MAO:142/15

ASIAN TAUSTA

Oulun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.8.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 8.8.2014 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta öljynkeräyslaitteiston uusimisesta.

Oulun kaupungin kalustopäällikkö on 17.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 31 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Lamor Corporation Ab:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 50.000 euroa.

Markkinaoikeus on 17.10.2014 antamallaan päätöksellä kieltänyt hankintayksikköä väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Meritaito Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.690 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei saa sulkea tarjousta tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjouksen mukainen tavara ei ole hankintayksikön viittaaman teknisen määrittelyn mukainen, jos tarjoaja tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran täyttävän hankintayksikön asettamat vaatimukset.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä edellyttänyt, että tarjoaja toimittaa ASTM F 631–99 standardin mukaisen sertifikaatin keräyskapasiteetista ja kyvystä. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että kahden harjakerääjän yhteenlasketun kapasiteetin on tullut olla vähintään 30 m3 tunnissa. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole todentanut öljynkeräyskapasiteettiaan kyseisen ASTM F 631–99 standardin mukaisella sertifikaatilla.

Standardi ASTM F 631–99 perustuu amerikkalaiseen sertifikaattiin, ja sen testiolosuhteet ovat poikenneet täysin hankinnan kohteesta, joka on ollut öljyntorjuntaveneen sisäänrakennetun öljynkeräyslaitteiston harjakeräysjärjestelmän uusiminen. Standardin ASTM F 631–99 mukaiset testit suoritetaan sen sijaan aluksen ulkopuolisilla keräysyksiköillä.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle tarjouksensa liitteenä Iso-Britanniassa tunnustetun laitoksen myöntämän sertifikaatin valittajan tarjoaman öljynkeräyslaitteiston keräyskapasiteetista. Sertifikaatin mukaiset testit on suoritettu olosuhteissa, jotka ovat simuloineet nimenomaan aluksen sisään rakennettua öljynkeräysjärjestelmää. Valittajan sertifikaatista ilmenee yksiselitteisesti, että sen tarjoaman harjakeräysjärjestelmän öljynkeräyskapasiteetti on 34 m3 tunnissa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut vaatimukset ovat olleet omiaan suosimaan voittanutta tarjoajaa, koska sertifikaatti ASTM F 631–99 on myönnetty vain sille.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että öljynkeräyskapasiteetti ja kyky on täytynyt todentaa veden pinnalta kerätyn öljyn keräyskapasiteettina.

Tarjouspyynnössä viitattu standardi on täyttänyt hankintayksikön vaatimukset ja liittynyt hankinnan kohteeseen. Lisäksi tarjoaja on voinut osoittaa täyttävänsä tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset esittämällä sellaiset testitulokset ja sertifikaatit, jotka ovat varmistaneet ja todentaneet tarjotun laitteiston keräys- ja pumppauskapasiteetin ja toiminnan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksikkö on selventänyt tämän seikan myös tarjoajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa.

Hankintayksikkö ei ole voinut arvioida valittajan esittämää testausmenetelmää tarjouspyynnön mukaiseksi, sillä valittajan sertifikaatissa HEL1401574/5 altaassa on ollut pelkkää öljyä. Pelkän öljyn kerääminen ei vastaa todellista öljyntorjuntatilannetta merellä, koska vesi vaikeuttaa öljyn keräämistä alentaen näin keräyskapasiteettia. Valittajan esittämän sertifikaatin osoittama kahden öljynkeräyslaitteen yhteenlaskettu keräyskapasiteetti olisi enintään 7,2 m3 tunnissa eikä täyttäisi tarjouspyynnössä vaadittua keräyskapasiteettia 30 m 3 tunnissa.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut valittajan tarjousta tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei valittaja ei ole todentanut tarjoamaansa öljynkeräyskapasiteettiaan juuri tarjouspyynnössä viitatun ASTM F 631–99 standardin mukaisella sertifikaatilla. Sen sijaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta siitä syystä, että valittajan esittämistä sertifikaateista ainoastaan toinen on ollut hankintayksikön edellyttämän testausmenetelmän mukainen, mutta tämänkään sertifikaatin mukaan valittajan tarjoaman laitteiston keräyskapasiteetti ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä kapasiteettia.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Lamor Corporation Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.174 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

ASTM International (American Society for Testing and Materials) on maailmanlaajuisesti tunnustettu, puolueeton, kansainvälinen organisaatio, joka kehittää ja julkaisee teknisiä standardeja laajasti eri materiaaleille, palveluille, järjestelmille sekä palveluille, kuten öljyntorjuntaan. ASTM:n öljyntorjuntaan liittyvien laitteiden testaukseen liittyä ohjeistus on kansainvälisesti laajasti hyväksytty, ja useat merkittävät valmistajat käyttävät sitä. Kyseiseen standardiin perustuvat testit voidaan tehdä ja sertifikaatti hankkia myös Suomessa.

Kerääjien tehon määrittäminen on ollut ennen ASTM-standardin kehittämistä hankalaa, sillä aikaisemmin laitevalmistajat testauttivat öljynkeräyslaitteistonsa pelkässä öljyssä, jolloin keräysteho kertoi vain harjaston teoreettisen maksimikapasiteetin. Tällainen testaustapa ei kuitenkaan kuvastanut laitteistojen todellista tehoa todellisessa keräystilanteessa, jossa öljyä kerätään veden pinnalta.

ASTM-testausmenetelmä perustuu nimenomaisesti öljyn keräämiseen veden päältä, mikä antaa vertailukelpoisimman ja todelliseen tilanteeseen verratun tuloksen laitteiston testaajalle ja sertifikaatin hakijalle.

Vastaselitys

Meritaito Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut puutteellinen, koska siinä ei ole määritelty, millä öljynpaksuudella, millä öljyn laadulla, missä lämpötilassa, missä nopeudessa ja millä pyyhkäisyleveydellä vaadittu kapasiteetti on tullut saavuttaa. Tällöin tarjoajien öljynkeräyskapasiteettia ei ole voitu mitata yhteismitallisesti, eivätkä tarjoukset ole voineet olla keskenään vertailukelpoisia.

Tarjouspyynnössä viitatun ASTM F 631–99 standardin testiolosuhteet eivät ole vastanneet todellista tilannetta, koska siinä testaus tapahtuu paikallaan kelluvalla skimmerillä. Menetelmä ei siten sovellu alukseen sisään rakennetun laitteiston öljynkeräyskapasiteetin testaamiseen. Menetelmän testauskäsikirjassa ei mainita pyyhkäisyleveyttä tai veden virtausnopeutta ja siinä jätetään kokonaan auki, mikä öljykerroksen paksuuden tulee olla. Menetelmä jättää täysin auki sen, paljonko laitteistolla voidaan tosiasiallisesti kerätä öljyä testin aikana. Testillä ei siis voida yksiselitteisesti osoittaa, tuleeko öljyä kerättyä tarjouspyynnössä edellytetty 30m3 tunnissa.

Tarjouspyynnössä ei ole myöskään ilmoitettu, paljonko veden pinnalla on öljyä kapasiteettia määriteltäessä. Voittaneen tarjoajan öljynkeräyskapasiteetti on todennettu 400mm öljynpaksuudella, mutta jos tankissa olisi ollut ASTM:n yhden vaihtoehdon mukaisesti 1mm öljyä, voittaneen tarjoajan laitteiston kapasiteetti olisi ollut 400 kertaa vähemmän eli 0,125m3 tunnissa. Kerättävän öljyn määrään vaikuttaa myös öljyn lämpötila, joka on ollut voittaneen tarjoajan testissä huomattavasti alhaisempi kuin valittajalla.

Muut kirjelmät

Lamor Corporation Ab on esittänyt, että öljyn määrä veden päällä on määritelty ASTM-testissä siten, että öljykerroksella on kolme paksuutta. Öljyn viskositeetille on ASTM-testissä asetettu puolestaan viisi eri ryhmää. Testiä ei ole taloudellisesti järkevää tehdä kaikilla spesifikaatioilla, vaan käytännössä testi tulee suorittaa muutamalla tarkoituksenmukaisesti valitulla ASTM-standardin mukaisella testausmenetelmällä. Öljykerroksen paksuus ei myöskään vaikuta suoraan mittaustulokseen, sillä mitä paksumpi öljykerros on, sen hitaammin aluksen tulee kulkea. Voittaneen tarjoajan laitteen testejä ei ole tehty paikallaan olevissa olosuhteissa, vaan altaassa on ollut virtaus. Hankitun öljynkeräyslaitteiston leveys on vakio, mutta ASTM-testi voidaan tehdä millä tahansa leveydellä.

Meritaito Oy on esittänyt, että tarjouspyynnössä tai siinä viitatussa ASTM-testissä ei ole annettu yksiselitteisiä parametreja, joiden avulla tarjoajat olisivat voineet mitata öljynkeräyskapasiteettinsa vaihtoehtoisella mutta vertailukelpoisella tavalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2§:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Teknisissä eritelmissä on mahdollisuuksien mukaan otettava huomioon vammaisten käyttäjien tarpeet.

Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava viittaamalla suomalaiseen tai muuhun kansalliseen standardiin, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi, eurooppalaiseen tekniseen hyväksyntään, viralliseen tekniseen määrittelyyn, kansainväliseen standardiin tai tekniseen viitteeseen taikka, jos edellä mainittuja ei ole, kansalliseen standardiin, kansalliseen tekniseen hyväksyntään tai kansalliseen suunnitteluun, laskentaan tai rakennusurakan toteuttamiseen taikka tuotteiden tuottamiseen liittyvään tekniseen asiakirjaan; viittaukseen on lisättävä ilmaisu "tai vastaava".

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut F-luokan öljyntorjunta-aluksen öljynkeräyslaitteiston harjakeräysjärjestelmän ja siirtopumppujen uusiminen. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina hinta 60 prosentin painoarvolla, tekniset ja toiminnalliset vaatimukset 20 prosentin painoarvolla sekä laitteiston yleiset tiedot 20 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Hankinnan kohteen kriteerit" on esitetty vaatimuksia, jotka tarjottavan laitteiston on tullut täyttää. Kerääjien osalta tarjouspyynnössä on edellytetty, että niitä on tullut tarjota kaksi kappaletta eli yksi kummallekin puolelle alusta. Kahden kerääjän yhteenlasketun raskaan polttoöljyn keräyskapasiteetin on tullut olla 30 m3 tunnissa. Lisäksi tarjoaja on tullut ladata ASTM F 631–99 standardin mukainen sertifikaatti tarjoamansa laitteiston keräyskapasiteetista ja kyvystä.

Hankintayksikkö on julkaissut 22.9.2014 päivätyn asiakirjan, jossa se on erään tarjoajan vaadittavan standardin osalta esittämän kysymyksen johdosta vastannut seuraavaa:

"Mikäli tarjoajalla on muun tarjouspyynnössä vaadittua standardia vastaavan standardin mukaiset testitulokset ja sertifikaatit, jotka varmistavat ja todentavat tarjotun laitteiston keräys- ja pumppauskapasiteetin ja toiminnan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, ovat ne yhtä lailla hyväksyttävissä."

ASTM F 631–99 standardia koskevan ohjeen kohdan 1 "Scope" mukaan testin tarkoituksena on ollut testata öljynkeräyslaitteiston suorituskykyä kelluvan öljykerroksen poistamiseksi.

Standardia koskevan ohjeen kohdassa 11 "Test Variables" on määritelty testin kannalta keskeiset muuttujat ja olosuhteet. Kyseisen kohdan mukaan testattavan öljyn tulee olla liitteen X1 "Candidate Test Oil" mukainen. Kyseisen liitteen X1 mukaan testissä on ollut mahdollista käyttää viittä erityyppistä öljyä, jotka eroavat toisistaan muun ohella viskositeetin ja tiheyden osalta.

Ohjeen kohdassa 11 myös todetaan öljykerroksen paksuuden ("Oil Slick Thickness") osalta, että testissä kerroksen tulee olla 1, 5 tai 25 millimetriä paksu. Lisäksi ohjeen menettelyä koskevan kohdan 12 ("Procedure") mukaan muun ohella seuraaviin muuttujiin tulee kiinnittää huomiota ennen testin suorittamista: ilman lämpötila, tuulen nopeus, tuulen suunta, sääolosuhteet, testattavan nesteen määrä ja ajonopeus.

Asian arviointi

Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee edellä lausutun perusteella olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Hankintayksikkö on voinut edellyttää tarjottavalta laitteistolta tiettyä kapasiteettia ja suorituskykyä. Asiassa on siten arvioitava, onko tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan tarjoajien on tullut osoittaa tarjoamansa laitteiston keräyskapasiteetin ja kyvyn täyttävän ASTM F 631–99 standardin mukaiset vaatimukset, mahdollistanut vertailukelpoisten tarjousten antamisen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa määritellä, millä tavalla suoritettava testi mittaa hankittavan laitteiston kapasiteettia hankinnan kohteen kannalta parhaiten. Hankintayksikkö ei ole myöskään menetellyt hankintasäännösten vastaisesti edellyttäessään, että tarjoajat osoittavat öljynkeräyskapasiteettinsa ASTM F 631–99 standardin mukaisella testillä, sillä hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut hyväksyvänsä myös muut vastaavat testausmenetelmät.

Koska tarjouspyynnössä on viitattu ASTM F 631–99 standardin mukaiseen testiin, tarjoajille on täytynyt olla selvää, että testin on tullut mitata öljynkeräyskapasiteettia nimenomaisesti sellaisessa tilanteessa, jossa öljykerros kelluu veden pinnalla. Samalla tarjoajille on myös täytynyt olla selvää, miten paksu kerros öljyä pitää olla sekä minkälaiset vaatimukset öljyn tulee täyttää muun ohella viskositeetin tai tiheyden osalta. Koska hankintayksikön viittaama standardi on mahdollistanut joillekin muuttujille useita vaihtoehtoisia arvoja, vaatimusta on tulkittava siten, että mitkä tahansa ASTM F 631–99 standardin mukaiset arvot tai olosuhteet ovat olleet hyväksyttyjä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten mukainen ja riittävän selvä siltä osin kuin siinä on edellytetty selvitystä tarjottavan laitteiston öljynkeräyskapasiteetin osalta.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja on liittänyt tarjoukseensa kaksi standardia, joista vain toinen on mitannut veden pinnalta kerätyn öljyn keräyskapasiteettia. Tämän standardin mukaisesti mitattu keräyskapasiteetti ei ole kuitenkaan täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti arvioidessaan, ettei valittaja ole osoittanut tarjoamansa laitteiston täyttäneen tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia öljynkeräyskapasiteetin osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Meritaito Oy:n korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla.

Markkinaoikeus velvoittaa Meritaito Oy:n korvaamaan Lamor Corporation Ab oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeuden 17.10.2014 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Marco Grönroos ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.