MAO:178-179/15

BAKGRUNDEN

Ålands landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med två 29.4.2014 publicerade EU-upphandlingsannonser begärt anbud på färjetransport mellan Åva färjehamn och Osnäs färjehamn samt mellan Hummelvik färjehamn och Torsholma färjehamn. Enligt upphandlingsannonserna är avtalstiderna 48 månader från 1.2.2015 med en option att förlänga upphandlingskontrakten med 12 månader.

Ålands landskapsregering har 12.8.2014 med sina beslut nr 536 T10 och nr 532 T10 antagit Nordic Jetline Finland Oy:s anbud.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingarnas uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 5 605 340 euro respektive 13 151 695 euro.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingsbesluten inte verkställts.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

MSSF Skärgårdsfärjan AB har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva de överklagade besluten och ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande eller i andra hand ålägga den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 480 948 euro respektive 1 186 284 euro.

Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ska ålägga den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader med 3 650 euro jämte dröjsmålsränta i ärendet dnr 2014/704 samt med 3 650 euro jämte dröjsmålsränta i ärendet dnr 2014/705.

Grunder

Den upphandlande enheten har i anbudsförfrågan angett särskilda krav avseende anbudsgivarnas kvalifikationer och lämplighet, varav ett har varit att minst en person som hör till anbudsgivarens däcksbefäl ska ha minst tre års erfarenhet av året runt färjetrafik i områden med vinterförhållanden. Anbudsgivarna har ombetts bifoga meritförteckningar till anbudet, för att visa att kravet uppfylls.

Den vinnande anbudsgivaren i båda upphandlingarna, Nordic Jetline Finland Oy, har bifogat två meritförteckningar; en för A och en för B. Varken A eller B uppfyller kraven som uppställts avseende däckbefälets kvalifikationer och lämplighet. A:s arbetserfarenhet består enbart av administrativa uppgifter, medan B:s sjötjänstuppgifter fram till år 2010 inte har inbegripit färjetrafik. B har sedan september 2012 arbetat för Nordic Jetline Finland Oy, dock inte som däcksbefäl.

B har innehaft däcksbefälsbefattning endast under sin anställning hos EW Finland Oy/Pörtö Line (nedan även Pörtö Line) sedan juli 2010, men det finns starka skäl att tro att B inte uppfyller det tidsmässiga kravet om minst tre års erfarenhet som däcksbefäl. Ingen av Pörtö Lines farkoster kan anses vara en i kommunikationsministeriets förordning om landsvägsfärjor avsedd färja med fordonsdäck och därmed uppfylls inte heller kravet angående erfarenhet av färjetrafik. Trafiken har dessutom vintertid skötts med svävare och luftkuddefarkoster, varför B inte har den förutsatta erfarenheten av färjetrafik i områden med vinterförhållanden.

Nordic Jetline Finland Oy har inte uppfyllt de fastställda verksamhets-kompetenskraven, och borde därmed ha uteslutits ur båda de ifrågavarande anbudsförfarandena. Ändringssökanden har enligt uppgifter givna av den upphandlande enheten placerat sig på andra plats i anbudsjämförelserna och skulle därmed ha vunnit upphandlingarna i det fallet att inget fel skulle ha inträffat i förfarandet.

Bemötande

Yrkanden

Ålands landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångs-kostnader med sammanlagt 4 100 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Nordic Jetline Finland Oy har uppfyllt alla krav på verksamhetskompetens som ställts i anbudsförfrågan. Upphandlingsbesluten är därmed korrekta och anbudsgivarna har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.

Den upphandlande enheten har fastställt det ifrågavarande kravet för att kunna förvissa sig om att anbudsgivarna har tillgång till personal med tillräcklig kompetens för att trafiken ska kunna skötas. B har slutfört sina studier till sjökapten år 1998 och därefter oavbrutet gjort sjötjänst. B:s erfarenhet som däcksbefäl har väl motsvarat den erfarenhet som krävts för färjelinjerna Åva–Osnäs och Hummelvik–Torsholma.

I anbudsförfrågan har termen "färjetrafik" använts, men den upphandlande enheten har dock inte begränsat sig till den i kommunikationsministeriets förordning nämnda definitionen av en färja. Kravet ska inte tolkas strikt, och fartygen på färjelinjerna har heller inte några egenskaper som skulle motivera ett dylikt krav på särskild erfarenhet. Det ifrågavarande kravet kan även komma att sakna praktisk betydelse, eftersom den befintliga personalen på de ifrågavarande färjelinjerna har rätt att övergå i tjänst hos det vinnande bolaget och det bland denna personal finns däcksbefäl med gedigen erfarenhet.

Den upphandlande enheten får inte ställa upp krav som inte har samband med anbudsgivarnas förutsättningar att fullgöra upphandlingskontraktet. En strikt tolkning av kravet skulle leda till att befintliga konkurrensförhållanden inte kunde utnyttjas och att anbudsgivarnas jämlika och icke-diskriminerande behandling skulle äventyras.

Yttrande av den som hörts

Nordic Jetline Finland Oy har i sina yttranden bland annat anfört att B är sjökapten med behörighet utan begränsningar. Nordic Jetline Finland Oy har tolkat begreppet "färjetrafik" som ett samlingsbegrepp som innefattar även fartyg och fraktfartyg utan bildäck och har därmed lämnat in en meritförteckning för en person som uppfyller kraven för dessa.

Genmäle

MSSF Skärgårdsfärjan AB har i sina genmälen betonat att de ställda kraven har varit befogade med tanke på föremålet för upphandlingen, och att de har haft ett starkt samband med anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra upphandlingskontrakten.

Nordic Jetline Finland Oy har efter att upphandlingsbesluten fattats tillställt den upphandlande enheten en tilläggsutredning angående B:s arbetserfarenhet. Även denna tilläggsutredning visar att B:s arbetserfarenhet inte är sådan som Ålands landskapsregering kräver, eftersom erfarenheten gäller frakt- och passagerarfartyg samt övriga andra farkoster än färja. Tilläggsutredningen antyder att fartyget M/S Pörtö varit i drift året runt, fastän det av Pörtö Lines månadsrapporter framgår att så inte varit fallet.

Upphandlingsenhetens påstående om att verksamhetskompetenskravet saknar praktisk betydelse, eftersom personal som uppfyller kravet kommer att övergå i den vinnande anbudsgivarens tjänst, står i strid med det som upphandlingsenheten uttalat sig om i samband med upphandlingsprocesserna. Då har upphandlingsenheten nämligen som svar på förfrågningar om kravet uttryckligen påpekat att anbudsgivarna måste uppfylla kravet redan vid anbudstillfället.

Upphandlingsenhetens uppfattning om att ett förkastande av anbud inte varit möjligt med beaktande av att anbudsgivarna bör behandlas likvärdigt är felaktig. Enligt vedertagen rättspraxis förutsätter kravet på likvärdig behandling att anbuden svarar mot anbudsförfrågan och att anbud som inte gör det bör förkastas.

Övriga skrivelser

MSSF Skärgårdsfärjan AB har inlämnat ett tilläggsgenmäle med anledning av Nordic Jetline Finland Oy:s yttranden.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Frågeställningen i marknadsdomstolen

I ärendena är det till följd av vad ändringssökanden MSSF Skärgårdsfärjan AB anfört i sina besvär fråga om huruvida Nordic Jetline Finland Oy har uppfyllt de i anbudsförfrågan uppställda kraven på anbudsgivarnas lämplighet.

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandling som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 40 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan utarbetas skriftligen och så tydligt att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara.

Den upphandlande enheten kan enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa. Enligt paragrafens 2 mom. ska kraven och de utredningar som begärs som bevis på att kraven uppfyllts ha samband med anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra kontraktet och de ska ställas i proportion till upphandlingens art, ändamål och omfattning. Kraven och utredningarna ska framgå av upphandlingsannonsen. De anbudsgivare som inte uppfyller de minimikrav som den upphandlande enheten ställer ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Av förarbetena till den ovan nämnda bestämmelsen (RP 50/2006 rd, s. 104 och 105) framgår bland annat att den upphandlande enheten genom kraven på anbudsgivarnas lämplighet strävar efter att försäkra sig om tjänsteproducentens förmåga att fullgöra upphandlingen. Den upphandlande enheten har prövningsrätt vid ställandet av krav som hänför sig till kandidaternas och anbudsgivarnas egenskaper.

Marknadsdomstolens bedömning

Ålands landskapsregering har begärt anbud dels på färjetrafik mellan Åva färjehamn och Osnäs färjehamn och dels mellan Hummelvik färjehamn och Torsholma färjehamn. Enligt upphandlingsannonsen ska entreprenören "transportera passagerare, gods (rullande last inklusive farligt gods dvs. IMDG-klassificerat) och fordon mellan färjehamnarna". Enligt punkt 4.3.1 i respektive anbudsförfrågan har följande krav ställts på anbudsgivarnas verksamhetskompetens:

"Minst en av anbudsgivarens däcksbefäl skall ha minst 3 års erfarenhet av året runt färjetrafik i områden med vinterförhållanden."

Den upphandlande enheten har därtill krävt att anbudsgivarna till sina anbud ska bifoga meritförteckningar för att visa att de ställda kraven uppfylls. I anbudsförfrågan har den upphandlande enheten inte givit någon närmare definition på begreppet "färjetrafik", och inte heller hänvisat till någon lag eller förordning beträffande detta krav.

Marknadsdomstolen konstaterar att det ur upphandlingsdokumenten inte framgår att den upphandlande enheten med begreppet "färjetrafik" avsett den i Kommunikationsministeriets förordning om landsvägsfärjor (20/2006) avsedda definitionen på färja. Därtill konstaterar marknadsdomstolen att med kravet i anbudsförfrågan beträffande tre års erfarenhet inte uttryckligen förutsatts att däcksbefälet ska ha tre års erfarenhet av däcksbefälbefattningar. Av kravet framgår endast att minst en person av anbudsgivarens däcksbefäl ska ha tre års erfarenhet av den i anbudsförfrågan specificerade trafiken.

Den vinnande anbudsgivaren Nordic Jetline Finland Oy har till sitt anbud bifogat B:s meritförteckning. Av denna meritförteckning framgår att B slutfört sin utbildning till sjökapten år 1998. Enligt meritförteckningen har B fram till år 2010 arbetat med sjötjänst, varefter han arbetat som befälhavare och driftsansvarig på EW Finland Oy/Pörtö Line med arbetsuppgifterna "året runt förbindelsefartygstrafik i Borgå- och Sibbo-regionen". I september 2012 har B ytterligare börjat arbeta som Assisting Manager/Emergency Leader på Nordic Jetline Finland Oy. Enligt meritförteckningen har arbetet på de två sistnämnda bolagen fortgått vid tidpunkten då anbuden gavs. Den upphandlande enheten har på basis av denna utredning ansett att Nordic Jetline Finland Oy uppfyllt de i anbudsförfrågan uppställda kraven, och har därmed antagit anbuden.

Den upphandlande enheten har kunnat ställa det ifrågavarande kravet för att försäkra sig om anbudsgivarens förmåga att fullgöra upphandlingen. Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten har rätt att förlita sig på att de uppgifter som anbudsgivaren gett i anbudet är korrekta. I ärendet har inte heller kommit fram något sådant som hade gett den upphandlande enheten skäl att då upphandlingsbeslutet fattades ifrågasätta riktigheten av de uppgifter anbudsgivaren gett. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten med beaktande av den ovan nämnda utredningen i anbudet har kunnat bedöma att den vinnande anbudsgivaren med hänsyn till upphandlingarnas omfattning och art har tillräckliga förutsättningar för att fullgöra upphandlingarna. Den upphandlande enheten har därmed inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den vinnande anbudsgivaren inte uteslutits ur anbudsförfarandena.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten i sina upphandlingar inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendena ska ändringssökanden själv få bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle få bära sina rättegångskostnader. MSSF Skärgårdsfärjan AB ska därför åläggas att ersätta Ålands landskapsregerings rättegångskostnader med det belopp som marknadsdomstolen, med beaktande av ärendets omfattning, anser vara skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären i ärendena dnr 2014/704 och dnr 2014/705.

Marknadsdomstolen ålägger MSSF Skärgårdsfärjan AB att ersätta Ålands landskapsregerings rättegångskostnader i ärendena dnr 2014/704 och dnr 2014/705 med sammanlagt 3 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Reima Jussila och Riitta Hämäläinen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.