MAO:699/14

ASIAN TAUSTA

Keski-Savon logistiikkayksikkö on ilmoittanut 12.3.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Pieksämäen kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) paikallis- ja palveluliikenteen palveluhankinnasta ajalle 3.6.2013–31.5.2015 ja mahdolliselle kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Pieksämäen kaupunginhallitus on 16.4.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 104 valinnut paikallisliikenteen osalta Kantamatkat Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.000.000–2.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2013 ajalle 3.6.2013−31.5.2015.

Pieksämäen kaupunki on muuttanut paikallisliikenteen aikatauluja 2.1.2014 alkaen.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ihastjärven Linja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tai määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia hankintasopimuksen vuosittaisesta arvosta korkoineen.

Perusteet

Pieksämäen kaupunki on 2.1.2014 ilmoittanut aikataulumuutoksista paikallisliikenteen linjoilla 2 ja 3, joita koskeneen tarjouskilpailun Kantamatkat Oy oli aiemmin voittanut alihintaisella tarjouksella. Aikataulumuutosten seurauksena molemmilla linjoilla on aikaisemmasta poiketen ruokatuntitauko kello 11.20−12.20 välisenä aikana ja lisäksi linjalla 3 liikennöinti päättyy kello 21.40.

Kun Ihastjärven Linja Oy on aikaisemmin hoitanut kyseessä olevaa Pieksämäen paikallisliikennettä kahdeksan vuoden ajan aikaisemmalla aikataululla, johon ei ole sisältynyt ruokatuntitaukoja, ruokatuntien ajaksi on tarvittu työehtosopimuksen vuoksi erikseen kuljettaja. Aikataulumuutokset ovat vähentäneet Kantamatkat Oy:n liikennöintikustannuksia 60.000 eurolla vuodessa alempina palkka- ja kilometrikustannuksina.

Kantamatkat Oy ei ollut tarjoushinnassaan huomioinut ruokatuntien aikana tehtävien kuljetusten kustannuksia. Hankintasopimukseen aikataulujen osalta tehty muutos on parantanut tältä osin Kantamatkat Oy:n kannattavuutta ja on syrjivää muita liikennöitsijöitä kohtaan.

Vastine

Vaatimukset

Pieksämäen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Pieksämäen kaupunki ostaa liikennöitsijältä paikallisliikenteen kuljetukset kokonaisuudessaan niin sanotulla bruttosopimuksella, jonka mukaan liikennöitsijä saa kiinteän liikennöintikorvauksen riippumatta lipputuloista. Tämä antaa kaupungille mahdollisuuden hyödyntää paikallisliikennettä edullisesti esimerkiksi omien hallintokuntiensa kuljetustarpeissa.

Kaupungin koulutuslautakunta on päättänyt aloittaa kokeilun maksuttoman kuljetuksen järjestämisestä alle kouluikäisille ja peruskouluikäisille Pieksämäen paikallis- ja palveluliikenteessä. Sopimusliikennettä hoitavissa autoissa matkustaminen on ilmaista aina, illat ja viikonloput mukaan lukien. Kokeilu on alkanut 21.10.2013 ja päättyy 31.5.2015.

Kokeilusta on saatu myönteistä palautetta ja matkustajamäärät ovat lisääntyneet runsaasti. Joillakin vuoroilla hankintasopimuksen mukainen vähintään 35 istumapaikkaa sisältävä autokalusto ei ole enää riittänyt, vaan on tarvittu suurempi auto. Autossa voi olla nykyisin jopa 60−65 matkustajaa. Tästä aiheutuu liikennöitsijälle polttoaineenkulutukseen ja siivoukseen liittyviä lisäkuluja. Kantamatkat Oy on omalla kustannuksellaan ajanut vielä marras-joulukuussa 2013 kyseisiä vuoroja sopimuksessa vaadittua suuremmalla autolla, jossa on 48 istumapaikkaa ja 17 seisomapaikkaa. Kantamatkat Oy on kuitenkin ilmoittanut vaihtavansa auton pienempään, ellei kaupunki korvaa aiheutuneita lisäkustannuksia.

Jotta hyvin alkanut kokeilu voisi jatkua, kyseisiä vuoroja tulee jatkossakin ajaa suurella autolla. Kaupungin ja liikennöitsijän välillä käydyissä neuvotteluissa on päädytty ratkaisuun, jossa liikennöintivelvoitetta on vähennetty 5,9 prosenttia viikoittaisesta ajosuoritteesta poistamalla niin sanottuja hiljaisia vuoroja. Vastineeksi liikennöitsijä on sitoutunut ajamaan linjan 1 arkisin suurella autolla. Liikennöitsijälle maksettava korvaus ei ole muuttunut.

Muutokset on tehty hankintasopimuksen ehtojen puitteissa. Edellä mainittu ajokilometrien vähentäminen 5,9 prosentilla vuodessa on hankintasopimuksen ehtojen mukainen vähäinen muutos, joka on voitu tehdä ilman uutta tarjouskilpailua. Liikennöitsijä on vastaavasti ottanut vastattavakseen ilmaismatkustuskokeilun aiheuttamat lisäkustannukset, joita liikennöitsijälle ei korvata osaksikaan. Syksyllä 2013 alkanut kokeilu ei ole ollut tiedossa tarjouskilpailuvaiheessa eikä esimerkiksi suurempia kalustovaatimuksia ole voitu ennakoida tarjouspyynnössä.

Kuultavan lausunto

Kantamatkat Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Ihastjärven Linja Oy on esittänyt, että aikataulumuutos on ollut hankintasäännösten ja sopimusehtojen vastainen olennainen ja merkittävä muutos. Hankintayksikön vastineessaan esille tuoma vähäinen kilometrimuutos ei ole olennainen. Sen sijaan liikennöitsijän kustannusrakenteen keventäminen palkkakustannusten kautta on olennainen muutos, jota ei ole voinut tehdä ilman uutta tarjouskilpailua. Palkkakustannusten osuus paikallisliikenteessä on noin 45−50 prosenttia liikennöintikustannuksista alan yleissitovaa työehtosopimusta noudatettaessa. Palkkakulujen muutoksella on siten olennainen vaikutus liikennöitsijän kustannusrakenteeseen.

Muutoksen kokonaisvaikutus on 60.000 euroa vuodessa eli 18,1 prosenttia kuukausittaisesta liikennöintikorvauksesta. Hankintasopimuksen mukaan muutoksen kokonaisvaikutus saa olla enintään 10 prosenttia kuukausittaisesta liikennöintikorvauksesta. Sopimusta on muutettu Kantamatkat Oy:n eduksi sopimusehtojen ja hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouskilpailussa Kantamatkat Oy:n tarjoushinta on ollut 331.000 euroa vuodessa ja Ihastjärven Linja Oy:n tarjoushinta 384.000 euroa vuodessa. Ottaen huomioon sopimusmuutoksen vaikutuksen Kantamatkat Oy:n kustannuksiin, Ihastjärven Linja Oy:n tarjouksesta on tullut muutoksen jälkeen edullisempi.

Koululaisliikenteen ilmaismatkakokeilulla ei ole mitään tekemistä hankintasopimuksen olennaisen muuttamisen kanssa. Isomman kaluston käyttäminen ei ole lisännyt Kantamatkat Oy:n kustannuksia. Kyseessä oleva linja-auto on hankittu jo aiemmin eikä vasta koululaisten ilmaismatkakokeilua varten. Siitä tai mahdollisesti suuremmasta matkustajamäärästä ei ole aiheutunut merkittäviä lisäkuluja.

Muut kirjelmät

Ihastjärven Linja Oy ja Pieksämäen kaupunki ovat antaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalain) 5 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta sopimusta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 5 §:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 8 §:n 2 momentin mukaan hankintalakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin mainitussa laissa säädetään.

Joukkoliikennelain 2 §:n 1 kohdan ja sen a alakohdan mukaan laissa tarkoitetaan joukkoliikenteellä yleisesti käytettävissä tai tilattavissa olevaa, useiden ihmisten kuljettamiseen tarkoitettua ammattimaista linja-autoliikennettä, riippumatta siitä, harjoitetaanko liikennettä markkinaehtoisesti vai palvelusopimusasetuksen mukaisesti. Saman pykälän 11 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 6 kohdassa määriteltyä palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta.

Viimeksi mainittua kohtaa koskevien joukkoliikennelain esitöiden (HE 110/2009 vp s. 30) mukaan siinä määritellään käyttöoikeussopimus, joka vastaa hankintalain käsitettä palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Joukkoliikennelaissa käytettäisiin lyhyempää nimitystä käyttöoikeussopimus.

Joukkoliikennelain 6 luvussa säädetään palvelusopimusasetuksen mukaisesta liikenteestä. Joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin mukaan 6 luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia.

Joukkoliikennelain 36 §:n esitöissä (HE 110/2009 vp s. 39) on todettu muun ohella, että säännösten keskeisenä soveltamisalana ovat käyttöoikeussopimukset. Käyttöoikeudella tarkoitetaan oikeutta ja velvollisuutta joukkoliikenteen hoitamiseen erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa siten, että liikenteenharjoittaja saa matkalipuista kertyvät tulot ja vastaa liikenteen kustannuksista sekä voi vastaavasti omalla suunnittelu- ja markkinointityöllään vaikuttaa liikevaihtonsa lisäämiseen. Siten liikenteenharjoittajan kannettavaksi tulee palvelun tuottamiseen liittyvää taloudellista riskiä. Euroopan unionin tuomioistuimen tulkinnan mukaan käyttöoikeuden tunnusmerkistöön kuuluu, että oikeuden haltija saa merkittävän osan tuloista asiakkailta. Käyttöoikeussopimuksen luonteesta johtuu, että niitä koskevat sopimukset ovat yleensä arvoltaan huomattavia.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Pieksämäen kaupungin paikallis- ja palveluliikenteestä. Valitus koskee paikallisliikennettä, jonka osalta tarjouksessa on tullut ilmoittaa vuosihinta. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjoushinnasta vähennetään liikennöitsijän perimät matkustajatulot ja ulkopuolisilta perityt muut tulot eli kyseessä on niin sanottu bruttomenettely. Matkustajilta perittävät hinnat määrittelee palvelun ostaja.

Edellä todetuin tavoin liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisen määrältään kiinteän liikennöintikorvauksen. Matkustajamäärien muutokset eivät vaikuta liikennöitsijän saaman kiinteän korvauksen lopulliseen määrään, vaikka hankintayksikön maksamasta korvauksesta vähennetään liikennöitsijän perimät matkustajatulot ja ulkopuolisilta perityt muut tulot. Liikenteenharjoittajan kannettavaksi ei ole tullut palvelun tuottamiseen liittyvää taloudellista riskiä palveluista saatavien tulojen osalta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa ei ole ollut kysymys joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin kohdassa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta. Hankintaan on siten sovellettava hankintalain säännöksiä.

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei kyseisessä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Hankintasopimuksen tekeminen ei estä valituksen käsittelyä.

Valittajan mukaan hankintasopimukseen tehty muutos on olennainen muutos, jota ei ole voitu tehdä ilman uutta tarjouskilpailua. Valittajan markkinaoikeudessa esittämässä on kysymys suorahankintaa koskevasta väitteestä.

Hankintalain 87 §:n 5 momentin mukaan, jollei suorahankintaa koskevaa hankintailmoitusta tai jälki-ilmoitusta ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintasopimusta on muutettu viimeistään 2.1.2014, jolloin muutetut aikataulut ovat tulleet voimaan ja liikennöitävät kilometrit ovat muuttuneet Pieksämäen kaupungin liikennesuunnittelijan 19.11.2013 päivätyn esityksen mukaisesti. Valittajan 31.12.2013 markkinaoikeudelle tekemä valitus on saapunut määräajassa ja se on näin ollen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö hankintapäätöksen tekemisen jälkeen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hyväksynyt hankintasopimukseen muutoksia, jotka ovat poikenneet tarjouspyyntöasiakirjoista hankinnan kohteen osalta siten merkittävästi, että kyseessä olisi uusi hankinta, joka olisi tullut kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan (tuomio pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich, C-454/06, EU:C:2008:351) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse, tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa. Mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Edellä todetuin tavoin hankintamenettelyn kohteena ovat olleet Pieksämäen paikallisliikenne ja palveluliikenne, joista on kummastakin voinut tehdä erillisen tarjouksen. Valittaja on esittänyt, että hankintasopimukseen on tehty hankintasäännösten vastaisesti muutoksia paikallisliikenteen aikataulujen osalta.

Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan paikallisliikenteen osalta tarjottava kohde on sisältänyt kaikki Pieksämäen paikallisliikenteen kyseisenä aikana olleet vuorot, jotka ovat olleet seuraavat:

"Linja 1: Naarajärvi – Keskusta (ma-pe). Vuoroa ajetaan klo 6.10 ja 16.45 välisenä aikana. Ajokilometrit ovat 286 km/pv.

Linja 2: Nenonpelto – Keskusta (ma-pe). Vuoroa ajetaan klo 6.10 ja 16.35 välisenä aikana. Ajokilometrit ovat 341 km/pv.

Linja 3: Naarajärvi – Keskusta – Nenonpelto (ma-pe). Vuoroa ajetaan klo 16.45 ja 22.10 välisenä aikana. Ajokilometrit ovat 158 km/pv.

Linja 3: Naarajärvi – Keskusta – Nenonpelto (la). Vuoroa ajetaan klo 6.10 ja 22.10 välisenä aikana. Klo 16.20-19.40 on tauko. Ajokilometrit ovat lauantaisin 358 km/pv."

Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan vuotuiset ajokilometrit ajalla 3.6.2013–31.5.2014 ovat olleet kaikkien linjojen osalta yhteensä 214.935 kilometriä.

Edellä mainitussa liitteessä on asetettu vaatimus, jonka mukaan linjoilla 1 ja 2 linja-autojen istumapaikkojen lukumäärän tulee olla vähintään 35. Linjan 3 osalta liitteessä on ilmoitettu, että ostaja hyväksyy tarvittaessa myös pienemmän, mutta vähintään 16-paikkaisen, auton käytön.

Tarjouspyynnön liitteenä 3 on ollut "PSAliikennesopimus" -niminen paikallisliikenteen ostoliikennesopimusta koskeva luonnos, jonka mukaisen hankintasopimuksen Pieksämäen kaupunki on 31.5.2013 tehnyt voittaneen tarjoajan Kantamatkat Oy:n kanssa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ja ostoliikennesopimuksen osaksi otetun "PSA-liikenteen ehdot" -asiakirjan kohdassa 12 "Liikennöintikorvauksen muuttaminen" on todettu seuraavaa:

"Ostajan liikennöitsijälle maksettavaa korvausta voidaan muuttaa, jos kohteen liikennöintiä on muutettu. Liikenteen muuttamisen perusteista on tarkemmin määrätty jäljempänä kohdassa 14. Muutos voi merkitä maksettavan korvauksen lisäämistä tai vähentämistä. Muutoksen kokonaisvaikutus saa olla enintään 10 % kuukausittaisesta liikennöintikorvauksesta."

Edellä mainittujen sopimusehtojen kohdassa 14 "Liikenteen muutokset" on muun ohella todettu seuraavaa:

"Neuvoteltuaan liikennöitsijän kanssa ostaja voi tehdä ilman uutta tarjouskilpailua vähäisiä muutoksia kohteen sopimuksen mukaiseen vuotuiseen ajokilometrien määrään siten, että lisäys tai vähennys on enintään 10 % vuodessa ja 20 % koko sopimuskauden aikana, mikäli olosuhteet tai liikenteen järjestämisen edellytykset ovat muuttuneet niin, että liikennettä ei ole tarkoituksenmukaista tai mahdollista hoitaa sovitulla tavalla.

Pieksämäen kaupungin koulutuslautakunta on 19.9.2013 päättänyt kaikkien alle kouluikäisten ja peruskoululaisten maksuttomia kuljetuksia koskevasta kokeilusta Pieksämäen paikallis- ja palveluliikenteessä 21.10.2013−31.5.2015.

Pieksämäen kaupunki on 20.12.2013 ilmoittanut Pieksämäen Lehdessä paikallisliikenteen aikataulumuutoksista, jotka ovat tulleet voimaan 2.1.2014. Ilmoituksen mukaan aikataulumuutokset ovat olleet seuraavat:

"Linja 1: Ensimmäisen vuoron lähtöaikaa klo 6.30 Naarajärvellä aikaistetaan 5 minuuttia, jonka jälkeen Tahiniemi ajetaan jatkossa ennen Kontiopuistoa. Myös lähtöaika klo 7.50 Matkakeskukselta Tahiniemeen aikaistuu 5 minuuttia. Vuorot Kontiopuistossa ajetaan aina Ravitien kautta.

Linjat 2 ja 3: Lähtöaika klo 7.15 Nenonpellosta aikaistuu 5 minuuttia. Liikennöinnissä tauko klo 11.20-12.20.

Linja 3: Iltaisin liikennöinti päättyy klo 21.40 Matkakeskukselle."

Hankintayksikkö on esittänyt 19.11.2013 päivätyn asiakirjan, joka hankintayksikön ilmoituksen mukaan on liitetty kyseisenä päivänä hankintasopimuksen osaksi. Asiakirjan mukaan aikataulumuutokset vaikuttavat liikennöintiin siten, että linjalla 1 tulee reittimuutoksen johdosta lisäystä 1.560 kilometriä vuodessa ja linjoilla 2 sekä 3 liikennöintitaukojen ja linjan 3 osalta myös aikaisemman päättymisajan johdosta vähennystä yhteensä 14.285 kilometriä vuodessa. Selvityksen mukaan ajokilometrien yhteismäärä vähentyy 214.935 kilometristä 202.210 kilometriin vuodessa ja vähennys on näin ollen noin 5,9 prosenttia vuodessa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan aikataulumuutosten tarkoitus on ollut kompensoida Kantamatkat Oy:lle niitä ylimääräisiä kuluja, joita sille aiheutuu maksuttomia kuljetuksia koskevan kokeilun seurauksena muun ohella alkuperäistä isomman ajokaluston käytöstä.

Edellä todetun mukaisesti tarjouspyynnön liitteenä olleen "PSA-liikenteen ehdot" -asiakirjan kohdan 14 mukaan hankintasopimukseen voidaan ilman uutta tarjouskilpailua tehdä enintään kymmenen prosentin muutoksia vuotuiseen ajokilometrien määrään olosuhteiden tai liikenteen järjestämisen edellytysten muututtua siten, että liikennettä ei ole tarkoituksenmukaista tai mahdollista hoitaa sovitulla tavalla. Ajokilometrien vähennys on ollut hankintayksikön selvityksen mukaan alle kymmenen prosenttia eikä valittaja ole tältä osin muuta esittänyt. Markkinaoikeus toteaa, että ajokilometrien muutosta koskevien prosentuaalisten rajoitusten lisäksi muut edellytykset muutoksille on sopimusehdoissa todettu suhteellisen väljästi. Tämä huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että alle kouluikäisille ja peruskouluikäisille suunnattuja maksuttomia kuljetuksia koskevaa kokeilua voidaan pitää edellä mainitussa sopimuskohdassa tarkoitettuna olosuhdemuutoksena ja että sopimusmuutos ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneiden sopimusehtojen kohdan 14 vastainen.

Hankintayksikön mukaan sopimusmuutokset eivät ole vaikuttaneet liikennöitsijälle maksettavan korvaukseen. Myöskään valittaja ei ole esittänyt korvauksen muuttuneen, vaan kyse on valittajan mukaan ollut liikennöitsijän kustannusrakenteen kevenemisestä. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittujen sopimusehtojen kohta 12 ja siinä todettu rajoitus koskevat liikennöitsijälle maksettavan korvauksen muuttamista. Koska asiassa ei ole tullut esille, että liikennöitsijälle maksettava korvaus olisi muuttunut, markkinaoikeus katsoo, sopimusmuutos ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneiden sopimusehtojen kohdan 12 vastainen.

Edellä todetuin tavoin 19.11.2013 tehdyt aikataulumuutokset ja niistä seuranneet ajokilometrien muutokset on sinänsä tehty 31.5.2013 allekirjoitetun hankintasopimuksen ehtojen puitteissa. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko sopimusmuutoksia pidettävä sillä tavoin olennaisina, että niitä on hankintalain kannalta pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä.

Ihastjärven Linja Oy:n mukaan muutettuun aikatauluun sisältyvä tauko merkitsee, että sopimuksen täyttämisestä aiheutuvat Kantamatkat Oy:n kustannukset ovat vähentyneet merkittävästi. Ihastjärven Linja Oy on tältä osin viitannut linja-autohenkilökunnan yleissitovaan työehtosopimukseen. Aikaisemmalla aikataululla toimittaessa on Ihastjärven Linja Oy:n mukaan tarvittu kuljettajan ruokatunnin ajaksi toinen erillinen kuljettaja, koska aikatauluun ei ole sisältynyt taukoa.

Markkinaoikeus toteaa, että 1.2.2012−31.1.2014 voimassa olleen linja-autohenkilökunnan yleissitovan työehtosopimuksen mukaan vuorokautinen työaika on lähi- ja paikallisliikenteessä enintään 11 tuntia, ellei paikallisesti muuta sovita. Lyhyemmästä kuin 4 tunnin 45 minuutin työstä maksetaan työehtosopimuksen mukaan täysi 4 tunnin 45 minuutin palkka ja se luetaan työajaksi. Edellä mainittu 4 tunnin 45 minuutin aika on 1.12.2013 alkaen muutettu viideksi tunniksi. Moottoriajoneuvon kuljettajan pisin yhtämittainen työaika saa työehtosopimuksen mukaan olla enintään 5,5 tuntia. Jokaista 5,5 tunnin pituista työjaksoa kohti on kuljettajalle annettava vähintään 30 minuutin pituinen tauko yhdessä tai kahdessa erässä. Tässä tarkoitetun tauon osan tulee olla vähintään 10 minuutin mittainen. Kaikkien alalla toimivien elinkeinonharjoittajien on tullut työsopimuslain 2 luvun 7 §:n 1 ja 2 momentin mukaisesti noudattaa työsuhteissaan yleissitovan työehtosopimuksen vuorokautista työaikaa koskevia ehtoja.

Edellä todettu tauko 11.20−12.20 välisenä aikana koskee linjaa 2 ja lisäksi linjan 3 lauantaivuoroa. Kantamatkat Oy:n julkaiseman 2.1.2014 voimaan tulleen aikataulun mukaan linjalla 2 liikennöinti alkaa kello 6.15 ja päättyy kello 16.15. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattujen työehtosopimuksen ehtojen perusteella tauko 11.20−12.20 välisenä aikana mahdollistaa sen, että linjan 2 vuorot voi ajaa yksi kuljettaja. Jos taukoa ei olisi, työehtosopimuksen mukaisesta 5,5 tunnin pituisesta pisimmästä yhtämittaisesta työajasta seuraisi, että linjan 2 vuorojen ajamiseen olisi tarvittu kunakin päivänä vähintään kaksi kuljettajaa. Lisäksi jos toisen kuljettajan työaika jäisi alle viiden tunnin pituiseksi, kuljettajalle olisi tästä huolimatta maksettava viiden tunnin palkka.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että aikataulumuutoksella on ollut merkittävä vaikutus hankinnan toteuttamisen edellyttämään kuljettajien määrään. Hankintasopimuksen muutos on ollut olennainen, koska on mahdollista, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on muuttanut hankintasopimusta järjestämättä uutta tarjouskilpailua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Ihastjärven Linja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tai määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia hankintasopimuksen vuosittaisesta arvosta korkoineen.

Hyvitysmaksu voidaan hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan määrätä maksettavaksi, jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hankintasopimuksen muutos on tullut voimaan viimeistään 2.1.2014 ja hankintasopimus on voimassa 31.5.2015 saakka. Näin ollen Ihastjärven Linja Oy:n vaatimista seuraamuksista voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla ainoana seuraamuksena kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena oleva hankinta on tehty suorahankintana julkaisematta tarjouskilpailusta hankintailmoitusta. Tällaisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten mitkä toimijat olisivat siinä antaneet tarjouksia ja millaisia mahdolliset tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, eikä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle siten ole. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

Optiokausien osalta hankintaa ei ole pantu täytäntöön. Asiassa on siten hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä varattujen optiokausien osalta mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Näin ollen hankinnan täytäntöönpano voidaan optiokausien osalta kieltää.

Mikäli Pieksämäen kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan Pieksämäen kaupungin paikallis- ja palveluliikenteen palveluhankinnan paikallisliikenteen osalta julkisena hankintana ajalle 1.6.2015−31.5.2017, sen on järjestettävä paikallisliikenteestä uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Lopputulos

Markkinaoikeus kieltää Pieksämäen kaupunkia tekemästä hankintasopimusta Pieksämäen kaupunginhallituksen 16.4.2013 tekemän hankintapäätöksen § 104 perusteella hankintailmoituksessa varattujen ajanjaksoa 1.6.2015−31.5.2017 koskevien optiokausien osalta tai panemasta kysymyksessä olevaa hankintaa muutoin täytäntöön sanottujen optiokausien osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.