MAO:103/15

ASIAN TAUSTA

Tammervoima Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.4.2014 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta korkeapaineputkistourakasta.

Tammervoima Oy on 27.6.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut AS Scanweldin tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.600.000 euroa.

Hankintayksikkö on 4.7.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella muuttanut valittajan alustavan tarjouksen saamia pisteitä siten, että valittajan kokonaispistemäärä on päätöksen myötä noussut 78 pisteeseen.

Markkinaoikeus on 18.7.2014 tehdyllä päätöksellä sallinut hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.8.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Caverion Industria Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 172.000 euroa. Caverion Industria Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Tammervoima Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 9.745 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen ja hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta, joka on ollut selvästi alihintainen. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut 424.189 euroa eli 21,25 prosenttia halvempi kuin toiseksi tulleen tarjoajan tarjous eikä urakan välittömien kustannusten, kuten esimerkiksi palkkojen ja majoitusten kattaminen voittaneen tarjouksen mukaisella hinnalla ole mahdollista.

Hankintayksikkö on valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta muuttanut tarjousten pisteytystä siten, että valittaja on saanut kymmenen lisäpistettä ja noussut tarjousvertailussa toiselle sijalle. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti, kun se on käynyt hankintaneuvotteluita virheellisessä pisteytyksessä ensimmäiseksi ja toiseksi tulleiden tarjoajien eli AS Scanweldin ja Ukitig Oy:n kanssa, vaikka oikea neuvottelukumppani olisi virheettömässä menettelyssä ollut Ukitig Oy:n sijaan valittaja. Mikäli valittaja olisi ollut mukana neuvotteluissa, olisi sillä ollut mahdollisuus tarkentaa hinnoitteluaan sekä selvittää tarjouksensa sisältöä, kustannustekijöitä ja taustoja sekä löytää näin kustannussäästökohteita, joiden johdosta se olisi voinut alentaa tarjoushintaansa. Valittaja ei neuvottelujen ulkopuolelle jäätyään ole myöskään päässyt selvittämään hankintayksikölle hyötyjä, jotka johtuvat sen tarjoamasta, neuvotteluissa mukana olleita tarjoajia lyhyemmästä toteutusajasta.

Koska hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous, olisi valittajalla ollut virheettömässä menettelyssä mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksua määrättäessä on otettava huomioon valittajalle menetetyn katteen johdosta aiheutunut vahinko, joka on määrältään 172.000 euroa.

Vastine

Vaatimukset

Tammervoima Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.180 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hylätä voittaneen tarjoajan tarjousta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella. Tarjousten hylkääminen sanotulla perusteella on aina hankintayksikön harkintavallassa. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut noin 20 prosenttia seuraavaksi halvinta tarjousta halvempi eikä hankintayksiköllä ole edes ollut aihetta epäillä, ettei kysymyksessä oleva korkeapaineputkistourakka olisi toteutettavissa voittaneen tarjoajan tarjoamalla hinnalla tai että hinta johtuisi esimerkiksi yhtiön velvoitteiden laiminlyönneistä. Tarjoushinta on vastannut hankintayksikön yhdessä teknisen konsulttinsa kanssa etukäteen laatimaa hankkeen kustannusarviota.

Vaikka valittaja olisi hankintaoikaisupäätöksen mukaisen pisteytyksen perusteella päässyt mukaan neuvotteluihin, ei se kuitenkaan sen ja voittaneen tarjoajan vertailussa saamien pisteiden välinen ero huomioon ottaen olisi voinut voittaa tarjouskilpailua. Valittaja ei ole esittänyt mitään konkreettisia seikkoja, joiden myötä sen tarjoushintaa olisi voinut laskea riittävästi. Hankintayksikön ja tarjousneuvotteluun päässeiden tarjoajien välisissä neuvotteluissa ei ole ollut kysymys hinnanalennusneuvotteluista, eivätkä merkittävät hinnanalennukset olisi hankintasäännösten johdosta olleet edes sallittuja, kun hankinnan kohdetta ei muutettu. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta sen sijaan nousi hieman neuvottelujen johdosta ja toisen neuvotteluissa mukana olleen tarjoajan hinta pysyi samana. Kummankaan tarjouksen saamat pisteet eivät muuttuneet tarjousneuvottelujen seurauksena.

Tarjoajat eivät ole tarjousneuvotteluissa olleet tietoisia toistensa tarjoushinnoista eikä valittajallakaan näin ollen olisi ollut neuvottelujen aikana syytä pyrkiä löytämään säästökohteita alentaakseen tarjoushintaansa. Hinnan painoarvo on tarjouspyynnön mukaan ollut 80 prosenttia, ja valittajan voidaan näin ollen olettaa hinnoitelleen tarjouksensa mahdollisimman halvaksi jo tarjousta antaessaan.

Valittajan tarjouksessa ilmoitettu lyhyt toimitusaika on huomioitu tarjousten pisteytyksessä ja valittaja onkin ainoana tarjoajana saanut tältä osin kymmenen lisäpistettä.

Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton. Hankintamenettelyn mahdollisella virheellisyydellä eli sillä, ettei valittaja ole päässyt mukaan tarjousneuvotteluihin ei ole ollut vaikutusta valittajan oikeusasemaan eikä hankintamenettelyn lopputulokseen. Pistemäärää, jonka valittaja olisi neuvottelujen jälkeen mahdollisesti saanut, on jälkikäteen mahdotonta luotettavasti arvioida eikä valittajalla ole katsottava olleen todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on lisäksi ylimitoitettu. Mahdollisen hyvitysmaksun määrän osalta on otettava huomioon, että hankintayksikkö on pyrkinyt hankintasäännösten mukaiseen lopputulokseen eikä sillä ole ollut tarkoitusta menetellä valittajaa kohtaan epätasapuolisesti tai syrjivästi. Hankintayksikkö on muuttanut pisteytystä hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta ja mikäli tällä olisi ollut vaikutusta kilpailutuksen lopputulokseen, olisi myös hankintapäätöstä muutettu vastaavasti. Hankintayksikön menettely ei ole ollut erityisen moitittavaa ja hyvitysmaksun määrän tulee jäädä alle kymmeneen prosenttiin hankintasopimuksen arvosta, joka on 1.582.915 euroa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön menettely, jonka johdosta valittaja on virheellisesti jäänyt tarjousneuvottelujen ulkopuolelle, on vaikuttanut kilpailutuksen lopputulokseen. Valittaja olisi neuvotteluihin päästessään todennäköisesti saanut toimituslaajuudesta tarkempia ja yksityiskohtaisempia tietoja, joiden avulla se olisi voinut tarkistaa hintaansa alaspäin toimituslaajuutta muuttamatta. Valittaja olisi lisäksi saattanut tuoda neuvotteluissa esiin seikkoja, joiden johdosta voittaneen tarjoajan olisi tullut nostaa omaa hintaansa.

Hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous myös sillä perusteella, että se on ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittaneen tarjoajan tarjous on tehty englanninkielellä, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty suomenkielistä tarjousta, tarjouksen voimassaoloaika on ollut 30 päivää vaaditun kolmen kuukauden sijaan eivätkä voittaneen tarjoajan maksuehdot vastaa tarjouspyynnössä edellytettyjä ehtoja.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa kahden ensimmäisen maksuerän ehtona ei ole ollut hankintayksikön edellyttämien pankkitakausten toimittaminen eikä sen jälkimmäisessä tarjouksessa ole maksuerän toteutumisen ehtona lainkaan mainittu pankkitakuita.

Myöskään voittaneen tarjoajan jälkimmäisen tarjouksen maksuehdot maksuerien osalta eivät vastaa tarjouspyynnön maksueriä siltä osin kuin viimeistä edeltävän maksuerän ehtona on ilmoitettu "when mechanical erection is completed" kun tarjouspyynnössä on sanotun maksuerän edellytyksenä ilmoitettu sen sijaan "kun toimitus hyväksytysti vastaanotettu laitoksen koekäytön yhteydessä ja sen mukaisesti". Mekaaninen valmistuminen tapahtuu paljon aikaisemmin kuin vastaanotto laitoksen koekäytön yhteydessä.

Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ja syrjimättömyys ovat vaarantuneet erityisesti maksuehtoihin liittyvien tarjouspyynnön vastaisuuksien johdosta, eivätkä tarjoukset niistä johtuen ole olleet vertailukelpoisia.

Ottaen huomioon hankintasopimuksen arvoon lisättävät toimituksen laajuuden kasvu sekä muutos- ja lisätyöt, ei hyvitysmaksun vaadittu määrä ylitä kymmentä prosenttia hankintasopimuksen lopullisesta arvosta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, ettei hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltaa arvioidessaan sitä, sulkeeko se voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta siitä syystä, että se on laadittu englanninkielellä. Tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta sanotulla perusteella olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Englanninkielisen tarjouksen antaminen ei ole vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen eikä vertailun lopputulokseen. Voittaneen tarjoajan englanninkielisestä tarjouksesta ei ole myöskään aiheutunut hankintayksikölle tai muille tarjoajille tarjouksen sisällön ymmärtämiseen liittyviä vaikeuksia. Myös tarjouspyyntö on sisältänyt runsaasti englanninkielistä aineistoa. Lisäksi myös valittajan tarjous on sisältänyt useita englanninkielisiä asiakirjoja. Mikäli voittaneen tarjoajan tarjousta pidetään tarjouksessa käytetyn englanninkielen johdosta tarjouspyynnön vastaisena, koskee sama näin ollen myös valittajan omaa tarjousta.

Voittaneen tarjoajan alkuperäinen tarjous on ollut voimassa 30 päivää, mutta hankintapäätöstä ei ole kuitenkaan tehty kyseisen tarjouksen perusteella. Tarjousneuvottelut voittaneen tarjoajan kanssa käytiin 6.6.2014 eli sanotun alkuperäisen tarjouksen voimassaoloaikana, minkä jälkeen voittanut tarjoaja toimitti pyydetyn mukaisesti uuden täsmennetyn tarjouksensa 13.6.2014, joka taas on ollut voimassa 60 päivää. Voittaneen tarjoajan tarjous on näin ollen ollut voimassa hankintapäätöstä tehtäessä. Alkuperäisen tarjouksen voimassaoloehto ei ole vaikuttanut urakan sisältöön.

Voittaneen tarjoajan alkuperäisen tarjouksen voimassaoloehto ei ole vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen tai tarjousvertailun lopputulokseen eikä sillä ole ollut vaikutusta tarjoajien tasapuoliseen tai syrjimättömään kohteluun.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut maksuehtojen osalta tarjouspyynnön mukainen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt vaaditut vakuudet. Hankintayksikkö on tarjousneuvotteluissa nimenomaisesti tarkistanut, ettei tarjous ole tältä osin puutteellinen, missä yhteydessä voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksellaan sitoutuneensa vaadittuihin takuisiin. Myös hankintasopimus on tehty tältä osin tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisesti.

Maksuerien osalta tarjouspyynnössä on esitetty ainoastaan esimerkinomainen listaus maksuerien suuruuksista ja ajankohdista, eikä kaikkia maksuposteja ole edes sisällytetty listaukseen. Tarjoaja on alan normaalikäytännön mukaisesti voinut esittää oman ehdotuksensa maksuerien osalta ja lopulliset maksuaikataulut ovat tulleet sovittaviksi vasta tarjousneuvotteluissa. Rakennusurakoissa on tyypillistä, ettei koko urakkahintaa makseta kerralla, vaan urakan etenemisen mukaisesti tiettyjen, tarjousneuvottelujen yhteydessä sovittavien maksupostien mukaisesti.

Voittanut tarjoaja on tarjousneuvottelujen perusteella ehdottanut aikataulua, jossa viimeiset erät maksettaisiin mekaanisen valmistuksen ja loppudokumenttien toimituksen yhteydessä. Hankintayksikkö on kuitenkin pitäytynyt omassa, tarjouspyynnöstä ilmenevässä aikataulussaan. Myös valittaja on omassa tarjouksessaan ehdottanut omia maksueriä esittäen muun ohella, että 50 prosenttia urakkahinnasta tulisi olla maksettuna jo siinä vaiheessa, kun asennustyöt vasta aloitetaan, mitä hankintayksikkö ei olisi voinut hyväksyä.

Valittajan viittaamassa maksuerässä ei ole ollut kysymys tarjouspyynnössä esitetystä sitovasta vaatimuksesta tai tarjousten vertailuun käytettävästä perusteesta. Maksuerien muutoksella ei ole ollut vaikutusta voittaneen tarjoajan tarjoushintaan ja asia koskee ajallisesti lyhyttä eroavuutta viiden prosentin suuruisen maksuerän ajankohtaan, jonka rahoituskustannukselliset tai muut vaikutukset ovat kokonaisurakan näkökulmasta merkityksettömiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettelyn kulku

Tammervoima Oy on ilmoittanut 4.4.2014 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta korkeapaineputkistourakan hankinnasta.

Muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö sai hankintailmoituksessa asetettuun määräaikaan mennessä seitsemän osallistumishakemusta, joiden perusteella tarjoajiksi valittiin Uudenmaan Projektiasennus Oy, Ukitig Oy, Caverion Industria Oy ja AS Scanweld. Hankintayksikkö toimitti 30.4.2014 päivätyn tarjouspyynnön mainituille tarjoajille ja sai määräajassa tarjouksen kaikilta neljältä tarjoajalta.

Hankintapäätöksestä käy ilmi, että tarjousneuvotteluihin valittiin karsivassa tarjousvertailussa Ukitig Oy (73 pistettä) ja AS Scanweld (90 pistettä), joiden alustavat tarjoukset ovat saaneet eniten pisteitä. Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on saanut 68 pistettä. Kaksi eniten pisteitä saanutta tarjoajaa tekivät neuvotteluissa sovituilta osin täsmennetyt tarjouksensa, joiden osalta hankintayksikkö ei muuttanut tarjouksille annettuja pisteitä. Hankintayksikkö valitsi siten tarjouskilpailun voittajaksi AS Scanweldin tarjouksen.

Hankintayksikkö on 4.7.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella korjannut karsivassa tarjousvertailussa tekemäänsä pisteytystä siten, että valittaja on oikaisun johdosta saanut kymmenen lisäpistettä. Valittajan kokonaispistemäärä karsivassa tarjousvertailussa on tämän jälkeen ollut 78 pistettä ja valittaja on noussut vertailussa toiseksi.

Sovellettavat säännökset

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

Hankinnan kohteena on ollut korkeapaineputkistourakka, joka on ollut Tampereelle rakennettavaan hyötyvoimalaitoshankkeeseen liittyvä osaurakka. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on korkeapaineputkistourakan hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.600.000 euroa. Hyötyvoimalaitoshankkeen ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 110.000.000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentin mukaan jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava tätä lakia. Korkeapaineputkistourakka on ollut hyötyvoimalaitoshankkeen osaurakka, joten hankintasopimuksen ennakoitu kokonaisarvo on laskettava hyötyvoimalaitoshankkeen ennakoidun kokonaisarvon perusteella.

Hyötyvoimalaitoshankkeen ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin 2 kohdassa rakennus-urakoita koskeville hankinnoille säädetyn kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava kieli tai kielet, joilla tarjoukset on laadittava.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä vastaamaton tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tekemä englanninkielinen tarjous ei ole täyttänyt hankintailmoituksessa tarjouksen kielelle asetettuja vaatimuksia, ja että tarjous on lisäksi ollut tarjouspyynnön vastainen voimassaoloajan sekä vakuus- ja maksuehtojen osalta. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi siten tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisuuksilla ole ollut vaikutusta tarjousten vertailukelpoisuuteen. Myös valittajan oma tarjous, joka on sisältänyt englanninkielisiä liitteitä ja valittajan omia maksuehtoja olisi muutoin tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjoajien tasa-arvoinen kohtelu edellyttää edelleen, että hankintayksikkö ei tulkitse esimerkiksi huolimattomasti tehtyä tarjousta sen laatijan eduksi, jos muut tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaan laadittuja. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

Hankintailmoituksen kohdan IV.3.5 mukaan tarjoukset ja osallistumishakemukset on tullut laatia suomen kielellä. Vastaavasti tarjouspyynnön kohdassa 5 "Yleiset ohjeet tarjoajille" on muun ohella edellytetty, että tarjoukset tulee laatia suomen kielellä. Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalaki edellyttää tietyn kielen tai kielten valitsemista tarjousten kieleksi tai kieliksi. Esillä olevassa asiassa kieltä koskeva vaatimus on ollut yksiselitteinen ja ehdoton itse tarjouksen osalta.

Voittaneen tarjoajan 21.5.2014 päivätty tarjous on laadittu englannin kielellä, jolloin se on ollut tarjousten laatimiseen liittyvien hankintailmoituksesta ja tarjouspyynnöstä ilmenneiden vaatimusten vastainen. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta jo tällä perusteella.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole nimenomaisesti edellytetty, että myös tarjouksen liitteet olisi pitänyt laatia suomen kielellä. Valittajan, samoin kuin kahden muun karsivaan tarjousvertailuun hyväksytyn tarjoajan tarjoukset on niiden liitteitä lukuun ottamatta laadittu suomen kielellä. Markkinaoikeus katsoo, etteivät sanotut tarjoukset näin ollen ole olleet tarjouspyynnön vastaisia tarjouksen kieltä koskeneen vaatimuksen osalta.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut olla voimassa vähintään kolme kuukautta, kun taas voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu, että se on voimassa 30 päivää. Markkinaoikeus katsoo, että myös voittaneen tarjoajan tarjouksen voimassaoloaika on ollut tarjouspyynnössä esitettyä lyhyempi. Tarjous on siten ollut tältäkin osin tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Tammervoima Oy on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti kun se ei ole sulkenut AS Scanweldin tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Markkinaoikeus on 18.7.2014 tekemällään päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 8.8.2014. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä

Hankintayksikkö on 4.7.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muuttanut valittajan alustavan tarjouksen saamia pisteitä siten, että valittajan kokonaispistemäärä on päätöksen myötä noussut 78 pisteeseen. Markkinaoikeus toteaa, että virheettömässä menettelyssä, jossa voittaneen tarjoajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta, valittaja olisi noussut saamillaan 78 pisteellä karsivassa tarjousvertailussa ensimmäiseksi ennen Ukitig Oy:tä, joka on saanut vertailussa 73 pistettä. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaa ei ole kuitenkaan tullut tehdä sanotun pisteytyksen perusteella, vaan tarjouspyynnöstä ilmenevin tavoin kahdelta toimittajalta neuvottelujen jälkeen pyydettävien täsmennettyjen tarjousten perusteella. Virheettömässä menettelyssä tarjousneuvottelut olisi näin ollen tullut käydä valittajan ja Ukitig Oy:n kanssa.

Kun valittaja ei ole osallistunut tarjousneuvotteluihin eikä siltä näin ollen ole pyydetty täsmennettyä tarjousta, asiassa on tiettyä epävarmuutta sen suhteen, minkälaiseksi valittajan asema olisi virheettömässä menettelyssä neuvotteluvaiheen jälkeen muodostunut. Toisaalta markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely neuvotteluvaiheen jälkeen tarjouksia pyydettäessä viittaa siihen, että neuvottelujen tarkoituksena on ollut lähinnä täsmentää sellaisia seikkoja, joilla ei ole ollut olennaista merkitystä tarjousten pisteytyksen kannalta. Tällöin sellaista mahdollisuutta, että valittajan tarjouksen laatu ja sille annettavat pisteet olisivat vähentyneet neuvottelujen myötä merkittävästi, voidaan pitää hyvin epätodennäköisenä. Arvioinnissa tulee lisäksi ottaa huomioon, että myös hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, ettei pisteytykseen enää neuvotteluvaiheessa olisi voinut tulla merkittäviä muutoksia.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan tarkoittama todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeuden on siten määrättävä hankintayksikkö maksamaan valittajalle hyvitysmaksun.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 95 §:n yksityiskohtaisten perustelujen (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan hyvitysmaksun suuruutta arvioitaessa markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon ensisijaisesti hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat, kuten virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo sekä hakijana olevalle tarjoajalle aiheutuneet kustannukset ja muu vahinko.

Menettelyä kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus harkitsee kohtuulliseksi hyvitysmaksun määräksi 70.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Tammervoima Oy:n maksamaan Caverion Industria Oy:lle hyvitysmaksuna 70.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Tammervoima Oy:n korvaamaan Caverion Industria Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Tammervoima Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sanna Holkeri ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.