MAO:925/14

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupunki on julkaissut 12.12.2013 avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen päiväkotien ja koulujen elintarvikkeista. Tarjouspyynnön mukaan hankintakausi on 36 kuukautta, minkä lisäksi on varattu mahdollisuus yhteen vuoden pituiseen optiokauteen.

Helsingin kaupungin teknisen palvelun lautakunta on 15.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 96 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Wihuri Oy:n, Heinon Tukku Oy:n, Meira Nova Oy:n ja Valio Oy:n elintarvikkeiden toimittajiksi.

Helsingin kaupungin teknisen palvelun lautakunta on 11.9.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Kespro Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 48 miljoonaa euroa sisältäen mahdollisen optiovuoden.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa käsiteltävänä. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut, että se hoitaa hankinnat markkinaoikeuskäsittelyn aikana tilapäisin sopimuksin.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kespro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin teknisen palvelun lautakunnan hankintapäätöksen 15.5.2014 § 96 päiväkotien ja koulujen elintarvikkeiden hankinnasta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.954 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sille aiemmin kertyneen kielteisen kokemuksen perusteella.

EU:n uuden hankintadirektiivin (2014/24/EU) 57 artiklan 4 kohdan g alakohta osoittaa, että tarjoajan poissulkeminen edellyttää merkittäviä puutteita aikaisemman hankintasopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja että ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin.

Valittajan onnistumista aikaisemmissa toimituksissa tulee tarkastella ottamalla huomioon toiminnan luonne ja volyymi. Valittajan ja hankintayksikön välinen päiväkotien ja koulujen elintarvikkeiden yhteishankintaa koskeva hankintasopimus on koskenut 225 koulua ja päiväkotia. Toimituspaikkoja ja toimituksia on siten ollut erittäin suuri määrä. Jokaiseen toimituspaikkaan on toimitettu suuri määrä erilaisia elintarvikkeita. Valittajan toimitusvarmuus kouluihin ja päiväkoteihin on koko sopimusaikana 9/2011–4/2014 ollut 99,4 prosenttia eli erittäin hyvä.

Valittaja on noudattanut sen ja Helsingin kaupungin välistä sopimusta erittäin hyvin, joten perustetta tarjouskilpailusta sulkemiselle ei ole.

Hintojen ja hinnantarkistusmenettelyjen osalta voidaan todeta, että hinnanmuutoksissa on toimittu sopimuksen mukaisesti. Yksittäinen virheellinen hinta on korjattu heti kun asia on tullut valittajan tietoisuuteen.

Toimitusaikojen osalta on vuonna 2014 tapahtunut kolme virhettä, joista yksi on hyvitetty ja toukokuussa tapahtuneet virheiden hyvitykset ovat työn alla.

Toimitusehtojen osalta on käyty keskusteluja niin sanotuista purkupakkauksista. Osapuolet ovat sopineet toimitussopimukseen tehtävästä muutoksesta 25.1.2012. Tarkoituksena oli, että sen jälkeen kun purkupakkausasia saadaan kuntoon, voidaan palata takaisin alkuperäiseen sopimukseen.

Maksuehtojen, tilauskirjan, yhteydenpidon, todistusten esittämisen ja sopimuksen muuttamisen osalta on toimittu sopimuksen mukaisesti.

Toiminnan varmistamisessa on toimittu sopimuksen mukaisesti. Virhemäärät ovat olleet vähäisiä ja normaaliin toimintaan kuuluvia, kun huomioidaan toimipaikkojen alkuperäinen lukumäärä 225 ja nykyinen eli 198.

Sopimuksen seurannan osalta hankintayksikön kanssa on yhteistyössä sovittu ja muokattu asiakkaan tarpeen mukaan raportit, jotka on toimitettu sovitusti.

Hankintapäätöksessä on viitattu hankintasopimukseen 25.1.2012 tehtyyn sopimusmuutokseen, joka on koskenut 18 toimipaikkaa. Kyseessä ovat olleet pienimmät päiväkodit, joilla on ollut vaikeuksia tavaroiden säilytyksessä, ja jotka on kyseisellä muutoksella siirretty toiselle toimijalle. Kyseessä ei ole ollut merkittävä ongelma, eikä olennainen sopimusmuutos ja hankintayksikkökin on tämän myöntänyt kirjeessään 29.12.2012. Sopimukseen tehtiin muutos sen ehtojen mukaisesti. Valittaja on ottanut tämän huomioon uudessa tarjouksessaan ja on uudessa tarjouksessa tarjonnut näille toimipaikoille yksittäispakattuja tuotteita.

Ongelmia on aiheutunut siitä, että valittaja ei ole saanut hankintayksiköltä tarvitsemiaan tietoja. Esimerkiksi tuotteiden tilausten ennakointi ei ole sujunut sovitun mukaisesti.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on usean vuoden kokemus valittajan toiminnasta. Viimeisen sopimuskauden aikana valittajalla on ollut toistuvasti ongelmia täyttää sopimusvelvoitteensa. Toimitusvaikeudet ja laatuongelmat ovat jatkuneet koko sopimuskauden ja merkittävästi heikentäneet kaupungin luottamusta valittajaa kohtaan. Kyseessä on luonteeltaan ja arvoltaan sellainen hankinta, jossa voidaan asettaa toimittajalle korkeat vaatimukset ja edellyttää erityistä luotettavuutta.

Ongelmia on ilmennyt muun muassa tilattujen tavaroiden toimittamatta jättämisenä tai niiden korvaamisella niitä vastaamattomilla tuotteilla, hintaepäselvyyksinä, laskujen hyvitysongelmina, puutteellisena tiedottamisena ja tuotekirjan epäselvyyksinä. Valittaja on useita kertoja laiminlyönyt tuotepuutoksista tai muista ongelmista tiedottamisen riittävän ajoissa. Lukuisat palaverit ja sähköpostiviestit eivät ole johtaneet valittajan toiminnan parantumiseen. Valittajan prosesseissa, tiedonkulussa ja tilausjärjestelmässä tuntuu olevan ongelmia, joita ei ole saatu korjattua.

Valittajan esittämät ja sen mukaan toimitusvarmuutta osoittavat tunnusluvut eivät kerro valittajan toiminnassa olleiden virheiden ja sopimusrikkomusten todellista merkittävyyttä hankintayksikön kannalta. Ruokatoimituksessa olevat virheet ovat todellisuudessa kertautuneet. Vaikka puute olisikin koskenut yksittäisiä tuoterivien tuotteita, ne ovat koskeneet kuitenkin useita toimipaikkoja ja valtavaa ruokailijamäärää. Tieto puutoksista on tullut usein hyvin lyhyellä varoitusajalla.

Ongelmana on erityisesti se, että valittaja on pyrkinyt korvaamaan tuotepuutteita eri tuotteilla tai toimittanut muuta kuin mitä on tilattu ja laitettu ruokalistoihin. Valittajan menettely on edellyttänyt jatkuvaa tarkkailua ja ennakointia hankintayksikön ruokahuollosta vastaavassa yksikössä sen varmistamiseksi, että tämä yksikkö saisi tarpeelliset elintarvikkeet. Yksikön ennakoivista toimista huolimatta valittaja ei ole kyennyt luotettaviin elintarviketoimituksiin. Tuotepuutoksista on reklamoitu valittajalle jo 1.9.2011 alkaen ja ongelmaa on käsitelty yhteistyöpalavereissa. Tuotepuutokset eivät siten ole johtuneet ennakoiden ilmoittamatta jättämisestä.

Tuotepuutokset ovat koskeneet yleensä suurta määrää, jopa 197 toimipaikkaa samanaikaisesti ja sattuneet monesti juhlapyhälle tai teemaviikolle. Puuttuva raaka-aine on usein ollut olennainen (pääraaka-aine, teema) aterian toteutumisen kannalta ja puuttuneet tuotteet ja niiden tilalle toimitetut väärät raaka-aineet ovat muuttaneet ateriaa olennaisesti.

Tuotteiden puuttumista on käsitelty kaikissa osapuolten välisissä tapaamisissa, mutta tilanne ei siitä huolimatta ole korjaantunut. Palavereissa on myös käsitelty tiedon toimittamista. Valittajaa on myös ohjeistettu tiedottamaan tuotekatkoksista keskitetysti ruokahuollosta vastaavalle yksikölle.

Eräiden tuotteiden hinnat ovat olleet väärin ja koskeneet kaikkia 197 toimipaikkaa. Virhe ei olisi tullut ilmi, ellei ruokahuollosta vastaava yksikkö olisi sitä huomannut. Valittaja on myös syksyllä 2013 unohtanut ilmoittaa tämän saman tuottajan tuotteiden hintojen muutoksesta. Hyvitysten saaminen on kestänyt kohtuuttoman kauan, lokakuusta 2013 helmikuuhun 2014. Valittajalla on ollut hyvitysprosessin toteuttamisessa ongelmia hyvityksen kohdentamisten osalta. Myös laskutuksessa esiintyneistä epäselvyyksistä on huomautettu yhteistyöneuvottelussa.

Toiminnan varmistamista koskevan sopimuksen kohdan mukaan toimitukset tapahtuvat sovitusti ja mahdollisista poikkeamista tiedotetaan välittömästi, jotta poikkeaman haittavaikutus voidaan minimoida. Toistuvia, reilusti tämän ajan jälkeen tapahtuneita toimituksia ei voida pitää kohtuullisina, vaikka niitä ei hankintasopimuksen mukaan todettaisikaan viivästyneiksi toimituksiksi.

Valittaja ei ole kyennyt toimittamaan sopimuksen mukaisia purkupakkauksia kaikkiin toimipisteisiin. Kyseessä on ollut merkittävä toiminnan vaikeutuminen, kuten tuotteiden pilaantuminen, ja siksi toimitukset on jouduttu siirtämään toiselle toimittajalle.

Valittaja ei pystynyt toimittamaan juuri mitään 18 paikkaan, mikä muodostaa kahdeksan prosenttia kaikista paikoista. Sopimuksessa on edellytetty purkupakkauksia nimenomaan näitä pieniä toimituspaikkoja varten, johtuen erityisesti säilytystilaongelmista.

Ottaen huomioon, että valittaja oli aikaisemmassa kilpailutuksessa sitoutunut toimittamaan purkupakkauksia kaikkiin toimipaikkoihin siinä kuitenkaan onnistumatta, ei uusi tarjous riitä vakuuttamaan, että se olisi korjannut riittävällä tavalla toimintaansa.

Tilauskirjassa on havaittu lukuisia virheitä kevään 2014 aikana, kun tietoja on viety sähköisesti järjestelmään ja ne eivät ole täsmänneet. Virheiden selvittämiseen, kirjaamiseen ja korjaamiseen on mennyt paljon aikaa.

Yhteydenpidossa valittajaan on ollut ongelmia, koska valittajan nimeämää yhteyshenkilöä ei aina ole saatu kiinni. Tietoja muuttuneista tuotteista ei ole ilmoitettu tai tietoja on jouduttu odottamaan usein kohtuuttoman kauan. Myös elintarvikkeen markkinoilta vedon osalta tiedottamisessa on ilmennyt ongelmia.

Osapuolten välillä käydyissä yhteistyöneuvotteluissa ja reklamaatioissa kaupunki on toistuvasti tuonut esille valittajan menettelyn virheellisyyksiä, mutta valittaja ei ole kyennyt muuttamaan toimintaperiaatteitaan. Sopimusta ei ole purettu, koska asia pyrittiin mahdollisimman pitkään korjaamaan neuvottelemalla. Toimituksissa olevat puutteet eivät kuitenkaan neuvotteluteitsekään sanottavasti korjaantuneet. Kaupunki katsoi kuitenkin tarkoituksenmukaiseksi pitää sopimus voimassa sopimuskauden loppuun saakka, koska sopimuksen purkaminen kesken sopimuskauden olisi saattanut vaikeuttaa ruokahuollon järjestämistä vielä entisestään, ennen kuin kaupunki olisi saanut uuden toimittajan ja tämän toiminta saatu käyntiin. Kyseessä olivat siis välttämättömään yleiseen etuun liittyvät pakottavat syyt.

Valituksessa viitatut ongelmat ennakoiden ilmoittamisessa koskevat muita kuin pääraaka-aineita, toisin sanoen sellaisia raaka-aineita, joista ei pitänytkään ilmoittaa ennakolta. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään velvollisuutta ilmoittaa ennakoita muiden kuin pääraaka-aineiden osalta, mutta se on näin kuitenkin menetellyt varmistaakseen kaikkien raaka-aineiden saatavuuden.

Joissakin tapauksissa valittajalle annettu ennakkotieto ei ole mennyt valittajalta eteenpäin. Valittaja ei myöskään ilmeisesti ole käyttänyt sillä olevaa historiatietoa määrien ennakoimisessa valmistajille, koska kuuden viikon välein toistuvan peruslistan raaka-aineissa on jatkuvasti puutteita. Näistä puutteista ja toimenpiteistä niiden korjaamiseksi on keskusteltu yhteistyöpalavereissa.

Helsingin kaupungilla on kielteistä kokemusta valittajan elintarvikkeiden toimittamisesta usean vuoden ajalta ja sillä on ollut perusteltu epäilys valittajan kyvystä suoriutua hankinnasta hankintapäätöksessä yksilöidyin perustein. Hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä laiminlyöntejä voidaan niiden useasti toistuessa ja kokonaisuus arvioiden pitää olennaisena puutteena hankintasopimuksen toteuttamisessa. Toimitusongelmat ovat jatkuneet koko sopimuskauden ajan.

EU:n uutta hankintadirektiiviä ei ole vielä kansallisesti pantu täytäntöön eikä valittajan mainitseman artiklan yksityiskohtaisella sanamuodolla ole siten suoranaista merkitystä tämän asian kannalta. Mikäli sitä sovellettaisiin, hankintayksiköllä olisi oikeus sen perusteella sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Helsingin kaupunki on antanut useita huomautuksia valittajalle sen toimituksissa ilmenneistä toistuvista puutteista. Valittajan on täytynyt olla tietoinen, että sen toimintamalli ei ole vastannut sitä, mitä hankintayksikkö on edellyttänyt elintarviketoimituksilta. Valittaja ei ole kuitenkaan riittävästi pyrkinyt muuttamaan toimintatapaansa eikä esittänyt myöskään sellaista näyttöä, joka riittäisi osoittamaan sen luotettavuuden. Kaupunki ei ole voinut tarjousasiakirjojen perusteella varmistua siitä, että valittajan tarjoama palvelu olisi ollut tarkoitus toteuttaa tarjouspyynnön mukaisesti.

Kuultavien lausunnot

Wihuri Oy, Heinon Tukku Oy, Meira Nova Oy ja Valio Oy eivät ole käyttäneet hyväkseen tilaisuutta antaa lausunto.

Vastaselitys

Hankintayksikön ruokahuolto on tilannut valittajalta 09/2011–06/2014 yhteensä 510.106 tuoteriviä. Tästä määrästä 220 tuotevirhettä on erittäin pieni osuus, eivätkä ne ole voineet aiheuttaa kaupungin ruokahuollon kokonaisvolyymiin nähden merkittäviä ongelmia, kun yli puoli miljoonaa tuoteriviä on toimitettu oikein.

Tarjouspyynnöt aikaisemmassa ja uudessa tarjouskilpailussa ovat purkupakkausten osalta erilaiset. Uudessa tarjouskilpailussa kaupunki on määritellyt, mitä tuotteita purkupakkaukset koskevat. Tämän perusteella valittaja on varmistanut, että hankintaohjelman 2 tuoteliitteen kaikki tuotteet otetaan valikoimiin purkupakkauksina, mikäli valittaja voittaa tarjouskilpailun.

Tilauskirjavirheitä on ollut merkityksetön määrä. Valittaja on vastannut välittömästi kaikkiin yhteydenottoihin.

Valittajan toiminnassa ei ole ollut sellaisia puutteita, että se olisi ollut oikeus sulkea tarjouskilpailusta EU:n uuden hankintadirektiivin perusteella.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että dokumentoituja reklamaatioita on tehty yhteensä 521 kappaletta, joissa 220 tapauksessa tuote on puuttunut kokonaan. Vaikka dokumentoitujen tuotepuutosten määrä tuoteriveittäin laskettuna suhteessa kaupungin ruokahuollon kokonaisvolyymiin ei ole merkittävä, niin toimitusongelmat ovat olleet toistuvia ja aiheuttaneet niiden kertautuvine vaikutuksineen runsaasti haittaa kaupungille.

Hankintayksikkö oli myös edellisessä tarjouskilpailussa edellyttänyt tarjouspyynnössä purkupakkausten toimittamista. Valittaja oli silloinkin tarjouksessaan ja hankintasopimuksessa sitoutunut toimittamaan elintarvikkeita kaikkiin sopimuksessa edellytettyihin toimipaikkoihin.

Monet tilauskirjan virheistä ovat tosiasiassa vaikuttaneet tilaamiseen hankintayksikön sisällä. Valittaja on esittänyt, että se on vastannut hyvin nopeasti tulleisiin yhteydenottoihin. Nopea vastaaminen ei kuitenkaan auta, mikäli vastauksen sisältö ei anna riittävää tietoa, vaan asioihin joudutaan palaamaan toistuvasti uudestaan.

Helsingin kaupunki on voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa, että edellä mainitut toimitusongelmat ja puutteet sopimuksen täyttämisessä, jotka merkitsevät puutteita hankinnan keskeisten vaatimusten täyttämisessä, kokonaisuutena muodostavat perusteen valittajan tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta.

Valittaja on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea valittaja uudesta tarjouskilpailusta edellisellä sopimuskaudella tapahtuneiden väitettyjen sopimusrikkomusten johdosta.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 54 §:ssä on säädetty niistä perusteista, joilla hankintayksikkö voi harkintavaltansa rajoissa sulkea tarjoajan tarjouskilpailusta. Säännöksen perustelujen mukaan pykälä perustuu hankintadirektiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohtaan.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp. s. 97 ja 98) mukaan pykäläehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä olisi harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisessa tulisi noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulisi poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen.

Unionin tuomioistuimen asiassa C-465/11 (Forposta SA ja ABC Direct Contact sp.z.o.o.) antaman tuomion mukaan käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Tuomiossa on kysymys direktiivien 2004/18/EY (hankintadirektiivi) ja 2004/17/EY (erityisalojen hankintadirektiivi) soveltamisesta. Tuomiossa on todettu, että direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdassa sallitaan, että hankintaviranomaiset voivat todeta virheen millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Tuomion mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Käsite "vakava virhe" on päätöksen mukaan kuitenkin ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi siis mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. "Vakavan virheen" olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään KHO 9.6.2004 taltionumero 1395 katsonut, että tarjoajan poissulkemisen edellytykset täyttyivät tilanteessa, jossa osallistumishakemuksen tehneen yrityksen laskutuksessa oli epäselvyyksiä, jotka oli oikaistu vasta hankintayksikön pyytämien ja laatimien selvitysten jälkeen. Päätöksessä on katsottu laskutuksen virheettömyydellä olevan sillä tavoin merkitystä osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta, että siihen liittyvät epäselvyydet oikeuttivat yrityksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta.

Asianosaiset ovat viitanneet julkisista hankinnoista annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston uuteen hankintadirektiiviin 2014/24/EU, joka on annettu 26.2.2014. Direktiivin 90 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on saatettava direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18.4.2016. Direktiiviä ei ole saatettu voimaan Suomessa.

Markkinaoikeus toteaa, että uuden hankintadirektiivin 57 artiklan g kohdan säännös tarjouskilpailusta pois sulkemisesta vastaa pääpiirteissään aikaisemman direktiivin 54 artiklan 2 kohdan säännöstä tarjoajan pois sulkemisesta, eikä johtaisi tässä asiassa toiseen lopputulokseen.

Tarjouskilpailusta sulkemisen perusteista

Tarjouspyyntö on koskenut Helsingin kaupungin koulujen ja päiväkotien sekä sosiaali- ja terveysviraston toimipisteiden käyttämiä elintarvikkeita 550 toimipisteessä. Siinä on mainittu, että tarjoaja voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta, jos häntä tai hänen alihankkijaansa koskee jokin hankintalain 54 §:n harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintayksikölle aiemmin kertyneen kielteisen kokemuksen perusteella. Päätöksessä mainitaan, että hankintayksiköllä on aiemman kielteisen kokemuksen vuoksi perusteltu syy todeta, ettei valittajalla ole riittäviä edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen. Päätöksen perusteluissa on mainittu muun ohella, että hankintayksikölle on tullut samaa hankinnan kohdetta koskevan edellisen hankintakauden aikana runsaasti kirjallista materiaalia jatkuvasti toistuvista sopimusrikkomuksista. Perusteluissa mainitaan myös, että virheet hankintasopimuksen toteuttamisessa ovat olleet hankinnan toteuttamisen kannalta merkittäviä ja ne ovat olennaisesti huonontaneet hankintayksikön mahdollisuuksia hoitaa lakisääteisiä velvollisuuksiaan.

Perustelujen mukaan virheitä ei kirjallisista reklamoinneista eikä yhteistyökokouksista huolimatta ole aina saatu korjattua joko lainkaan tai ainakaan ilman kohtuutonta viivettä, mistä hankintayksikölle on koitunut huomattavaa haittaa siten, että hankintayksikön ruokapalveluyksikkö ei ole kyennyt tämän takia hoitamaan omaa, valittajan toimittamista tuotteista riippuvaista ruokahuoltoaan ilman suuria ylimääräisiä ponnisteluja. Päätöksessä on lisäksi mainittu, että 18 toimipisteen osalta virheet hankintasopimuksen toteuttamisessa johtivat siihen, että toimitukset jouduttiin siirtämään toiselle toimittajalle, koska valittaja ei pystynyt korjaamaan toimintaansa sopimuksen mukaiseksi. Päätökseen on liitetty muun ohella luottamuksellinen luettelo hankinnan toteuttamisessa ilmenneistä ongelmista, luettelo toimituksissa tapahtuneista virheistä, sähköpostiviestejä ja muistioita yhteistyöneuvotteluista.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa esittänyt, että sillä on usean vuoden kokemus valittajan toiminnasta ja että viimeisen sopimuskauden aikana valittajalla on ollut toistuvasti ongelmia toimia sopimuksen edellyttämällä tavalla. Ongelmista hankintayksikkö on maininnut muun muassa tilattujen tavaroiden toimittamatta jättämisen tai niiden korvaamisen niitä vastaamattomilla tuotteilla, hintaepäselvyydet, laskujen hyvitysongelmat, puutteellisen tiedottamisen ja tuotekirjan epäselvyydet. Hankintayksikön mukaan ongelmia ei lukuisista yhteistyöneuvotteluista ja muusta yhteydenpidosta huolimatta ole saatu korjattua.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on noudattanut asianosaisten välistä sopimusta erittäin hyvin. Valittajan mukaan sen toimitusvarmuus sopimusaikana on ollut 99,4 prosenttia eli erittäin hyvä. Hinnanmuutoksissa on valittajan mukaan toimittu sopimuksen mukaisesti ja virhe korjattu heti, kun asia on tullut valittajan tietoon. Toimitusaikojen osalta virheitä on ollut vain kolme. Purkupakkausten osalta asianosaiset ovat sopineet tehtävästä muutoksesta. Maksuehtojen, tilauskirjan, yhteydenpidon, todistusten esittämisen ja sopimuksen muuttamisen osalta on toimittu sopimuksen mukaisesti. Toiminnan varmistamisessa on myös toimittu sopimuksen mukaisesti ja virhemäärät ovat olleet vähäisiä ja normaaliin toimintaan kuuluvia.

Hankintayksikön ja valittajan välillä ollut aiempi hankintasopimus on luottamuksellinen markkinaoikeudelle toimitettu sopimus. Asianosaiset ovat esittäneet edellä kuvatut toisistaan poikkeavat näkemykset sen ehtojen rikkomisen osalta. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle hankintapäätökseen liitetyn kirjallisen materiaalin, joka hankintayksikön näkemyksen mukaan osoittaa sopimusrikkomusten tapahtuneen. Kysymyksessä oleva materiaali on pyydetty pitämään luottamuksellisena muihin kuin asianosaisiin nähden.

Valittajan toimintatavoissa on asiakirjojen mukaan ollut virheitä koko sopimuskauden ajan. Esimerkiksi purkupakkausten toimittamisesta asianosaiset ovat keskustelleet sopimuskauden alusta asti, minkä myös valittaja on myöntänyt. Kysymys ei ole ollut väliaikaisista tapahtumista, vaan valittajalla on ollut pidemmän aikaa vaikeuksia saavuttaa hankintasopimuksen mukainen toiminnan laatutaso.

Markkinaoikeus on tutkinut sille toimitetun edellä mainitun luottamuksellisen materiaalin ja katsoo sen sekä osapuolten asiassa esittämien argumenttien perusteella, että vaikka osa virheistä ja puutteellisuuksista on ollut pieniä ja niitä on tietyin osin korjattu, niin niitä on ollut kaiken kaikkiaan satoja ja niiden voidaan kokonaisuutena katsoa muodostuneen hankintayksikön kannalta merkittäviksi. Hankintayksikkö on joutunut siirtämään osan valittajan kanssa sovituista toimituksista toiselle toimittajalle. Virheiden korjaaminen ja reklamaatiot ovat edellyttäneet hankintayksiköltä lukuisia yhteydenottoja ja neuvotteluja toimittajan kanssa. Toimipisteet eivät ole saaneet tilaamiaan tuotteita tai tuotteissa on ollut puutteita. Valittajan virheiden ja puutteiden korjaustoimenpiteet eivät hankintayksikön mukaan ole olleet riittäviä. Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole toiminut aiemman sopimuksen ehtojen mukaisesti.

Asian oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on edellä esitetyin tavoin hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella oikeus sulkea tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan soveltaminen edellyttää hankintayksiköltä.

Unionin tuomioistuin on päätöksessään asiassa C-465/11 (Forposta SA ja ABC Direct Contact sp.s.o.o.) todennut, että hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Päätöksen mukaan käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Päätöksen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Käsite "vakava virhe" on kuitenkin ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen mukaista tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia.

Käsillä olevassa asiassa hankintayksikkö on perustanut päätöksensä, jolla se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, hankintayksiköllä itsellään oleviin aiempiin kielteisiin kokemuksiin. Oikeuskäytännössä on todettu, että ei ole sinänsä kiellettyä, että hankintayksikkö ottaa huomioon sillä itsellään olevia kielteisiä kokemuksia, kunhan kokemukset ovat perusteltuja ja objektiivisesti hyväksyttäviä.

Tavarantoimittajan toimitusvarmuudella on kyseisen kaltaisen joukkoruokailun järjestämisessä toiminnan luonne huomioon ottaen erityisen suuri merkitys. Kysymyksessä olevat elintarviketoimitukset ovat liittyneet hankintayksikön lakisääteiseen velvollisuuteen koulujen ja päiväkotien ruokailun järjestämisessä.

Virheet ja puutteellisuudet valittajan toiminnassa ovat johtaneet siihen, että hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa valittajan kykyyn toimia sopimustoimittajana.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä todettujen sopimusrikkomusten suuri määrä ja niiden aiheuttamat haitat sekä muu hankintayksikölle aiheutunut ylimääräinen työ kokonaisuutena ovat muodostaneet hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetun vakavan virheen ammattitoiminnassa.

Ottaen huomioon, että valittajan on katsottava syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja että hankintayksikön kokemukset valittajan toiminnasta ovat välittömästi nyt kyseessä olevaa hankintaa edeltävältä sopimuskaudelta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ei voida katsoa ylittäneen harkintavaltaansa, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintapäätöksessä ilmoittamillaan perusteilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on sen vuoksi velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kespro Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Teija Kotro.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.