MAO:393/15

ASIAN TAUSTA

Tampereen kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Tampereen Logistiikka Liikelaitos on ilmoittanut 18.10.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Tampereen Tilakeskus Liikelaitoksen omistuksessa olevien rakennusten toiminnallisissa korjauksissa ja muutostöissä tarvittavien rakennusteknisten töiden suorittamisesta. Tarjouspyynnön mukaan kyseisen puitejärjestelynä toteutettavan hankinnan sopimuskausi on 1.1.2014–31.12.2016, jonka jälkeen sopimuskautta on mahdollista jatkaa yhden vuoden optiokaudella.

Tampereen kaupungin Tampereen Tilakeskus Liikelaitoksen toimitusjohtaja on 11.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 286 muun ohella sulkenut RKV-Tekniikka Oy:n tarjouskilpailusta sekä valinnut rakennusteknisten töiden puitejärjestelyyn Alasen Rakennus Oy:n, Karhen Rakennus Oy:n, Omakiinteistö Tre Oy:n, Rakennusliike Tikirak Oy:n ja Visura Oy:n.

Markkinaoikeus on 4.11.2014 antamallaan päätöksellä numero 769/14 kumonnut Tampereen kaupungin Tampereen Tilakeskus Liikelaitoksen toimitusjohtajan 11.12.2013 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeuden päätöksessä on määrätty hankintayksikkö arvioimaan valittajan soveltuvuus uudelleen ja tekemään asiassa uusi perusteltu hankintapäätös.

Tampereen kaupungin Tampereen Tilakeskus Liikelaitoksen toimitusjohtaja on 20.1.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 12 muun ohella sulkenut RKV-Tekniikka Oy:n tarjouskilpailusta sekä valinnut rakennusteknisten töiden puitejärjestelyyn Alasen Rakennus Oy:n, Karhen Rakennus Oy:n, Omakiinteistö Tre Oy:n, Rakennusliike Tikirak Oy:n ja Visura Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 20.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

RKV-Tekniikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.000.000 euroa korkolain mukaisine viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.020 eurolla.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle sillä, että hankintayksikön ja valittajan välisellä aiemmalla sopimuskaudella on esiintynyt huomattava määrä epäselvyyksiä muun ohella laskutetuista työtunneista ja -päivistä. Valittaja on noudattanut sopimusvelvoitteitaan hankintayksikköä kohtaan eikä se ole ollut velvollinen toimittamaan sovitusta poikkeavia työtuntiraportteja.

Osapuolet eivät ole sopineet hankintapäätöksen perusteluissa mainituista mieskohtaisista tuntierittelyistä, vaan ovat noudattaneet aikaisemman sopimuskauden aikana sovittua käytäntöä, jonka mukaan tehtyjä tunteja ei ole tarvinnut eritellä työmieskohtaisesti. Hankintayksikkö on kesken sopimuskauden alkanut vaatia sovitun ja aikaisemmin noudatetun käytännön vastaisia tuntierittelyitä. Valittajalla on ollut perusteltu oikeus kieltäytyä vaadittujen uusien tuntierittelyjen esittämisestä takautuvasti. Muutkaan työmailla toimineet urakoitsijat eivät ole antaneet tietoja hankintayksikön esittämällä tavalla.

Valittajan ja hankintayksikön välillä on ollut hankintapäätöksen tekohetkellä käräjäoikeudessa vireillä riita-asia. Valittaja on pannut sen vireille hankintayksikön kieltäydyttyä maksamasta laskuja. Pelkän laskutettavan työn määrään liittyvän tavanomaisen riitaisuuden perusteella ei voida katsoa, että valittaja on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Asian arvioinnissa tulee huomioida myös se, että valittaja on laskutukseen liittyvistä riitaisuuksista huolimatta tehnyt urakat valmiiksi laadukkaasti ja sovitussa aikataulussa. Hankintayksikkö on esittämiensä väitteiden jälkeen tilannut valittajalta myös lisätöitä, mikä osoittaa osapuolten välisen luottamuksen säilyneen riitaprosessista huolimatta.

Hankintayksikön valittajasta poliisille tekemä tutkintapyyntö on ollut perusteeton. Sen perusteella ei ole nostettu syyteharkinnan jälkeen syytettä. Hankintapäätöksen perusteluissa esitetty väite mahdollisista työnantajavelvoitteiden laiminlyönneistä on ollut niin ikään perusteeton. Hankintayksikkö ei ole esittänyt näyttöä valittajan tekemästä vakavasta virheestä.

Vastine

Vaatimukset

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.562 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella.

Markkinaoikeus on 4.11.2014 antamallaan päätöksellä numero 769/14 kumonnut hankintapäätöksen ja velvoittanut hankintayksikön tekemään asiassa uuden perustellun hankintapäätöksen. Markkinaoikeuden päätöksestä on ymmärrettävissä, että hankintayksikkö on voinut sulkea tarjoajan tarjouskilpailun ulkopuolelle ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella. Asian arvioinnissa on nyt kyse siitä, onko hankintayksikön uusi hankintapäätös perusteltu markkinaoikeuden velvoittamalla tavalla. Hankintayksikkö on toiminut asiassa markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti ja tehnyt uuden perustellumman hankintapäätöksen. Laskutusepäselvyydet ovat olleet riittävä peruste sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on 1.11.2013 tehnyt valittajan menettelystä tutkintapyynnön poliisille. Sisä-Suomen syyttäjänvirasto on tehnyt 6.2.2015 asiassa syyttämättäjättämispäätökset. Vaikka mainituilla päätöksillä ei ole vaikutusta sen arviointiin, onko hankintayksiköllä ollut oikeus käyttää ilmoittamaansa poissulkemisperustetta, on syyttäjän päätöksistä todettavissa, että valittajan laskutukseen on liittynyt epäselvyyksiä, vaikka todennäköisiä syitä epäillä rikoksia ei ole ollut.

Kuultavien lausunnot

Alasen Rakennus Oy, Karhen Rakennus Oy, Omakiinteistö Tre Oy, Rakennusliike Tikirak Oy tai Visura Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että syyttämättäjättämispäätöksistä ei ole ilmennyt muuta kuin se, että osapuolten välillä on vireillä riita-asia. Markkinaoikeus ei ole aikaisemmassa päätöksessään katsonut, että hankintayksikkö olisi voinut sulkea tarjoajan tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella. Virheellinen tuntierittely tai osapuolten erilainen näkemys tuntiraportointimallista ei ole vakava virhe ammattitoiminnassa. Hankintayksikkö on laiminlyönyt kohteissa valvontavelvollisuutensa, mistä valittaja on reklamoinut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan, mitä muun ohessa 1 momentin 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 54 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) on todettu muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden.

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi (tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen edellä mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, 30 ja 31 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on 9.6.2004 antamassaan päätöksessä taltionumero 1395 katsonut, että tarjoajan poissulkemisen edellytykset ovat täyttyneet tilanteessa, jossa osallistumishakemuksen tehneen yrityksen laskutuksessa oli ollut epäselvyyksiä, jotka oli oikaistu vasta hankintayksikön pyytämien ja laatimien selvitysten jälkeen. Päätöksessä on katsottu laskutuksen virheettömyydellä olevan sillä tavoin merkitystä osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta, että siihen liittyvät epäselvyydet oikeuttivat yrityksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on 20.1.2015 tekemässään hankintapäätöksessä sulkenut RKV-Tekniikka Oy:n tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Hankintapäätöksessä on perusteltu valittajan poissulkemista muun ohella seuraavasti:

"Tampereen Tilakeskuksen ja RKV-Tekniikka Oy:n välisellä aiemmalla hankinnan sopimuskaudella on esiintynyt huomattava määrä epäselvyyksiä. Tampereen Tilakeskuksen toteamat epäselvyydet ovat liittyneet muun muassa laskutettuihin työpäiviin ja työtunteihin, mahdollisesti vääriin laskutusperusteisiin sekä mahdollisiin työnantajavelvoitteiden laiminlyöntiin.

Kesällä 2013 tehtyjen rakennustöiden (5 kpl pientä investointikohdetta) osalta on merkittävin suuriin laskutettuihin työtuntien määriin pyydetty useaan otteeseen työmaa/mieskohtaisia tuntierittelyjä, joidenka avulla tilaaja voi tulla vakuuttuneeksi laskujen oikeellisuudesta. RKV Tekniikka Oy on kuitenkin systemaattisesti kieltäytynyt pyydettyjä tietoja antamasta (kaikki muut työmailla toimineet urakoitsijat ovat nämä tiedot antaneet, kuten työmaiden aloituskokouksessa yhdessä sovittiinkin). Tilaajalla tulee olla mahdollisuus pyytää ja saada epäselvissä tapauksissa selvitykset laskutusperusteista, näin ei RKV Tekniikka Oy:n kohdalla ole ollut."

Hankintapäätöksessä on lisäksi todettu, että poissulkemisen perusteina on ollut vakavia virheitä aiemmassa sopimussuhteessa valittajan ja hankintayksikön välillä ja että hankintayksiköllä ei ole luottamusta valittajan kykyyn toteuttaa hankinta oikealla tavalla mahdollisella uudella sopimuskaudella.

Valittaja on markkinaoikeudessa myöntänyt kieltäytyneensä hankintayksikön vaatimien raporttien esittämisestä, mutta todennut ettei työmaa- tai mieskohtaisen tuntikirjanpidon esittäminen ole kuulunut sen sopimusvelvoitteisiin. Valittaja on myös nostanut hankintayksikköä vastaan puheena olevan aiemman urakkasopimuksen mukaisia suorituksia koskevan kanteen Pirkanmaan käräjäoikeudessa Tampereen kaupungin kieltäydyttyä maksamasta valittajan esittämiä laskuja.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on tarjouspyynnön mukaan ollut kyse monivuotisesta puitejärjestelystä, jonka perusteella suoritettavien rakennusteknisten töiden ennakoitu arvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 20.000.000 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevan hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen puitejärjestelyyn valittavien toimittajien luotettavuudella voidaan katsoa olleen hankintayksikölle perustellusti korostunut merkitys.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, ettei asiassa ole esitetty tyhjentävää selvitystä valittajan ja hankintayksikön välisen sopimussuhteen sisällöstä työtuntierittelyjen osalta. Valittajan markkinaoikeudessa antaman selvityksen perusteella hankintayksikön ja valittajan välisessä 10.2.2012 solmitussa rakennustöiden puitesopimuksessa ei ole ollut mainintaa työmieskohtaisista tuntilistoista. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa puolestaan esittänyt, että hankintapäätöksessä vaaditut tuntierittelyt ovat perustuneet työmaiden aloituskokouksissa sovittuun.

Vaikka asiassa ei edellä esitetyn mukaan voida yksiselitteisesti todeta valittajalla olleen nimenomaiseen sopimuskohtaan tai työmaakokouksissa sovittuun perustuvaa velvollisuutta hankintayksikön vaatimien tuntierittelyjen esittämiseen, markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että tuntilaskutukseen perustuvassa työssä on tavanomaista, että työn suorittajan on kyettävä epäselvässä tilanteessa yksilöimään laskutusperusteensa. Näin on etenkin silloin, jos laskutettavien työtuntien määrässä on tapahtunut merkittäviä muutoksia. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan kieltäytymisellä mies- ja työmaakohtaisten tuntierittelyjen esittämisestä on ollut huomattava vaikutus osapuolten väliseen luottamukseen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tässä tilanteessa voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja on syyllistynyt ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä muun ohessa hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen RKV-Tekniikka Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. RKV-Tekniikka Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää RKV-Tekniikka Oy:n valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa RKV-Tekniikka Oy:n korvaamaan Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.562 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Reima Jussila ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.