että sillä on tarjouspyynnössä vaadittu dokumentoitu asiakaspalautejärjestelmä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmä Suomessa. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan antamiin tietoihin. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole mitään sellaista, joka olisi ristiriidassa annetun vakuutuksen kanssa tai joka antaisi aihetta epäillä vakuutuksen paikkansapitävyyttä. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu sisällöllisiä vaatimuksia mainituille järjestelmille. Voittaneen tarjoajan kuvaaman sähköisen työkalun avulla asiakas voi tehdä tilauksia ja lähettää viestejä sekä antaa erityisohjeita ja tietoja palautettavista pulloista sekä muuta vapaaehtoista palautetta. Voittaneen tarjoajan on lääkekaasujen myyjänä jo lain nojalla noudatettava toiminnassaan lääkelakia sekä Fimean määräyksiä ja ohjeita, jotka edellyttävät lääkkeiden myyntiluvan haltijalta lääketurva- ja tuotevirhejärjestelmän ylläpitoa.

Voittanut tarjoaja ei ole tarjonnut lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettäviä muita kaasuja, vaan farmakopealaatuisia kaasuja eli niin sanottuja lääkkeellisiä kaasuja, joille ei voi saada CE-merkintää. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että kaikkien tarjottavien kaasujen tulee olla CE-merkittyjä, vaan siinä on ainoastaan edellytetty, että mikäli tarjoaja tarjoaa lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettäviä muita kaasuja, niiden tulee olla CE-merkittyjä.

Tarjouspyynnössä on todettu, että osa tarjottavaksi pyydetyistä kaasuista on yksilöity hankintayksikössä tuolloin käytössä olevilla tuotemerkeillä ja että tällöin toimittajan tulee tarjota kyseistä tuotemerkkiä käyttöominaisuuksiltaan, tilavuudeltaan ja kooltaan vastaava tuote.

Voittaneen tarjoajan tarjoamaa "lääkkeellistä hiilidioksidia, hiilidioksidi (farmakopealaatuinen CO2)", on lääkelain soveltamisalaan kuuluvana lääkinnällisenä hiilidioksidina pidettävä vastaavana tuotteena kuin tarjouspyynnössä yksilöityä tuotetta "Hiilidioksidi (lääkinnällinen laite, CE)".

Ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle ei ole voinut jäädä epäselväksi, mitä tarjouspyynnössä on vaadittu. Tätä tukee myös se, että valittaja ei ole alun perin löytänyt huomautettavaa voittaneen tarjoajan tarjouksesta tältä osin, vaan on tehnyt väitteensä vasta vastaselityksessään.

Kuultava on lausumissaan muun ohella esittänyt, että sen tarjouksen liitteenä on ollut tarjouspyynnön mukainen kuvaus sen asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä Suomessa. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään vähimmäisehtoja järjestelmäkuvauksen esittämiselle. Lisäksi järjestelmä perustuu lääkelain ja Fimean määräyksiin.

Tarjouspyynnössä on ensisijaisesti pyydetty tarjouksia lääkkeellisistä kaasuista, jotka eivät voi olla CE-merkittyjä. Kuultava ei ole esittänyt, että sen tarjoamalla tuotteilla olisi CE-merkintä, vaan on nimenomaisesti esittänyt, että kyseessä ovat lääkelaatuiset (farmakopea) kaasut.

Lisäksi kuultava on esittänyt, ettei myöskään kaikilla valittajan tarjoamilla tuotteilla ole ollut CE-merkintää tai Fimean myöntämää lääkevalmisteen myyntilupaa, ja hankintayksikkö on ne silti hyväksynyt. Mikäli valittajan väite voittaneen tarjoajan kaasujen CE-merkinnän puuttumisesta hyväksyttäisiin ja tarjous suljettaisiin tarjouskilpailusta, tulisi myös valittajan tarjous sulkea tarjouskilpailusta.

Kuultava on esittänyt markkinaoikeudelle lääketehdasluvan, jonka se toteaa osoittavan, että sen tarjoamat hiilidioksidi ja typpi luokitellaan lääkkeellisiksi kaasuiksi ja lääkeaineiksi. Koska kuultavan tarjoama hiilidioksidi luokitellaan lääkeaineeksi, ei sen myynti sairaala-apteekeille edellytä erillistä Fimean myöntämää myyntilupaa, vaan sen myynti sairaala-apteekeille on sallittua suoraan lääkelain perusteella.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että tarjoajat ovat voineet tarjota lääkkeellisiä kaasuja, joiden osalta sen on tullut vakuuttaa, että niillä on Suomessa myyntilupa. Vaihtoehtoisesti tarjoajat ovat voineet tarjota lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettäviä muita kaasuja, joiden on tullut olla laatuluokiteltuja, CE-merkittyjä ja niissä on CE-merkinnän lisäksi tullut olla näkyvissä ilmoitetun laitoksen tunnusnumero. Lääkealan kehittämis- ja turvallisuuskeskus Fimea on luokitellut voittaneen tarjoajan tarjoamat hiilidioksidi- ja typpikaasut CE-merkittäviksi lääkkeellisiksi laitteiksi eikä lääkkeellisiksi kaasuiksi.

Koska voittaneen tarjoajan hiilidioksidi- ja typpikaasuilla ei ole ollut myyntilupia, on voittanut tarjoaja itse luokitellut kyseiset kaasut lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettäviksi muiksi kaasuiksi. Kyseisillä kaasuilla ei kuitenkaan ole ollut CE-merkintää. Koska voittaneen tarjoajan tarjoamat kaasut eivät ole olleet myyntiluvallisia eivätkä CE-merkittyjä, ne eivät ole olleet vertailukelpoisia tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kanssa ja ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Asiassa ei ole riittävää, että kyseessä on lääkeaine, eikä myöskään se, että voittaneella tarjoajalla on lupa lääkkeiden teolliseen valmistamiseen. Tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia ei voi muuttaa tarjousten vastaanottamisen jälkeen.

Valittaja on myös todennut, että kaikilla sen tarjoamilla tuotteilla on asianmukaiset myyntiluvat.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on ensinnäkin kysymys siitä, onko kyseessä olevassa hankinnassa kysymys puitejärjestelystä. Lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen tarjouspyynnössä vaaditun asiakaspalautejärjestelmän sekä tarjottujen kaasujen osalta.

Puitejärjestely

Asiassa tulee ensin arvioida, onko nyt kysymyksessä oleva hankinta toteutettu julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 5 §:n 15 kohdassa tarkoitettuna puitejärjestelynä ja mikäli on, onko asiassa esitetty riittäviä perusteita puitejärjestelyn enimmäiskeston ylittävään kestoon.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde ja vaatimukset" alakohdan "Hankinnan kohteen tarkempi kuvaus ja pakolliset vaatimukset" mukaan hankinnan kohteena olevat kaasut jaetaan kuuteen eri kategoriaan ja tarjoaja voi tarjota yhtä tai useampaa kategoriaa. Lisäksi tarjouspyynnön edellä mainitussa kohdassa on todettu, että tarjouspyynnössä esitetty arvio hankinnan laajuudesta tai hankittavista määristä ei ole hankintayksikköä sitova ja että hankintayksikkö ei sitoudu mihinkään vähimmäisostomäärään.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan ehdot" alakohdassa "Hankintasopimus" on todettu, että hankinnasta tehdään valitun tarjoajan kanssa puitesopimus, jonka sisältö ilmenee tarjouspyynnön liitteenä olevasta sopimusluonnoksesta (tarjouspyynnön liite 7). Lisäksi alakohdassa "Sopimusehtojen hyväksyminen" todetaan, että tarjoajan tulee tarjouslomakkeella hyväksyä sopimusluonnos sellaisenaan, eikä siihen saa esittää tarjouksessa mitään muutoksia, lisäyksiä tai varauksia.

Kyseessä olevaa hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että kyseessä olisi puitejärjestely. Hankintayksikkö on myös markkinaoikeudessa kiistänyt, että kyseessä olisi puitejärjestely.

Hankintailmoituksen, tarjouspyynnön ja tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintasopimusluonnoksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa järjestelyssä ei ole ollut kyse hankintalain 5 §:ssä tarkoitetusta puitejärjestelystä. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut tehdä voittaneiden tarjoajien kanssa hankintasopimukset, joissa hankinnan ehdoista on sovittu tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen mukaisesti.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Sanotun pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittelemiseen ja tarjousten valintaan.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Kyseisen säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) on todettu, että sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjouksen hylkäämistä tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Asiakaspalautejärjestelmä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmä

Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta siltä osin, kun voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnössä vaadittua kuvausta asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Tarjouksen tekeminen" alakohdan "Tarjouksen sisältö" mukaan tarjouksen tulee muun ohella sisältää ehdottomat vaatimukset -lomake täytettynä. Kyseisessä tarjouspyynnön kohdassa myös todetaan, että tarjouksen tulee lisäksi sisältää eräitä tarjoajan laatimia vapaamuotoisia selvityksiä, joista yksi on ollut kuvaus tarjoajan asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että sillä on dokumentoitu asiakaspalautejärjestelmä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmä Suomessa. Voittanut tarjoaja on edelleen ilmoittanut tarjouksessaan, että sen tarjouksen liitteenä on kuvaus asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä on ollut tekstillä "AWOnen- Kaasupullojen sähköinen seuranta- ja raportointijärjestelmä" otsikoitu monisivuinen esitys.

Lähtökohtaisesti hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan ilmoitukseen tarjouspyynnön mukaisen ehdon täyttymisestä. Vastaavasti annettu tarjous sitoo tarjoajaa, joka myös vastaa tarjouksessaan antamiensa tietojen paikkansapitävyydestä. Kuitenkin tilanteessa, jossa tarjoukseen on liitetty pyydetty selvitys, hankintayksiköllä on velvollisuus tarkastaa, että esitetty selvitys vastaa tarjouspyyntöä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ollut nyt kyseessä olevassa tapauksessa asettanut tarjouspyyntöasiakirjoissa erillisiä vaatimuksia asiakaspalautejärjestelmän tai varastointi- ja jakelujärjestelmän ominaisuuksille tai laadulle. Hankintayksikön mukaan esitetty selvitys vastaa tarjouspyynnössä vaadittua. Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön näkemystä tulisi pitää virheellisenä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on oman harkintavaltansa puitteissa ollut oikeus katsoa, että voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa vaaditun, vapaamuotoisen kuvauksen asiakaspalautejärjestelmästä sekä varastointi- ja jakelujärjestelmästä. Näin ollen hankintayksikkö ei ole toiminut asiassa hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjottujen kaasujen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia eli joko sitä, että lääkkeellisellä kaasulla tulee olla myyntilupa tai sitä, että lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettävällä muulla kaasulla on oltava CE-merkintä.

Voittanut tarjoaja on vastannut myönteisesti tarjouspyynnön liitteen 3 "Ehdottomat vaatimukset" edellytykseen: "Tarjoaja vakuuttaa, että tarjottavat tuotteet ovat Suomessa kaupan olevia valmisteita ja tarjottavilla lääkkeellisillä kaasuilla on Suomessa myyntilupa, ja että EMA:n tai Fimean myöntämää myyntilupaa odottavista valmisteista on erikseen ilmoitettu".

Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on tarjonnut lääkkeellisiä kaasuja, vaikka se onkin vastannut myös tarjouspyynnön kohtaan, jossa on kysytty lääkkeellisten kaasujen tavoin käytetyistä muista kaasuista. Voittaneen tarjoajan mukaan sen vastaus jälkimmäiseen kohtaan eli, että lääkkeelliset CO2 ja N2 ovat lääkelaatuisia (farmakopea) kaasuja, tarkoittaa nimenomaan sitä, että kyse on lääkkeellisistä kaasuista.

Lähtökohtaisesti hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan ilmoituksiin ja tarjoaja vastaa ilmoitustensa oikeellisuudesta. Voittaneen tarjoajan vastattua sekä kysymykseen lääkkeellisten kaasujen osalta että kysymykseen niiden vaihtoehtona tarjottavien lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettävien muiden kaasujen osalta tavoin, jotka voivat olla ristiriidassa, hankintayksiköllä olisi ollut velvollisuus tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun takaamiseksi esittää voittaneelle tarjoajalle tältä osin tarkentava selvityspyyntö. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt selvityspyyntöä. Tässä tilanteessa markkinaoikeuden tulee arvioida, olisiko voittaneen tarjoajan tarjous tullut sulkea tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Valittajan mukaan, mikäli voittaneen tarjoajan on katsottava tarjonneen lääkkeellisiä kaasuja, kuten voittanut tarjoaja on esittänyt, voittaneen tarjoajan tarjous olisi pitänyt sulkea tarjousten vertailusta sillä perusteella, että voittaneen tarjoajan tarjoamilla kaasuilla ei ole ollut Fimean myöntämää myyntilupaa. Voittaneen tarjoajan mukaan se ei ole tarvinnut Fimean myöntämää myyntilupaa, koska se on oikeutettu myymään kyseisiä kaasuja sairaala-apteekeille eli muun muassa hankintayksikölle suoraan lääkelain säännösten perusteella.

Asiassa tulee arvioitavaksi, mitä tarjouspyynnössä on edellytetty, kun sen mukaan lääkkeellisillä kaasuilla on oltava myyntilupa Suomessa. Kyseisen kohdan mukaan tarjoajien on erikseen ilmoitettava, mikäli valmiste odottaa EMA:n tai Fimean myyntilupaa. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan mainita, että lääkkeellisellä kaasulla tulee olla nimenomaan tietyn viranomaisen myöntämä myyntilupa.

Markkinaoikeus katsoo, että myyntiluvan edellyttämisellä on kyseisessä tapauksessa katsottava tarkoitetun sitä, että tarjoajalla on oikeus myydä laillisesti kyseistä kaasua hankintayksikölle.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneella tarjoajalla on ollut oikeus myydä tarjoamiaan kaasuja hankintayksikölle suoraan lääkelain säännösten nojalla ja se olisi pystynyt esittämään tämän selvityksen ilman, että sen olisi katsottava sillä parantaneen tarjoustaan tarjousten jättämiselle varatun ajan jälkeen. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjousten vertailusta valittajan esittämällä perusteella.

Voittaneen tarjoajan vastaus lääkkeellisten kaasujen tavoin käytettävien muiden kaasujen kohdalla ei anna aihetta arvioida asiaa toisin. Voittanut tarjoaja on siinä todennut, että sen tarjoamat tuotteet ovat lääkelaatuisia (farmakopea) kaasuja eli vastausta on tulkittava siten, että voittanut tarjoaja on tarkoittanut niiden olevan lääkkeellisiä kaasuja.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan asian laatuun ja laajuuteen nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Sen sijaan asianosaiskulut on oikeudenkäyntikulujen lisäksi tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että Oy Woikoski Ab:lle olisi aiheutunut asian hoitamisesta tavanomaisesta poikkeavia asianosaiskuluja, on sen vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Oy AGA Ab:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin oikeudenkäyntikulut 4.650 eurolla ja Oy Woikoski Ab:n oikeudenkäyntikulut 7.275 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oy Woikoski Ab:n esittämän vaatimuksen asianosaiskulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Olli Wikberg ja Teija Kotro.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassahallinto-oikeudessa 22.12.2017 taltionumero 6710.