MAO:83/15

ASIAN TAUSTA

HUS-Logistiikka liikelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.8.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tekomykiöiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja enintään kahdelle vuoden mittaiselle optiokaudelle.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 15.11.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 76 valinnut tekomykiöiden ryhmän A1 toimittajiksi Abbott Medical Optics Norden AB:n arvioidulla 6.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa ja Alcon Finland Oy:n arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa.

Markkinaoikeus on 24.4.2014 antamallaan päätöksellä numero 273/2014 kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen ryhmän A1 osalta. Markkinaoikeus on päätöksessään lausunut, että mikäli HUS-Logistiikka liikelaitos aikoo edelleen toteuttaa hankinnan mainitulta osin julkisena hankintana, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon kyseisessä päätöksessä mainitut seikat.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 28.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 37 valinnut tekomykiöiden ryhmän A1 toimittajaksi Abbott Medical Optics Norden AB:n kuitenkin siten, että muilta tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan. Hankintapäätöksen mukaan Abbott Medical Optics Norden AB:lta hankitaan linssit ZCB00 ja ZA9003 arvioidulla 6.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa. Lisäksi muilta ryhmän A1 hyväksytyiltä tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on ilmoittanut järjestävänsä hankinnan markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisesti.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Alcon Nordic A/S on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.851 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöstä tehdessään noudattanut markkinaoikeuden 24.4.2014 antamaa päätöstä vertailuperustetta "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" koskevan tarjousvertailun osalta. Hankintayksikkö on virheellisesti hylännyt valittajan tarjousvertailua varten toimittamat viiden tutkimuksen tutkimustulokset. Perusteet, joilla tutkimustulokset on hylätty, eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä.

Hankintayksikkö on virheellisesti jättänyt kolme valittajan toimittamaa tutkimusta tarjousten vertailun ulkopuolelle tutkimuksissa käytetyn potilasmäärän perusteella. Vertailutaulukon ja vertailumuistion perusteella vaikuttaa siltä, että hankintayksikkö on markkinaoikeuden 24.4.2014 antamassa päätöksessä todetusta huolimatta asettanut tutkimuksille vähintään 100 potilaan raja-arvon.

Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana muuttanut vertailuperustetta "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" tarjouspyynnössä ilmoitetusta siltä osin kuin se on hankintapäätöksessään katsonut, ettei kolmen valittajan toimittaman tutkimuksen tutkimustuloksia ole voitu pitää luotettavina, koska tutkimuksissa on käytetty vain yhden linssivalmistajan tuotteita, jolloin tutkimus ei ole ollut vertaileva. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan edellytetty, että hyväksyttävässä tutkimuksessa tulisi olla useamman linssivalmistajan tuotteita. Tarjouspyynnöstä ei ole myöskään käynyt ilmi, että tuotteiden vertailussa olisi merkitystä sillä, mikä on tuotteen jälkikaihin esiintyvyyden prosenttiluku suhteessa toisten valmistajien tuotteiden vastaavaan prosenttiin. Tarjousten vertailussa jälkikaihin esiintyvyydestä on annettu tuotteille pisteitä itsenäisesti eikä suhteessa muihin tuloksiin. Myöskään tutkimustulosten luotettavuuden arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, onko tutkimuksessa käytetty yhden vai useamman valmistajan tuotteita. Lisäksi hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneelta tarjoajalta tutkimuksen, jossa on nimenomaisesti todettu, että tutkimuksen lopputulosta ei voida arvioida eri linssien välillä. Kyseinen tutkimus ei näin ollen ole ollut vertaileva tutkimus. Tarjousvertailu ei siten ole ollut tältä osin tasapuolista.

Tarjousten vertailussa ei ole myöskään sovellettu kaikkia ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Tarjouspyynnön mukaan tutkimustulosten luotettavuutta arvioitaessa yhtenä vertailukriteerinä on useamman kuin yhden samansuuntaisen tutkimustuloksen esiintyvyys. Tätä ei ole kuitenkaan sovellettu. Voittaneen tarjoajan tuotteen osalta on toimitettu ainoastaan yksi hyväksyttäväksi katsottu tutkimustulos. Hankintayksikkö on myös jättänyt huomioonottamatta valittajan toimittamien useiden tutkimustulosten samansuuntaiset lopputulokset. Hankintapäätöksen vertailumuistiossa on todettu, ettei valittajan tarjoamista tuotteista ole löytynyt samansuuntaista tutkimusnäyttöä, mutta tätä johtopäätöstä ei ole perusteltu.

Hankintayksikkö on myös kiinnittänyt virheellisesti huomiota kulttuurisiin ja terveydenhuollon eroihin eri maissa, kun se vertaillut samansuuntaista tutkimusnäyttöä. On syrjivää, että tutkimusten tulee olla suoritettu joissain tietyissä maissa. Tällä ei ole merkitystä tutkimuksen laadun tai luotettavuuden osalta. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty, että kaikki tutkimukset tulisi suorittaa samassa maassa, tai esitetty tutkimusmaita koskevia rajoituksia.

Hankintapäätösaineistossa on ilmoitettu, että vertailussa on huomioitu tutkimustulokset, joissa on tutkittu nimenomaan tarjouskilpailussa tarjottua tekomykiöitä. Hankintayksikkö on hylännyt useita valittajan tutkimuksia sillä perusteella, että niissä on käytetty nyt tarjotun tuotteen aikaisempia malleja. Mallien muutokset ovat kuitenkin sellaisia, että aiempien mallien tutkimustulokset ovat sovellettavissa myös uusiin malleihin. Tämä on alan yleinen käytäntö uudistuksen ollessa vähäinen. Lisäksi hankintayksikkö on valinnut tuotevalikoimiinsa ensisijaiseksi tuotteeksi tuotteen, josta tai jonka aiemmista malleista ei ole toimitettu lainkaan tutkimustuloksia tarjouskilpailun yhteydessä. Hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan osalta tutkimuksen, jonka kohteena on ollut kolmiosainen tekomykiö, vaikka voittanut tarjoaja on tarjonnut yksiosaista tekomykiötä. Menettely on ollut valittajaa syrjivää.

Hankintayksikkö oli 15.11.2013 tekemässään hankintapäätöksessä antanut valittajalle alhaisen jälkikaihin ilmaantuvuuden vertailussa 30 pistettä. Nyt kysymyksessä olevassa hankintapäätöksessä valittaja on perusteettomasti jätetty tältä osin kokonaan pisteittä. Virheettömässä menettelyssä valittajan olisi tullut saada tarjousvertailussa kyseisestä vertailuperusteesta 40 pistettä.

Menettely on ollut virheellistä myös sillä perusteella, että hankintayksikkö on jakanut ryhmän A1 varatoimittajasijat kaikkien tarjouksen jättäneiden tarjoajien kesken. Alkuperäisessä hankintapäätöksessä varatoimittajaksi oli valittu ainoastaan valittaja. Valittaja olisi tullut valita ainakin hankinnan ainoaksi varatoimittajaksi.

Vastine

Vaatimukset

HUS-Logistiikka liikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjousten vertailu ei ole ollut virheellistä eikä valittajaa syrjivää. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä suosia tai syrjiä ketään tarjoajista. Valittaja on hankintayksikön pitkäaikainen toimittaja, joka on nyt kysymyksessä olevassa hankinnassakin tullut valituksi toimittajaksi kuuden tuoteryhmän osalta.

Hankintayksikkö ei ole arvioinut valittajan tarjouksessaan esittämää tutkimusnäyttöä eri perustein kuin voittaneen tarjoajan tutkimusnäyttöä. Hankintayksikkö ei ole myöskään asettanut ehdotonta alarajaa tutkimusten potilasmäärille taikka muuttanut, lisännyt tai jättänyt soveltamatta tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita.

Asiantuntijaryhmä on menetellyt tarjouksissa esitettyjen tutkimusten arvioinnissa normaalin tieteellisen arvioinnin mukaisesti. Asiantuntijaryhmä on arvioinut tutkimusnäyttöjen tulosten luotettavuutta jälkikaihin ilmaantuvuuden ja YAG-kapsulotomian tarpeen osalta. Kyse ei siis ole vain siitä, onko tutkimusta yleisesti ottaen voitu pitää luotettavana, vaan siitä, onko se antanut luotettavan kuvan pisteytettävästä seikasta. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tutkimus olisi tullut suorittaa jossain tietyssä maassa, eikä tätä ole käytetty tutkimusten arvioinnissa.

Asiantuntijaryhmä on nostanut esiin seikat, jotka sen arvioinnin mukaan täyttävät luotettavan tutkimusnäytön kriteerit. Asiantuntijaryhmä on tehnyt kokonaisarvion siitä, onko tutkimusnäyttö kokonaisuudessaan antanut riittävän luotettavan kuvan jälkikaihin ilmaantuvuudesta. Tutkimusnäyttöjen luotettavuutta vertailutilanteessa ei voida arvioida millään tietyillä matemaattisilla kaavoilla, parametreilla tai muilla mekaanisesti laskettavilla tavoilla, vaan kyseessä on aina kokonaisarvion tekeminen. Tutkimusnäytön luotettavuuteen vaikuttaa moni osatekijä, ja tutkimukset voivat olla luonteeltaan ja tutkimusasetelmiltaan hyvinkin erilaiset. Lääketieteen alalla ei ole mitään ehdottomia tai vakiintuneita parametreja tutkimusnäytön luotettavuuden arvioinnille, koska arvio on aina riippuvainen tutkittavasta asiasta ja sen esiintyvyydestä vaihteluväleineen. Tulokseen vaikuttavat myös niin sanotut sekoittavat tekijät, kuten potilaiden ikä ja sairaudet. Alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle ei ole voinut jäädä tarjouspyynnön pohjalta epäselväksi, mihin seikkoihin arvioinnissa kiinnitetään huomiota.

Useissa valittajan esittämissä tutkimusnäytöissä ei ole ilmoitettu jälkikaihin ilmaantuvuutta, eli monelleko ilmaantuu jälkikaihi, vaan ainoastaan monelleko on suoritettu jälkikaihin YAG-toimenpide (eli YAG-frekvenssi). YAG-frekvenssi ei yksinään kerro mitään tarjouspyynnössä vertailun kohteena olevasta jälkikaihin ilmaantumisesta tai YAG-tarpeesta.

Tutkimusnäyttöjen kohteena olevien tekomykiöiden arviointi ei ole ollut virheellistä. Vain yhdessä valittajan esittämässä tutkimusnäytössä on ollut kohteena sama tekomykiö kuin mikä nyt on tarjottu. Muissa valittajan esittämissä tutkimuksissa tutkimuksen kohteena olevat tuotteet ovat tekomykiömalleja, jotka poikkeavat valittajan nyt tarjoamista tuotteista esimerkiksi tekniseltä rakenteeltaan tai muotoilultaan. Lisäksi eräiden tutkimusten kohteena olevat tuotemallit ovat olleet huomattavan vanhoja, minkä vuoksi niitä ei ole voitu pitää vertailukelpoisina valittajan nyt tarjoamien tuotteiden kanssa.

Voittaneen tarjoajan ja valittajan tutkimusnäyttöä ei ole arvioitu eri perustein tutkimusasetelman osalta. Voittaneen tarjoajan tutkimuksen kohteena on ollut voittaneen tarjoajan linssi Tecnis ZA9003. Tutkimus on tämän perusteella ollut tutkimusnäytön kohteen osalta hyväksyttävä.

Tarjoajalle ei ole voitu antaa myöskään pisteitä toisen tarjoajan esittämän selvityksen perusteella, vaan jokainen tarjous on tullut arvioida ja pisteyttää siinä esitettyjen tietojen perusteella. Valittaja ei ole tarjouksessaan viitannut voittaneen tarjoajan toimittamaan tutkimukseen. Aiemmassa vuoden 2013 hankintapäätöksessä on ollut virhe, kun valittajalle oli annettu 30 pistettä voittaneen tarjoajan toimittaman näytön perusteella. Kyseinen päätös on kuitenkin kumottu.

Hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se on valinnut useita toimittajia. Tarjouspyyntö on mahdollistanut useamman toimittajan valitsemisen. Hankintayksikön asiantuntijat ovat kokemuksensa perusteella arvioineet, miten suuri osa tuotetarpeesta voidaan kattaa voittaneen tarjoajan tarjoamasta valikoimasta. Valittaja ei ole sijoittunut tarjousten vertailussa toiseksi vaan kolmanneksi. Siten valittajaa ei edes voitaisi valita ainoaksi varatoimittajaksi. Lopullista jakaumaa ei potilaiden yksilöllisten tarpeiden takia voida päättää ennakkoon. Hyvän hoidon varmistamiseksi on tärkeää, että valikoima on riittävän monipuolinen. Yleensä valtaosa tietyn tuoteryhmän valikoimasta sopii useimmille potilaille, mutta lääketieteelliset näkökohdat ja yksilölliset potilaskohtaiset tarpeet on aina otettava huomioon hyvän hoitotuloksen saavuttamiseksi. Hankintayksikön asiantuntijat ovat arvioineet, että toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoama valikoima ei riitä kattamaan hankintayksikön toissijaisia tarpeita. Uusi hankintapäätös ei syrji valittajaa.

Kuultavan lausunto

Abbott Medical Optics Norden AB ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan esittämän tutkimuksen mukaan tarjousvertailuun, vaikka tutkimuksessa on ilmoitettu ainoastaan YAG-frekvenssi. Tutkimuksessa ei missään kohdin mainita nimenomaisesti jälkikaihin ilmaantuvuusprosenttia vaan ainoastaan YAG-frekvenssi eli tieto siitä, kuinka monelle potilasotannan potilaista on suoritettu YAG-kapsulotomia.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tutkimustuloksen tulisi koskea nimenomaan sitä tuotteen mallia, jota on tarjottu tarjouskilpailussa. Valittajan tarjoama tuote ja tutkimustuloksissa käytetyt tuotteet ovat rakenteeltaan samanlaisia, joten tutkimusten tulokset ovat täysin sovellettavissa myös nyt tarjottuun tuotteeseen. Keskeisintä jälkikaihitutkimuksissa on nimenomaan tekomykiön rakenne. Tekomykiön laatua voidaan näin ollen arvioida samanrakenteisten tekomykiöiden tutkimustulosten perusteella.

Hankintayksikkö on menetellyt tarjoajia kohtaan epätasapuolisesti ja syrjivästi, kun se on hyväksynyt sopimustuotteeksi voittaneen tarjoajan tuotteen (ZCB00), josta ja jonka aiemmistakaan malleista ei ole toimitettu tutkimustulosta. Tarjouspyynnössä ei ole todettu, että tarjousten laatuvertailussa tarjoajan koko tuotekori voidaan arvioida pelkästään yhden tuotteen laatuominaisuuksien perusteella. Tarjouspyynnön sanamuodon perusteella on ollut pääteltävissä, että tutkimustulokset olisi tullut toimittaa jokaisen tarjotun tuotteen osalta. Tällainen päätelmä on myös hyvin looginen, sillä laadunvertailun tavoitteena on tuottaa hankintayksikölle mahdollisimman hyviä tuotteita koko tuotekorin osalta. Keskeisintä asiassa on, että hankintayksikkö on antanut laatupisteitä voittaneen tarjoajan tuotteelle, josta tarjoaja ei ole toimittanut tutkimustuloksia, vaan laadun pisteytys on perustunut vastaavanlaisesta tuotteesta tehtyyn tutkimustulokseen. Valittajan osalta hankintayksikkö ei kuitenkaan ole hyväksynyt tutkimustuloksia, jotka ovat koskeneet tarjotun tuotteen aiempaa mallia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan esittämien tutkimusnäyttöjen hylkäämiselle on ollut useampia perusteita. Tutkimusnäyttöjen luotettavuutta on arvioitava kokonaisuutena eikä pelkin irrallisin osin. Arvio on aina riippuvainen kyseisessä tutkimuksessa tutkittavasta asiasta. Eri tutkimuksissa on harvoin täysin samat tutkimuskysymykset, -tavoitteet ja -asetelmat. Näin ollen vertailevaa tutkimusta, jossa tutkimuksen kohteena on eri valmistajien eri tuotteita, voidaan yleensä pitää luotettavampana kuin ei-vertailevaa tutkimusta. Vertaileva tutkimus ei kuitenkaan ole ollut tutkimusnäyttöjen arvioinnissa mikään ehdoton edellytys. Myöskään esimerkiksi se seikka, että tutkimus on julkaistu alan tietyssä lehdessä, ei yksinään kerro mitään siitä, antaako tutkimus luotettavan kuvan tarjouspyynnön mukaisesta vertailun kohteena olevasta asiasta.

Pelkällä YAG-frekvenssitiedolla ei voida tehdä johtopäätöksiä YAG-tarpeesta, jos tutkimuksesta ei ilmene jälkikaihin ilmaantuvuutta, potilasotannan taustoja tai sitä, millä perusteella YAG-toimenpiteet on suoritettu. Valittajan esittämä väite, jonka mukaan hankintayksikkö olisi hyväksynyt voittaneen tarjoajan tutkimuksen mukaan tarjousvertailuun, vaikka tutkimuksessa on ilmoitettu ainoastaan YAG-frekvenssi, on virheellinen. Voittaneen tarjoajan esittämä tutkimus on laaja tutkimus, joka on kattanut yhteensä 1.526 peräkkäistä, saman kirurgin Ruotsissa Göteborgin yliopistosairaalassa samalla leikkausmenetelmällä leikkaamaa kaihipotilasta. Tutkimuksen kohteena on eri toimittajien tuotteita. Tutkimuksesta käy myös ilmi sekä YAG-frekvenssi että perusteet YAG-kapsulotomiatoimenpiteiden tekemiselle. Koska kaikille tutkimuksessa mukana olleille hoitoa tarvinneille potilaille on suoritettu YAG-kapsulotomiatoimenpide, asiantuntijaryhmä on katsonut tutkimuksen YAG-frekvenssin antavan luotettavan kuvan YAG-kapsulotomian tarpeesta ja jälkikaihin ilmaantumisesta.

Valittajan esittämistä tutkimusnäytöistä ei sen sijaan ole ilmennyt kysymyksessä olleen potilasotannan jälkikaihin ilmaantumista tai asiaa ei ole selvitetty riittävällä tasolla, jotta asiantuntijaryhmä olisi pystynyt arvioimaan tutkimusten potilasotannan YAG-kapsulotomian tarvetta. Tällaisen tutkimuksen potilasotantaan on siis voinut sisältyä potilaita, joilla on selkeä YAG-tarve, mutta joille toimenpidettä ei ole tehty. Esimerkiksi valittajan esittämässä yhdysvaltalaisessa tutkimuksessa vuodelta 2001 on selvitetty vuosina 1988–2000 YAG-frekvenssi vainajilta, mutta tutkimuksessa ei ole selvitetty, monellako vainajalla oli esiintynyt jälkikaihi tai olisi ollut YAG-hoidon tarve. Vastaavasti valittajan vuodelta 2011 esittämän tutkimuksen tavoite ei ole ollut tutkia jälkikaihin ilmaantuvuutta, joten siitä ei ilmene tietoja YAG-kapsulotomian tarpeesta tai perusteita kyseiselle toimenpiteelle.

Voittaneen tarjoajan esittämän tutkimuksen kohteena on ollut kolmiosainen tekomykiö, joka on myös valittu sopimustuotteeksi. Sen sijaan vain yhdessä valittajan esittämässä tutkimusnäytössä on ollut kohteena sama tekomykiö, jota valittaja on tarjouksessaan tarjonnut. Kyseinen tutkimus on kuitenkin hylätty muiden perusteiden nojalla.

Tekomykiöiden kehitys on ollut huomattava ja tuotekehityksen myötä jälkikaihin esiintyvyys on viimeisen noin viidentoista vuoden aikana laskenut merkittävästi. Aiempien mallien tutkimustulokset eivät koskaan ole suoraan sovellettavissa uusiin linssimalleihin, varsinkin, kun ei tiedetä tarkkaan kaikkia jälkikaihin ilmaantumiseen vaikuttavia tekijöitä. Yleisesti on kuitenkin tiedossa, että linssin teknisillä rakenteilla ja muotoilulla voi olla vaikutusta jälkikaihin esiintymiselle. Hankintayksiköltä ei voida myöskään edellyttää, että sen itsensä tulisi tutkia, miltä osin vanhat tekomykiömallit rakenteeltaan, muodoltaan tai muuten poikkeavat tarjoajan nyt tarjoamista malleista ja mikä vaikutus muutoksilla mahdollisesti on esitettyihin tutkimustuloksiin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Asian tausta ja markkinaoikeuden päätös 24.4.2014

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet tekomykiöt, joista on pyydetty tarjouksia 12 eri tuoteryhmän osalta. Valituksen kohteena on ollut ryhmä A1, joka on koskenut taivutettavia vakiotekomykiöitä, joiden arvioiduksi kulutukseksi on ilmoitettu noin 7.000 kappaletta vuodessa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena ryhmässä A1 on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla, alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus 40 pisteen painoarvolla, laaja taittovalikoima 5 pisteen painoarvolla ja saatavuus toorisena 5 pisteen painoarvolla.

Markkinaoikeus on 24.4.2014 antamallaan päätöksellä numero 273/2014 kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut ryhmää A1. Markkinaoikeus on kieltänyt HUS-Logistiikka liikelaitosta tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus on lausunut edellä mainitun päätöksensä perusteluissa muun ohella seuraavaa:

"Valituksen kohteena olevana vertailuperusteena on ollut alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus kahden vuoden seurannassa perustuen luotettavaan tutkimusnäyttöön. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä määritellyt sitä, mikä merkitys tutkimusten potilasmäärillä on ollut tutkimusnäytön luotettavuuden arvioinnin kannalta. Hankintayksikkö on vasta tarjouksia vertaillessaan asettanut ehdottoman alarajan tutkimusten potilasmäärille ja päätynyt hylkäämään tutkimukset, joiden otos on ollut alle 100.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on asettanut hankintamenettelyn aikana tarjoajien esittämille tutkimuksille ehtoja, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä. Tarjousten vertailuun sovelletut periaatteet eivät siten ole olleet kaikilta osin tarjoajien tiedossa eivätkä kohtuudella ennakoitavissa tarjouksia laadittaessa.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö olisi saanut hylätä valittajan tarjouksessaan esittämiä tutkimuksia potilasmäärän alarajaa koskevalla perusteella, jota ei ole esitetty tarjouspyynnössä."

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Hankintayksikön 28.5.2014 tekemä hankintapäätös

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 28.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 37 päättänyt esityksen mukaisesti, että tekomykiöiden ryhmän A1 toimittajaksi valitaan Abbott Medical Optics Norden AB:n kuitenkin siten, että muilta tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan esityksen mukaisesti. Mainittuna esityksenä on ollut, että toimittajaksi valitaan eniten pisteitä saanut Abbott Medical Optics Norden AB, jolta hankitaan linssit ZCB00 ja ZA9003 arvioidulla 6.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa, ja että muilta ryhmän A1 hyväksytyiltä tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan esityksen mukaisesti arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa.

Hankintapäätöksessä on todettu, että hankintayksikkö ei ole arvioinut vertailuperusteita "hinta" (50 pisteen painoarvo), "laaja taittovalikoima" (5 pisteen painoarvo) ja "saatavissa toorisena" (5 pisteen painoarvo) uudestaan, vaan näiden osalta on uudessa vertailussa käytetty hankintapäätöksessä 15.11.2013 todetut pistemäärät. Sen sijaan vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" (40 pisteen painoarvo) osalta asiantuntijaryhmä on suorittanut arvioinnin ja vertailun uudestaan.

Lisäksi hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajilta oli pyydetty kopiot tieteellisistä artikkeleista/julkaisuista, joiden avulla voidaan luotettavasti arvioida tarjotun tekomykiön jälkikaihin ilmaantuvuutta ns. YAG-kapsulutomian tarvetta vähintään 2 vuoden seurannassa.

Jälkikaihin esiintyvyyden osalta HYKS silmätautien klinikan asiantuntijaryhmä on arvioinut tarjousten liitteinä esitettyjen tutkimusnäyttöjen luotettavuuden vertailutilanteessa uudestaan. Tutkimuksia arvioitaessa on tarjouspyynnön mukaisesti otettu huomioon mm. seuraavia seikkoja: potilasmäärä, tutkimusasetelma, tutkijalähtöisyys, riippumattomuus tekomykiövalmistajasta ja useamman kuin yhden samansuuntaisen tutkimustuloksen esiintyvyys. Lisäksi kokonaisarvioinnissa on myös huomioitu esitettyjen tutkimusnäyttöjen vertaisarviointi. Hankintayksikkö toteaa, että markkinaoikeus ei ole lausunut mitään siitä, millaisia tutkimuksia tai millaisia potilasotantamääriä hankintayksikön tulisi hyväksyä vertailuun tai millä perustein. Tutkimusjulkaisujen arvioinnissa asiantuntijaryhmä on toiminut normaalin tieteellisen arvioinnin mukaisesti.

Tutkimusjulkaisuja esitettiin odotettua vähemmän. Neljästä tarjoajasta julkaisuja oli toimittanut vain kaksi tarjoajaa eli Abbott Medical Optics Norden AB (AMO) ja Alcon Finland Oy (Alcon). [– –] AMOn toimittamista neljästä tutkimusnäytöstä ja Alconin toimittamista viidestä tutkimusnäytöstä asiantuntijaryhmän arvion mukaan vain yksi tutkimusnäyttö eli AMOn tarjouksen liitteenä ollut tutkimusjulkaisu (Cullin et al, Acta Opthaim Scand, 2012) antoi riittävän luotettavan kuvan jälkikaihen ilmaantumisesta.

Asiantuntijaryhmän arviointitulokset perusteluineen ilmenevät asiantuntijaryhmän muistiosta (liite 2). Asiantuntijaryhmän muistion liitteenä on lisäksi esitetty tutkimusnäyttöjen seikkaperäiset arvioinnit (liite 3)."

Hankintapäätökseen liitetystä asiantuntijaryhmän muistiosta ilmenee, että vertailuperustetta "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" koskevan tutkimustulosten arvioinnin on tehnyt viisihenkinen lääkäreistä muodostunut asiantuntijaryhmä. Muistiossa on tuotu ensiksi esiin yleisiä kysymyksessä olevien tutkimusten arviointiin liittyviä näkökohtia ja tämän jälkeen esitetty asiantuntijaryhmän tutkimuskohtaiset arviot jokaisesta tarjoajien tarjouksiinsa liittämästä tutkimusnäytöstä.

Muistion mukaan tutkimusjulkaisujen luotettavuutta on arvioitu kokonaisuutena tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden perusteella. Tutkimusten arvioinnissa on muistion mukaan myös otettu huomioon, onko julkaisu vertaisarvioitu, eli, onko vähintään kaksi riippumatonta asiantuntijaa arvioinut sen ennen artikkelin julkaisua. Tämän lisäksi on ilmoitettu arvioidun useamman kuin yhden samansuuntaisen tutkimustuloksen esiintyvyyttä.

Asiantuntijaryhmä on esittänyt muistiossaan kantanaan, että tutkimustulokset, jotka eivät ole kohdistuneet tarjottuihin tekomykiöihin, eivät anna luotettavaa kuvaa jälkikaihin esiintymisestä nyt tarjotuissa tekomykiöissä. Lisäksi on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kun tutkitaan kohtuullisen harvinaista ilmiötä, on luotettavan tutkimusnäytön edellytyksenä myös riittävä otoskoko (=potilasmäärä), jolla tulosta voidaan pitää tavoitetulla todennäköisyydellä luotettavana. Mitä pienempi on ilmiön esiintyvyyden todennäköisyys, sitä suurempi tulee otoskoon olla, jotta sattuman osuus ei vaikuta tutkimustuloksiin. Otoskoon arviointiin vaikuttaa tutkittavan ilmiön esiintyvyyden lisäksi ilmiön vaihteluväli tutkitussa joukossa. Tarjouspyynnön pistetaulukossa jälkikaihen esiintyvyyden raja-arvoksi asetetuilla 5 % ja 10 % jälkikaihen esiintyvyydellä luotettavan tuloksen potilasmäärän arviointi ei ole matemaattisesti mahdollista, sillä absoluuttista jälkikaihin esiintymislukua ei ole olemassa vertailumääräksi ja lisäksi luotettavaa tietoa vaihteluvälistä ei ole saatavissa. Näin otoskoon arviointi perustuu asiantuntijan näkemykseen. Potilasmäärän osalta asiantuntijaryhmä on arvioinut potilasmäärän riittävyyden nimenomaan kyseisen tutkimuksen kannalta."

Asiantuntijaryhmä on muistion mukaan arvioinut valittajan toimittamia viittä tutkimusjulkaisua tiivistettynä seuraavasti:

Davidson JCRS 2004: Retrospektiivisessä tutkimuksessa selvitettiin yhden kirurgin jälkikaihin ilmaantumista pelkästään Alconin Acrysof tekomykiöillä (MA60BM, MA30BM, SA30AL ja SA60AT) vuosina 1995–2002. Potilasmäärä oli 12.419 potilasta. Tutkimuksessa ei tutkittu nyt tarjottua tekomykiötä vaan aikaisempia malleja. SA60AT lienee muotoilultaan lähimpänä nyt tarjottua Acrysof IQ tekomykiötä. SA60AT -tekomykiön osalta YAG-frekvenssi ilmoitettiin ainoastaan yhden vuoden seurannasta ollen 0,9 prosenttia. SA30AL tekomykiöllä kahden vuoden YAG-frekvenssi oli 2,1 prosenttia. Kaikista tuotteista ei ollut kahden vuoden seurantatietoja. Tutkimusta ei otettu mukaan, koska siinä ei vertailtu nyt tarjottuja tekomykiöitä, minkä vuoksi asiantuntijaryhmä ei pystynyt muodostamaan näkemystä tarjottujen tuotteiden jälkikaihin ilmaantumisesta. Lisäksi tutkimuksessa selvitettiin vain yhden linssivalmistajan tuotteita, jolloin se ei ollut vertaileva.

Apple et al Ophtalmology 2001: Tutkimuksessa selvitettiin YAG-frekvenssiä 5.416 silmässä, jotka oli otettu vainajilta vuosina 1988–2000. Tutkimuksessa ei ilmoitettu jälkikaihin esiintyvyyttä. Tutkimusta ei otettu mukaan, koska siinä ei vertailtu nyt tarjottuja tekomykiöitä, minkä vuoksi asiantuntijaryhmä ei pystynyt muodostamaan näkemystä tarjottujen tuotteiden jälkikaihin ilmaantumisesta. Lisäksi tutkimuksesta ei selvinnyt aikajanaa leikkauksesta jälkikaihin ilmaantumiseen.

Hayashi & Hayashi Br J Opthalmol 2001: Prospektiivisessa tutkimuksessa verrattiin jälkikaihin ilmaantumista 95 potilaalla, joiden toiseen silmää implantoitiin IOL ja toiseen Acrysof MA60BM kolmiosainen IOL, joka designiltaan eroaa tarjotusta Acrysof IQ -yksiosaisesta tekomykiöstä. Jälkikaihin esiintyvyys vaihteli 2–28 prosenttiin. Tutkimusta ei otettu mukaan, koska siinä ei vertailtu nyt tarjottuja tekomykiöitä, minkä vuoksi asiantuntijaryhmä ei pystynyt muodostamaan näkemystä tarjottujen tuotteiden jälkikaihin ilmaantumisesta. Lisäksi tutkimuksen ei myös potilasmäärästä johtuen ole katsottu antavan riittävän luotettavaa tutkimusnäyttöä jälkikaihin esiintyvyyden arviointiin.

Vasavada et al. JCRS 2009: Intiassa tehdyssä prospektiivisessa tutkimuksessa selvitettiin jälkikaihin ilmaantuvuutta aksiaalisessa myopiassa normaalitaitteisten potilaiden ollessa kontrollina yksiosaisella Acrysof -tekomykiöllä. Loppuanalyysissä potilaita oli 47+45 eli 92 potilasta. Tutkimusta ei otettu mukaan, koska siinä ei vertailtu nyt tarjottuja tekomykiöitä, minkä vuoksi asiantuntijaryhmä ei pystynyt muodostamaan näkemystä tarjottujen tuotteiden jälkikaihin ilmaantumisesta. Tutkimuksen ei myöskään potilasmäärästä johtuen ole katsottu antavan riittävän luotettavaa tutkimusnäyttöä jälkikaihin esiintyvyyden arviointiin. Lisäksi tutkimuksessa selvitettiin vain yhden linssivalmistajan tuotteita, jolloin se ei ollut vertaileva.

Vasavada et al. JCRS 2011: Intiassa tehdyssä prospektiivisessa randomoidussa työssä tutkittiin jälkikaihin ilmaantuvuutta Acrysof IQ tekomykiöllä toisessa silmässä ja toisessa silmässä hydrofiilisellä tekomykiöllä. Tutkimuksessa oli 68 potilasta. Tutkimusta ei otettu mukaan, koska sen ei potilasmäärästä johtuen ole katsottu antavan riittävän luotettavaa tutkimusnäyttöä jälkikaihin esiintyvyyden arviointiin eikä siinä ole ilmoitettu jälkikaihin ilmaantuvuutta vaan ainoastaan YAG-frekvenssi. Tutkimuksen potilasmäärä on ollut pieni ja YAG-frekvenssiksi on ilmoitettu 0 prosenttia. Tuloksen sattumanvaraisuutta on pidettävä erittäin suurena näin pienessä otannassa. Jälkikaihin esiintyvyys on yleisesti muutaman prosentin luokkaa (suomalaisen lääkäriseuran Duodecimin "Käypä hoito suosituksen" katsauksen mukaan jälkikaihin ilmaantuvuus vaihtelee 2–20 prosenttiin). Tutkimuksessa on ilmoitettu ainoastaan YAG-frekvenssi, mikä on tarkoittanut, ettei tutkimuksessa ole tehty yhdellekään potilaalle jälkikaihin seuraamuksena tarjouspyynnössä kysyttyä YAG-kapsulotomiaa.

Valittajan toimittamien tutkimusten osalta muistiossa on vielä todettu, että asiantuntijaryhmä on arvioinut kaikki Alconin toimittamat tutkimusnäytöt myös kokonaisuutena. Tältä osin muistiossa on katsottu, että vaikka tutkimuksissa on esiintynytkin samankaltaisia tuloksia, tutkimusnäyttöjä ei voida kuitenkaan pitää sillä tavoin keskenään yhteismitallisina, että tutkimusten tulosten voitaisiin katsoa täydentävän toisiaan ja tällä tavalla antavan näyttöä nyt tarjottujen tuotteiden jälkikaihin ilmenemiselle riittävän luotettavalla tavalla.

Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle neljä eri tutkimusjulkaisua. Niistä kolmea ei ole otettu mukaan vertailuun muun ohella siitä syystä, että tutkimuksessa ei ollut vertailtu nyt tarjottuja tekomykiöitä ja tutkimusten ei ole pienestä potilasmäärästä johtuen katsottu antavan riittävän luotettavaa tutkimusnäyttöä jälkikaihin esiintyvyyden arviointiin.

Neljännestä voittaneen tarjoajan toimittamasta tutkimusjulkaisusta, Cullin et al., Acta Opthalm Scand 2012, hankintayksikkö on lausunut seuraavaa:

"Ruotsissa tehdyssä retrospektiivisessä tutkijalähtöisessä vertailevassa observationaalisessa tutkimuksessa on verrattu Tecnis ZA9003 (hydrofobinen 3-piece), Acrysof SN60 (hydrofobinen 1-piece, design lähes sama kuin tarjotussa Acrysof IQ linssissä (erona IQ:n asfäärinen optiikka) ja Akreos Adapt (hydrofiilinen 1-piece) -tekomykiöitä (ei tarjouksessa mukana).

Potilasmäärä 1527 ja seuranta-aikana (keskimäärin 41.5 kuukautta = 3 v 4.5 kk) YAG-kapsulotomia tehtiin 3.75 %:lle Tecnis ryhmässä, 7.47 %:lle Acrysof ryhmässä ja Akreos ryhmässä 17.7 %:lle. Julkaisussa ei tuotu esiin 2 vuoden kohdalla YAG-kapsulotomia insidenssiä vaan seuranta-aika Tecnis-ryhmässä oli 45 kk, Acrysofilla 41,4 kk ja Akreoksella 33,6 kk:tta. Tulokset voidaan pitää vertailukelpoisina keskenään vaikka seuranta-aika vaihteli, koska kaikissa oli pyydetty kahden vuoden seuranta.

Huomioitavaa on, että retrospektiiviseen tutkimukselle tyypillisesti vertailuryhmien välillä oli eroja, jotka saattavat vaikuttaa lopputulokseen. Acrysof ryhmän potilaat olivat nuorempia kuin Tecnis ryhmässä ja diabeetikkoja oli Acrysof- ryhmässä enemmän.

Tutkimus otettiin tutkimusasetelmaltaan vertaisarvioituna, vertailevana ja tutkijalähtöisenä ja sen lisäksi potilasmäärältään riittävänä tutkimuksena mukaan arviointiin."

Edellä todetun lisäksi muistiossa on ollut erillinen lausuma samansuuntaisesta tutkimusnäytöstä. Tältä osin on todettu seuraavaa:

"Samansuuntaista tutkimusnäyttöä nyt tarjotuista linsseistä ei löytynyt. Vasavada 2011 Acrysof IQ linssin YAG-frekvenssi oli 0%, kun se oli Cullinin työssä vastaavalla linssillä 7,37%. Kun näiden kahden tutkimusnäyttö oli eriävä, katsottiin ettei se antanut mahdollisuutta käyttää tätä hyödyksi.

Kun jälkikaihen esiintyvyyttä arvioidaan YAG-frekvenssillä, voivat myös kulttuuriset ja terveydenhuollon järjestämiserot näkyä toimenpiteen frekvenssissä ja näin eri maissa tehtyihin tulee suhtautua tietyllä varauksella."

Muistion yhteenvetona on vielä lausuttu seuraavaa:

"Jälkikaihin alhaisesta ilmaantuvuudesta, joka tarjouspyynnössä on eduksi katsottava ominaisuus, saatiin asiantuntijaryhmäarvion jälkeen vain yksi kaikilta osin luotettavaksi arvioitu tieteellinen artikkeli eli AMO:n toimittama julkaisu Cullin et al., Acta Opthalm Scand 2012. Siinä jälkikaihen esiintyvyys oli tarkasteluajankohtana 7,47% (tutkimuksen jälkikaihen esiintyvyys ajankohta 41,4 kk) ja AMO:n Tecnis tekomykiöllä 3,75% (tutkimuksen jälkikaihen esiintyvyys ajankohta 45 kk)."

Abbott Medical Optics Norden AB:n tarjous on saanut uudessa tarjousvertailussa 83,70 yhteispistettä (laatu 49,00 ja hinta 34,70 pistettä) ja valittajan tarjous 46,23 yhteispistettä (laatu 8,00 ja hinta 38,23 pistettä). Valittaja on sijoittunut tarjousvertailussa kolmanneksi. Vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" osalta suoritetun tarjousvertailun osalta tarjouskilpailun voittaneen Abbott Medical Optics Norden AB:n tarjouksen pistemäärä on ollut 40 pistettä, kun valittajan ja muiden tarjoajien tarjoukset ovat jääneet kyseisen vertailuperusteen pisteytyksessä kokonaan pisteittä.

Asian oikeudellinen arviointi

Valittaja on valituksessaan esittänyt, että hankintayksikkö ei ole muutoksenhaun kohteena olevaa hankintapäätöstä tehdessään noudattanut markkinaoikeuden 24.4.2014 antamaa päätöstä vertailuperustetta "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" koskevan tarjousvertailun osalta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on virheellisesti hylännyt valittajan tarjousten vertailua varten toimittamat viiden tutkimuksen tutkimustulokset. Valittaja on esittänyt, että perusteet, joilla tutkimustulokset on hylätty, eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä, ja että tarjousvertailu ei ole ollut kyseiseltä osin tasapuolista. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi ainakin tullut valita valittaja hankinnan ainoaksi varatoimittajaksi.

Tarjouspyynnössä on esitetty vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" osalta seuraavaa:

"Alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus (eli YAG-kapsulotomian tarve) 2 vuoden seurannassa perustuen luotettavaan tutkimusnäyttöön. Kopiot tutkimusjulkaisuista on liitettävä tarjoukseen. Silmätautien klinikan asiantuntijaryhmä arvioi esitettyjen tutkimusnäyttöjen luotettavuuden vertailutilanteessa. Tutkimuksia arvioitaessa otetaan huomioon mm. seuraavia seikkoja: potilasmäärä, tutkimusasetelma, tutkijalähtöisyys, riippumattomuus tekomykiövalmistajasta ja useamman kuin yhden samansuuntaisen tutkimustuloksen esiintyvyys. Eduksi katsottava ominaisuus (jälkikaihin ilmaantuvuus 2 vuoden seurannassa) vertaillaan luotettaviksi arvioitujen tutkimusten tulosten perusteella seuraavasti: Pistejako: alle 5 % 40 pistettä, 5–10 % 30 pistettä, 10–15 % 10 pistettä, yli 15 % 0 pistettä."

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö soveltaa etukäteen ilmoittamiaan vertailuperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Vertailussa ei saa käyttää seikkoja, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Hankintapäätöksessä tulee myös perustella se, miten vertailuperusteita on sovellettu.

Markkinaoikeus on 24.4.2014 antamassaan päätöksessä katsonut, että hankintayksikkö ei olisi saanut hylätä valittajan tarjouksessa esitettyjä tutkimuksia sillä perusteella, että niiden potilasmäärä on ollut alle 100, koska kyseistä potilasmäärän alarajaa ei ollut esitetty tarjouspyynnössä.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on käynyt selvästi ilmi, että tarjoajien on tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa mahdollista saada vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" osalta pisteitä vain luotettavaksi arvioidun tutkimusnäytön perusteella ja että hankintayksikön asiantuntijaryhmä arvioi esitettyjen tutkimusnäyttöjen luotettavuuden vertailutilanteessa tarjouspyynnössä ilmoitettujen seikkojen perusteella. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan pisteytettävänä seikkana on tältä osin ollut jälkikaihin ilmaantuvuus kahden vuoden seurannassa.

Valittaja on tarjonnut nyt kysymyksessä olevaan ryhmään A1 tekomykiöksi tuotetta SN60WF (Acrysof IQ). Vastaavasti voittanut tarjoaja on tarjonnut ryhmään A1 kolmea eri tuotetta eli linssejä ZCB00 (Tecnis One), ZA9003 (Tecnis 3-piece) ja PCB00 (Tecnis iTec preloaded).

Hankintayksikkö on esittänyt valituksenalaisessa hankintapäätöksessään useita syitä sille, miksi se ei ole pitänyt valittajan tarjoamalleen tuotteelle esittämää tutkimusnäyttöä vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" arvioinnin ja pisteyttämisen kannalta riittävän luotettavana. Neljän tutkimuksen osalta yksi hylkäysperuste on ollut se, että tutkimuksessa ei ollut vertailtu valittajan nyt tarjoamaa tuotetta, minkä vuoksi asiantuntijaryhmä on katsonut, ettei se pysty muodostamaan näkemystä tarjotun tuotteen jälkikaihin ilmaantuvuudesta. Kyseisten tutkimusten hylkäämiselle on lisäksi esitetty muitakin hylkäysperusteita, kuten että tutkimuksessa on selvitetty vain yhden linssivalmistajan tuotteita, tutkimuksessa ei ole lainkaan ilmoitettu jälkikaihin esiintyvyyttä tai että tutkimuksen ei myöskään pienen potilasmääränsä vuoksi ole katsottu antavan riittävän luotettavaa tutkimusnäyttöä jälkikaihin esiintyvyyden arviointiin. Viidennen valittajan esittämän tutkimusnäytön hylkäämistä on puolestaan perusteltu tutkimuksen pienellä potilasmäärällä (68 potilasta) ja sillä, että tutkimuksessa ei ollut ilmoitettu tarjouspyynnössä kysyttyä jälkikaihin ilmaantuvuutta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" osalta voinut antaa esitettyjen tutkimusten luotettavuutta koskevassa arvioinnissaan erityistä merkitystä sille, onko tarjoajan esittämä tutkimus koskenut sen nyt tarjoamaa tuotetta vai jotakin sellaista aikaisempaa tekomykiömallia, jota koskevan tutkimuksen perusteella ei pystytä muodostamaan tarjotun tuotteen osalta näkemystä jälkikaihin ilmaantumisesta. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että hankintayksikkö on jo edellä mainitusta syystä, jota se on käyttänyt myös kolmen voittaneen tarjoajan esittämän tutkimuksen hylkäämisperusteena, voinut hylätä valittajan neljä ensiksi mainittua tutkimusta.

Valittajan viidennen tutkimuksen arvioinnissa on ollut olennaista, ettei kyseisen tutkimuksen perusteella ole voitu tehdä johtopäätöksiä alhaisesta jälkikaihin ilmaantumisesta (eli YAG-kapsulotomian tarpeesta). Koska mainittu seikka eli alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus on nimenomaisesti ollut tutkimusnäytön perusteella arvioitavana ja pisteytettävänä vertailuperusteena, hankintayksikkö ei ole kyseisen tutkimuksen hylätessään menetellyt virheellisesti ja valittajaa syrjivästi.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole ottanut valittajan tarjouksessaan esittämää tutkimusnäyttöä huomioon vertailuperusteen "alhainen jälkikaihin ilmaantuvuus" pisteytyksessä, vaan on hylännyt valittajan tarjoamastaan tuotteesta esittämän tutkimusnäytön ja jättänyt valittajan tarjouksen kyseisen vertailuperusteen osalta pisteittä. Todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen ottaa kantaa valittajan tarjoukseensa liittämästä tutkimusnäytöstä ja sen arvioinnista esittämiin muihin väitteisiin.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti valinnut muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään 28.5.2014 tekomykiöiden ryhmän A1 osalta hankittaviksi linsseiksi Abbott Medical Optics Norden AB:n tarjoamat linssit ZCB00 ja ZA9003 arvioidulla 6.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa, minkä lisäksi hankintapäätöksellä on päätetty, että muilta ryhmän A1 hyväksytyiltä tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa.

Voittanut tarjoaja on edellä todetun mukaisesti tarjonnut ryhmään A1 kolmea eri tuotetta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on esittämillään perusteilla voinut hyväksyä voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ryhmässä A1 tarjoamastaan tuotteesta ZA9003 esittämän tutkimusnäytön (Cullin et al., Acta Opthalm Scand 2012). Hankintayksikkö ei mainittu seikka huomioon ottaen ole myöskään menetellyt virheellisesti, kun se on tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaisesti suoritetun tarjousten vertailun perusteella valinnut ryhmän A1 osalta tekomykiöksi edellä mainitun linssin, jonka osalta voittaneen tarjoajan tarjouksessa oli esitetty luotettava näyttö alhaisesta jälkikaihin ilmaantuvuudesta.

Markkinaoikeus katsoo sen sijaan, että hankintayksikkö ei tarjouspyyntönsä perusteella ole voinut valita ryhmän A1 osalta tekomykiöksi Abbott Medical Optics Norden AB:n tarjoamaa linssiä ZCB00, jonka osalta Abbott Medical Optics Norden AB ei ole tarjouksessaan esittänyt tutkimusnäyttöä alhaisesta jälkikaihin ilmaantuvuudesta. Hankintapäätös on siten tältä osin ollut muita tarjoajia syrjivä.

Siltä osin kuin hankintayksikkö on hankintapäätöksellään päättänyt, että muilta ryhmän A1 hyväksytyiltä tarjoajilta voidaan hankkia tuotteita lääketieteellisin perustein ja potilaiden yksilöllisten tarpeiden mukaan arvioidulla 1.000 kappaleen hankintamäärällä vuodessa, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätös ole ollut valittajaa syrjivä tai muutenkaan hankintasäännösten vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös ryhmän A1 osalta voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee mainitulta osin uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli HUS-Logistiikka liikelaitos aikoo edelleen toteuttaa ryhmän A1 taivutettavat vakiotekomykiöt hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä tältä osin uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtajan 28.5.2014 ryhmän A1 osalta tekemän hankintapäätöksen § 37. Markkinaoikeus kieltää HUS-Logistiikka liikelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HUS-Logistiikka liikelaitoksen korvaamaan Alcon Nordic A/S:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää HUS-Logistiikka liikelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.