MAO:5/15

ASIAN TAUSTA

Kuopion kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 17.12.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä neljältä liikennöitsijältä, muun ohessa Linja-Karjala Oy:ltä ja Jääskeläisen Auto Oy:ltä, alustavia tarjouksia suorahankintana toteutettavaan linja-autoliikennöintiin Kuopion Vehmersalmen alueella ajalle 1.7.2014–3.6.2018 ja kahdelle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Kuopion kaupunki on 31.1.2014 ilmoittanut Linja-Karjala Oy:lle jatkavansa neuvotteluja vain Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on 27.2.2014 tekemällään päätöksellä § 10 valinnut Jääskeläisen Auto Oy:n järjestelyn toteuttajaksi. Päätökseen on liitetty kuntalain mukainen oikaisuvaatimusohje. Päätös on toimitettu tiedoksi sähköpostitse 28.2.2014 muun ohessa Linja-Karjala Oy:lle.

Linja-Karjala Oy on mainittuun päätökseen liittyen muun ohessa valittanut siitä 17.3.2014 markkinaoikeuteen.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on Linja-Karjala Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta 22.5.2014 tekemällään päätöksellä § 31 kumonnut asiassa esitetyn selvityksen perusteella edellä mainitun päätöksen ja palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi.

Linja-Karjala Oy on 2.6.2014 viitaten edellä mainitun oikaisuvaatimuksen johdosta 22.5.2014 tehtyyn päätökseen peruuttanut valituksensa muilta paitsi oikeudenkäyntikuluvaatimusta koskevilta osin.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on Jääskeläisen Auto Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta 5.6.2014 tekemällään päätöksellä § 43 kumonnut 22.5.2014 tekemänsä oikaisupäätöksen 31 § ja hylännyt Linja-Karjala Oy:n 27.2.2014 tehdystä hankintapäätöksestä § 10 tekemän oikaisuvaatimuksen.

Linja-Karjala Oy on 10.6.2014 viitaten edellä mainittuun 5.6.2014 tehtyyn päätökseen ilmoittanut markkinaoikeudelle pitävänsä valituksensa voimassa ja peruuttavansa valituksensa peruutuksen.

Järjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Kuopion kaupungin ilmoituksen mukaan ollut noin 1.600.000 euroa.

Kuopion kaupunki on ilmoittanut 17.9.2014 lähetetyllä EU-jälki-ilmoituksella, että kannusteurakkasopimus joukkoliikenteen hoitamisesta Vehmersalmen alueella on solmittu Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa suorahankintana. Kuopion kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle toteuttavansa liikennöintiä väliaikaisena järjestelynä Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Linja-Karjala Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnan 27.2.2014 tekemän hankintapäätöksen § 10, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille vahingonkorvausta 1.7.2014 alkaen 84.000 euroa sopimusvuodelta, mikäli hankintayksikkö pysyy hankintapäätöksessään. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 336.000 euroa. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.534 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on käsiteltävä ensisijaisesti alkuperäisessä valituskirjelmässä esitettyjen vaatimusten mukaisesti. Valittajalla on ollut perusteltu oikeus luottaa hankintayksikön 22.5.2014 tekemän oikaisupäätöksen pysyvyyteen, jolla päätöksellä hankintayksikkö on kumonnut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksensä ja jonka päätöksen seurauksena valittaja on peruuttanut valituksensa. Hankintayksikön kumottua sanotun oikaisupäätöksen ja olosuhteiden näin muututtua jälleen, ei hallintolainkäyttölaista ole johtunut estettä valittajan valituksen peruutuksen peruutukselle.

Hankintamenettely on ollut syrjivää eikä kaikkia tarjoajia ole kohdeltu tasapuolisesti. Jääskeläisen Auto Oy:tä on hankintasäännösten vastaisesti pyydetty täydentämään tarjoustaan. Jääskeläisen Auto Oy:n lopullinen tarjous on jätetty tarjousajan päättymisen jälkeen. Valittajalle ei ole annettu mahdollisuutta täydentää tarjoustaan. Valittaja olisi tullut ottaa mukaan tarjousten jättämisen jälkeisiin jatkoneuvotteluihin.

Hankinnan kohde ei ole ollut tarjouspyynnön perusteella selvä. Ennen tarjouksen jättämistä valittajalla ei siten ole ollut selvyyttä hankinnan kohteesta eikä kaikkiin hankinnan kohteesta esitettyihin kysymyksiin ole vastattu.

Kilometrihintaan perustuva valintaperuste on ollut hankintasäännösten vastainen. Linja- ja siirtokilometrien välinen ero, määrä ja niiden välinen suhde ei ole ollut selkeä.

Tarjousten vertailu on suoritettu hankintasäännösten vastaisesti. Valittajan tarjous on ollut kokonaishinnaltaan halvempi kuin voittanut tarjous. Tarjouspyynnön mukaista vertailuperustetta eli vuosihintaa liikenteen hoidosta ei ole käytetty. Tosiasiallisena valintaperusteena on käytetty kilometrihintaa. Koska hankintapäätöstä tehtäessä ei ole ollut käytettävissä liikennesuunnitelmia, ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta vertailla tarjottuja liikennekokonaisuuksia keskenään.

Hankintapäätöksen perustelut eivät ole täyttäneet niille asetettuja vaatimuksia.

Liikenteenharjoittajien tarjousten välinen ero hinnassa ja linjakilometreissä on ollut niin pieni, ettei hankintayksiköllä ole ollut perusteita jatkoneuvottelujen käymiseen vain Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa.

Hankintayksikön menettely ei ole täyttänyt hyvän hallinnon vaatimuksia. Hankintayksikkö ei ole voinut esittämällään tavalla tulkita Jääskeläisen Auto Oy:ltä saamaansa oikaisuvaatimusta tarjoukseksi suorahankinnan tekemisestä.

Valittaja on valittanut hankintayksikön 5.6.2014 tekemästä päätöksestä Itä-Suomen hallinto-oikeuteen. Asian käsittelyä markkinaoikeudessa olisi tarkoituksenmukaista lykätä hallinto-oikeuden pääasiaratkaisun antamiseen saakka.

Vastine

Vaatimukset

Kuopion kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Kuopion kaupunki on vaatinut lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa Linja-Karjala Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Muutoksenhaun kohteena oleva 27.2.2014 tehty päätös sekä 22.5.2014 tehty oikaisupäätös on kumottu ja voimassa on vain 5.6.2014 tehty muutoksenhakukelpoinen päätös, jolla Linja-Karjala Oy:n oikaisuvaatimus on hylätty. Valittajan muutosvaatimukset voivat kohdistua vain sanottuun 5.6.2014 tehtyyn päätökseen. Muilta osin vaatimukset on oikeussuojan puuttumisen johdosta jätettävä tutkimatta.

Hankinnassa on tullut EU-oikeuden etusijaperiaatteen mukaisesti soveltaa rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 (palvelusopimusasetus) 5 artiklan 1 ja 4 kohtien suorahankintaa koskevia säännöksiä sekä joukkoliikennelain 36 §:n 1 momenttia, koska hankittavaan palveluun liittyvässä sopimuksessa on kysymys käyttöoikeussopimuksesta. Hankintayksikkö on siis sanotuissa säännöksissä säädetyin tavoin voinut tehdä suorahankinnan julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki) soveltamatta. Koska 22.5.2014 tehtyyn oikaisupäätökseen ei ole saanut hakea kuntalain nojalla muutosta, Jääskeläisen Auto Oy:n 30.5.2014 tekemä oikaisuvaatimus on tulkittu yhtiön hankintayksikölle tekemäksi hakemukseksi alkuperäisen hankintapäätöksen mukaisen suorahankinnan tekemisestä.

Siltä varalta, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle korvausta oikeudenkäyntikuluista, korvauksen kohtuullinen määrä on 1.200 euroa arvonlisäverottomana.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Jääskeläisen Auto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen siltä osin kuin siinä on vaadittu, että markkinaoikeus kumoaa Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnan 27.2.2014 tekemän hankintapäätöksen § 10, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.520 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Edellytys markkinaoikeuden pääasiaratkaisulle asiassa on poistunut valittajan peruutettua valituksensa 2.6.2014. Valituksen peruutuksen peruutus ei ole ollut mahdollista.

Molempia liikenteenharjoittajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Myös Linja-Karjala Oy:lle on varattu tilaisuus tarjouksen täydentämiseen, kun sen alustavassa tarjouksessa ei ole ollut yksilöityä tarjoushintaa.

Jääskeläisen Auto Oy:n tarjousta ei ole jätetty myöhässä. Hankintayksikkö on pyytänyt liikenteenharjoittajilta 30.1.2014 kello 15.00 mennessä alustavia tarjouksia mahdollisten jatkoneuvotteluiden pohjaksi. Tarjouspyyntö asiassa ei ole ollut sellainen, etteikö sitä olisi voinut myöhemmin täsmentää. Hankintayksiköllä on ollut oikeus sopia osapuolten kanssa myöhempiin neuvotteluihin johtavien alustavien tarjousten jättämisajankohdasta. Hankintayksikkö on huomannut Jääskeläisen Auto Oy:n ensimmäisen tarjouksen sisältävän ilmeisen laskuvirheen, joten tarjousta on hyvän hallintotavan mukaisesti pyydetty täydentämään. Alustavassa tarjouksessa ollut virhe on korjattu sovitussa ajassa 30.1.2014 ennen kello 16.00.

Valintaperusteena on ollut hankintaa edeltävän palvelutason täyttämä kokonaisedullisuus eikä yksin kilometrihinta.

Jääskeläisen Auto Oy:n ilmoittama linjakilometrimäärä on pysynyt muuttumattomana sen lopullisessa alustavassa tarjouksessa. Tarjousten palvelutasossa, eli linjakilometrien määrässä, on ollut huomattava ero ja Jääskeläisen Auto Oy:n tarjouksen palvelutaso on ollut lähempänä edellytettyä tasoa. Jääskeläisen Auto Oy:n alustava tarjous on ollut Linja-Karjala Oy:n alustavaa tarjousta kokonaistaloudellisesti edullisempi sekä linjakilometrikustannuksen että linjakilometrien kokonaismäärän perusteella.

Valittajan väitteet liikennekokonaisuuksien vertailukelvottomuudesta ja tarjouksen kohteen epäselvyydestä ovat virheellisiä. Kuljetustarpeen yksilöinti on ollut tarjouspyynnössä riittävää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Sovellettavat säännökset ja valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Asiassa on Linja-Karjala Oy:n hankintalakiin perustuvien vaatimusten osalta ensiksi kysymys siitä, onko 27.2.2014 tehtyyn muutoksenhaun kohteena olevaan päätökseen perustuvassa sopimuksessa kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta.

Tämän jälkeen on asiaan sovellettavien säännösten perusteella arvioitava mainittuun päätökseen kohdistetun tarjoajan valituksen tutkimisen edellytyksiä tilanteessa, jossa valittaja on ensin 2.6.2014 peruuttanut valituksensa mutta myöhemmin 10.6.2014 ilmoittanut peruuttavansa sanotun peruutuksen. Asiassa on lausuttava myös valittajan vahingonkorvausvaatimuksen tutkimisen edellytyksistä markkinaoikeudessa.

Mikäli Kuopion kaupungin tekemässä sopimuksessa on ollut kysymys joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta, kuten kaupunki on esittänyt, on asiassa arvioitava, onko kaupunki voinut palvelusopimusasetuksen nojalla tehdä kysymyksessä olevan sopimuksen menetteleminsä tavoin. Mikäli puheena olevassa sopimuksessa on sen sijaan kysymys hankintalaissa tarkoitetusta palveluhankintasopimuksesta, on asiassa arvioitava kaupungin menettelyn hankintalain mukaisuutta ja mahdollisesti määrättäviä seuraamuksia.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt 17.12.2013 päivätyllä asiakirjalla neljältä liikennöitsijältä alustavia tarjouksia suorahankintamenettelyllä toteutettavaan linja-autoliikennöintiä koskevaan tarjouskilpailuun. Tarjouksensa antoivat Jääskeläisen Auto Oy ja Linja-Karjala Oy. Hankintayksikkö on 31.1.2014 ilmoittanut Linja-Karjala Oy:lle jatkavansa neuvotteluja ainoastaan Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa, ja 27.2.2014 tehdyllä päätöksellä § 10 Jääskeläisen Auto Oy on valittu palvelun tuottajaksi. Hankintayksikkö on julkaissut 17.9.2014 EU-jälki-ilmoituksen sopimuksen tekemisestä suorahankintana.

Sanotussa päätöksessä on mainittu muun ohella, että Vehmersalmen 1.7.2014 käynnistyvät joukkoliikenteen palvelut on päätetty hankittavaksi suorahankinnalla neuvottelemalla alueella kysymyksessä olevalla hetkellä liikennöivien liikenteenharjoittajien kanssa ja että alueen liikennekokonaisuuden arvo ja vuorokilometrien mukainen tarjonta jäävät alle palvelusopimusasetuksen mukaisen kilpailuttamisrajan.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Suorahankinnan kohde" mukaan suorahankinta koskee liikennöintiä julkisen liikenteen liikenneverkolla kohteena Kuopion Vehmersalmi.

Tarjouspyynnön kohdassa I.10.2 "Hinnoittelun periaatteet" on todettu seuraavaa:

"Liitteessä 2 on esitetty maaseutukylille määritellyt palvelutasot. Lisäksi liitteessä 2 on esitetty kohteittain vaadittu liikenteen vähimmäismäärä. Liikenteenharjoittaja vastaa tarkemmasta aikataulusuunnittelusta liitteen 2 palvelutason määrittelyiden toteuttamiseksi. Tilaaja saa kaikki lipputulot.

Liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisen liikennöinnin alkamisesta kiinteän kokonaiskorvauksen siihen asti, kunnes on kulunut vähintään yksi (1) vuosi viranomaisen hallinnoiman joukkoliikenteen yhtenäisen lippu- ja maksujärjestelmän käyttöönottamisesta. Tämän jälkeen liikenteenharjoittaja saa 70 % tarjouksensa mukaisesta, indeksillä tarkistetusta kokonaiskorvauksesta kiinteänä korvauksena ja 30 % matkustajanousuihin perustuvana korvauksena. Korvauksen laskentatapa on esitetty liitteessä 4."

Mainitun asiakirjan kohdassa I.10.3 "Tarjoushinnat" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksessa ilmoitetaan se kokonaiskorvaus, joka neuvottelukohteen mukaisen liikenteen hoitamisesta sopimuskauden ensimmäiseltä vuodelta vaaditaan.

Palvelutason muutoksia varten tarjouksessa ilmoitetaan myös ne liikennesuoritteiden (linjakilometrit, linjatunnit, autopäivät) yksikköhinnat, joiden perusteella lasketaan uusi sopimuksen mukainen korvaus. Palvelutason muutosten aiheuttamien korvausmuutosten laskentatapa on esitetty liitteessä 4. Jos palvelutasoa muutetaan enemmän kuin kohteen kuvauksessa (liite 2) on esitetty sopimuskauden aikana sallituiksi muutoksiksi, sovitaan liikenteenharjoittajalle maksettavan kiinteän korvauksen muutoksesta erikseen."

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 1 on annettu ilmaisulle "Kannusteurakka" seuraava määritelmä:

"Kannusteurakalla tarkoitetaan oikeutta ja velvollisuutta julkisen liikenteen hoitamiseen erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Liikenteenharjoittaja saa tästä ensin pelkästään kiinteän kokonaiskorvauksen. Kun matkustajanousujen määrä on selvitetty, jaetaan korvaus kiinteään osaan ja toteutuneisiin matkustajannousuihin perustuvaan kannusteosaan kohdassa 4 kuvatun mukaisesti."

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 4 "Liikenteenhoidosta maksettava korvaus ja muut tulot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Liikenteenharjoittajan saama korvaus maksetaan kuukausittain liikennöintipäivien mukaan. Liikenteen muutoksista maksettava korvaus maksetaan toteutuneiden suoritteiden ja tarjouksessa ilmoitettujen suoritteiden yksikköhintojen perusteella. Käteismaksutulot ja muut linja-autoissa ja mahdollisissa liikenteenharjoittajan toimipisteissä myydyistä lipuista kertyneet tulot liikenteenharjoittaja saa pitää itsellään osana kokonaiskorvausta eli ne vähennetään maksettavasta korvauksesta.

Liikenteenharjoittaja saa kuljettaa rahtia ja pitää rahdin kuljettamisesta saatavat tulot niiden kohteiden liikennöinnistä, joilla rahdinkuljetus on sopimuksen mukaan sallittu. Rahtia ei saa kuljettaa matkustajille varatuissa tiloissa. Liikenteenharjoittaja saa myös kaikki itse hankkimansa mainos- ja muut myyntitulot."

Saman liitteen kohdassa 5 "Liikenteen hoidosta maksettavan korvauksen tarkistaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kun sopimuskauden aikana maksetaan muuttuvaa korvausta, matkustajamäärien muutoksista aiheutuvat tulojen muutokset kuuluvat liikenteenharjoittajan yrittäjäriskiin.

Jos kustannustaso sopimuskauden aikana muuttuu sopijapuolista riippumattomista syistä olennaisesti ennalta arvaamattomalla tavalla ja siten, että se ei tule huomioiduksi linja-autoliikenteen kustannusindeksissä, neuvotellaan liikenteenharjoittajalle maksettavan korvauksen tarkistamisesta tilaajan toimialueella toimivien liikenteenharjoittajien kanssa. Tarkistustarpeen arvioimisen lähtökohtana on linja-autoliikenteen kokonaisindeksin muutos."

Saman liitteen kohdassa 6 "Liikenteen suunnittelu ja palvelutason määrän muutokset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tilaaja vastaa toimivalta-alueensa palvelutason määrittelystä ja runkolinjaston suunnittelusta. Liikenteenharjoittaja vastaa tarpeellisen muun linjaston suunnittelusta palvelutason määrittelyn toteutumiseksi. Liikenteenharjoittaja suunnittelee sopimuksen mukaisen liikenteen reitit ja aikataulut tarjouspyynnössä määritellyllä tavalla ottaen huomioon tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset, toimialueelle vahvistetun joukkoliikenteen palvelutason ja siirtymäajan sopimusten mukaisen liikenteen."

Saman liitteen kohdassa 13 "Matkalippujen myynti, tilitys ja matkustustiedot" on todettu seuraavaa:

"Liikenteenharjoittaja myy tilaajan lippujärjestelmän mukaisia matkalippuja linja-autoissa ja mahdollisissa muissa toimipisteissään sen mukaisesti kuin siitä erikseen sovitaan.

Liikenteenharjoittajalla on oikeus myydä linja-autoissa myös omia, itse hinnoittelemiaan matkalippuja, jos myyntioikeudesta on tilaajan kanssa erikseen sovittu. Nämä lipputuotteet eivät voi kuitenkaan olla lipputyypiltään samankaltaisia tilaajan lippujärjestelmän matkalippujen kanssa eivätkä ne saa kilpailla tilaajan lippujärjestelmän kanssa samoista matkustajista kyseisessä liikenteessä. Liikenteenharjoittaja toimittaa hinnoittelemiaan matkalippuja koskevat hinta- ja muut tiedot tilaajan osoittamaan lippu-, maksu- ja informaatiojärjestelmään."

Tarjouspyynnön liitteen 4 "Liikennöintikorvauksen laskentatapa kannusteurakkasopimuksessa" kohdassa 1 "Liikennöintikorvauksen laskentaperiaate" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kannusteurakkasopimuksessa sopijapuolet jakavat riskiä. Tilaaja vastaa joukkoliikennepalveluista kokonaisuutena, minkä vuoksi myös tilaajan osuus riskeistä on suurempi. Kannusteurakkasopimuksessa myös liikenteenharjoittajan nousumääristä riippuvan, muuttuvan korvauksen suuruus on huomattava (30 %)."

Arviointi

Kuopion kaupunki on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen mukaisessa järjestelyssä ole kysymys hankintasopimuksesta vaan joukkoliikennelaissa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta (niin sanottu palvelukonsessio), johon sovelletaan palvelusopimusasetuksen ja joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin mukaista hankintasääntelyä. Hankintayksikkö on esittänyt edelleen, että 27.2.2014 tehdyn päätöksen § 10 mukainen hankinta on näin ollen voitu tehdä suorahankintana palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 ja 4 kohtien perusteella.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 8 §:n 2 momentin perusteella hankintalakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin joukkoliikennelaissa säädetään.

Joukkoliikennelain 2 §:n 1 kohdan ja sen a alakohdan mukaan tässä laissa tarkoitetaan joukkoliikenteellä yleisesti käytettävissä tai tilattavissa olevaa, useiden ihmisten kuljettamiseen tarkoitettua ammattimaista linja-autoliikennettä, riippumatta siitä harjoitetaanko liikennettä markkinaehtoisesti vai palvelusopimusasetuksen mukaisesti.

Joukkoliikennelain 6 luku (lain 35–46 §:t) on nimeltään palvelusopimusasetuksen mukainen liikenne. Joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin perusteella joukkoliikennelain tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan muihin kuin 1 momentissa mainittuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) mukaisia hankintamenettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lukuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan säännöksiä.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 kohdan perusteella julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään tässä asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty direktiiveissä 2004/17/EY ja 2004/18/EY, tehdään kuitenkin muun muassa linja-autojen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17/EY tai 2004/18/EY mukaisesti, tämän artiklan 26 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 4 kohdan mukaan, jos tätä ei ole kielletty kansallisessa lainsäädännössä, toimivaltaiset viranomaiset voivat päättää tehdä ilman tarjouskilpailua julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia, joiden keskimääräinen ennakoitu vuosittainen arvo on alle 1.000.000 euroa tai jotka koskevat julkisten henkilöliikennepalvelujen tarjoamista määrältään alle 300.000 kilometriä vuodessa.

Joukkoliikennelain 2 §:n 11 kohdan mukaan joukkoliikennelaissa käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 6 kohdassa määriteltyä palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta.

Hankintalain 5 §:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalailla on sen 1 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaan pantu täytäntöön julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (hankintadirektiivi). Hankintalakia tulkittaessa on siten otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen hankintadirektiivin tulkintaa koskeva oikeuskäytäntö.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan, vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, edellyttää palvelukonsessio sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kysymyksessä on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Unionin tuomioistuin on edelleen todennut, että palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. esimerkiksi tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 44 ja 45 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys joukkoliikennepalvelun hoitamisesta erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Liikenteenharjoittaja vastaa omista liikennöinnin ylläpidon ja toteuttamisen aiheuttamista kustannuksista ja saa korvauksen ensimmäiseltä sopimusvuodelta tarjouksensa mukaisena hankintayksikön suorittamana kiinteänä liikennöintikorvauksena ja sen jälkeen kiinteän liikennöintikorvauksen (70 prosenttia) ja muuttuvan korvauksen (30 prosenttia) yhdistelmänä. Tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti muuttuvan korvauksen määrä riippuu matkustajanousujen määrästä. Liikenteenharjoittajan kannettavaksi tulee siten jossain määrin palvelun tuottamiseen liittyvää riskiä, joka liittyy sen hankintayksiköltä saaman liikennöintikorvauksen ja matkustajamääristä riippuvaisen muuttuvan korvauksen riittävyyteen suhteessa liikennöinnin ylläpitokustannuksiin. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvatusta tulonjakomallista ilmenee kuitenkin, että sopimuksella liikenteenharjoittajalle siirtyvää riskiä on pidettävä vähäisempänä kuin hankintayksikölle jäävää riskiä. Tämänsuuntainen riskin jakaantuminen on esitetty myös nimenomaisesti tarjouspyynnön liitteen 4 kohdassa 1, jonka mukaan tilaaja vastaa joukkoliikennepalveluista kokonaisuutena, minkä vuoksi myös tilaajan osuus riskeistä on suurempi.

Markkinaoikeus katsoo, ettei toimintaan liittyvän liiketaloudellisen riskin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja siten joukkoliikennelaissa tarkoitettuna käyttöoikeussopimuksena. Myöskään hankintayksikön viittaama palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 4 kohta ei näin ollen tule sovellettavaksi kysymyksessä olevaan järjestelyyn.

Kysymyksessä olevaan hankintaan on sen sijaan palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 kohdan ja joukkoliikennelain 36 §:n 2 momentin nojalla sovellettava hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä.

Linja-Karjala Oy on edellä mainituin tavoin 2.6.2014 peruuttanut valituksensa sen jälkeen, kun hankintayksikkö on 22.5.2014 tekemällään oikaisupäätöksellä kumonnut muutoksenhaun kohteena olevan 27.2.2014 tehdyn hankintapäätöksen. Hankintayksikkö on kuitenkin toisella 5.6.2014 tekemällään oikaisupäätöksellä kumonnut sanotun aikaisemman oikaisupäätöksen, ja näin ollen alkuperäinen 27.2.2014 tehty hankintapäätös on jälleen tosiasiallisesti tullut voimaan. Linja-Karjala Oy on tämän jälkeen 10.6.2014 ilmoittanut markkinaoikeudelle pitävänsä valituksensa voimassa ja peruuttanut edellä mainitun ilmoituksensa valituksen peruutuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hallintoprosessuaalisessa oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on katsottu, ettei valituksen peruutuksen peruutus ole valitusajan päättymisen jälkeen merkityksellinen prosessitoimi, koska tällöin on asiallisesti kysymys uuden valituksen tekemisestä (ks. Mäenpää: Hallintoprosessioikeus. 2007, s. 330 ja Mäenpää: Hallinto-oikeus. 2013, s. 903 oikeustapausviittauksineen). Valittajan edellä mainittujen prosessitoimien merkitystä valituksen tutkimisen edellytysten kannalta on siten ensisijaisesti arvioitava siitä lähtökohdasta, onko valituksen peruutuksen peruutus tehty muutoksenhaun kohteena olevaa päätöstä koskevan valitusajan kuluessa.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin perusteella hankintayksikön on liitettävä tekemäänsä päätökseen muun ohella valitusosoitus markkinaoikeuteen.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei tässä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Muutoksenhaun kohteena oleva 27.2.2014 tehty hankintapäätös on toimitettu tiedoksi sähköpostitse 28.2.2014 muun ohessa tarjoaja Linja-Karjala Oy:lle. Päätökseen on sisältynyt oikaisuvaatimusohje mutta ei sen sijaan lainkaan valitusosoitusta markkinaoikeuteen. Hankintalain 87 §:n 1 momentin pääsääntöinen 14 päivän valitusaika ei näin ollen ole alkanut kulua Linja-Karjala Oy:n osalta siitä, kun on se edellä todetuin tavoin saanut tiedon hankintapäätöksestä. Selvää on, että Linja-Karjala Oy:n markkinaoikeudelle 10.6.2014 toimittama valituksen peruutuksen peruutus on tehty hankintalain 87 §:n 3 momentissa tarkoitetun valitusajan kuluessa. Näin ollen Linja-Karjala Oy:n valitusta ei voida jättää tutkimatta siitä syystä, että valitus on ollut välillä peruutettuna.

Hankintalain 107 §:n 3 momentti huomioon ottaen markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tuomioistuin tutkimaan ehdokkaan, tarjoajan tai toimittajan vahingonkorvausvaatimusta. Linja-Karjala Oy:n vahingonkorvausvaatimus on siten jätettävä tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Suorahankinnan edellytyksistä on säädetty hankintalain 27 ja 28 §:ssä. Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia (kohta 1) taikka jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomista, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi (kohta 3).

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan tekemisen edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti.

Hankintayksikkö on pyytänyt neljältä liikennöitsijältä tarjouksia hankintailmoitusta julkaisematta ja valinnut yhden näistä hankinnan kohteena olevan järjestelyn toteuttajaksi. Kysymyksessä on näin ollen ollut suorahankinta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että käsillä olisi ollut jokin hankintalain 27 tai 28 §:ssä tarkoitettu suorahankintaperuste, eikä hankintalaissa tarkoitettua suorahankintaperustetta ole muutenkaan ilmennyt olevan käsillä.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalaissa säädetyt edellytykset suorahankinnan tekemiselle ole täyttyneet. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankinnassaan hankintasäädösten vastaisesti toteuttaessaan hankinnan suorahankintana.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Lopullista hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan sinänsä määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Linja-Karjala Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus kumoaa Kuopion kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnan Kuopion Vehmersalmen linja-autoliikennöintiä ajalla 1.7.2014–3.6.2018 ja kahta vuoden pituista optiokautta koskevan 27.2.2014 tehdyn päätöksen § 10 sekä siitä aiheutuneet 22.5.2014 ja 5.6.2014 tehdyt hankintaoikaisupäätökset §:t 31 ja 43. Markkinaoikeus kieltää Kuopion kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 160.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuopion kaupungin korvaamaan Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuopion kaupungin ja Jääskeläisen Auto Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Sanna Holkeri ja Jukka Vanto.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.7.2015 taltionumero 1935.

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 28.12.2016 taltionumero 5568.