MAO:894-899/14

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.3.2014 julkaistuilla kahdella kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta vaikeavammaisten avoterapiapalvelujen hankinnasta ensinnäkin ryhmäterapioiden, monimuotoryhmäterapioiden ja päiväkuntoutuksen osalta sekä toiseksi yksilöterapioiden osalta ajalle 1.1.2015–31.12.2018.

Kansaneläkelaitoksen Kymenlaakson vakuutuspiirin apulaisjohtaja on 18.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 7/331/2014) sulkenut Merikeinu Ky:n aikuisten toimintaterapiaa ryhmäterapiana koskeneet neljä tarjousta tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevän palveluntarjoajan.

Kansaneläkelaitoksen Kymenlaakson vakuutuspiirin apulaisjohtaja on 18.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 6/331/2014) sulkenut valittajan toimintaterapiaa yksilöterapiana koskeneet kaksi tarjousta tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevät 13 palveluntarjoajaa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut ryhmäterapiapalvelujen osalta miljoona euroa ja yksilöterapiapalvelujen osalta 160 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä väliaikaiset sopimukset nyt kysymyksessä olevien hankintojen kohteina olevien palveluiden järjestämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Merikeinu Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellisiä hankintamenettelyjä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheelliset menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kaikissa asioissa yhteensä 7.679,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina.

Valittaja on antanut kaksi tarjousta koskien toimintaterapiaa yksilöterapiana sekä kahdeksan tarjousta koskien toimintaterapiaa ryhmäterapiana. Ryhmäterapiaa koskevista tarjouksista neljä on liittynyt lasten ja neljä aikuisten ryhmiin. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan kaksi yksilöterapiaa koskenutta tarjousta sekä neljä aikuisten ryhmäterapiaa koskenutta tarjousta tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina, koska hankinnan ehdot eivät tarjouspyynnön mukaisesti täyty 1.11.2014 mennessä.

Valittajan tarjousten liitteenä olleella lomakkeella KU 116 on ilmoitettu toimintaterapeutti X:n työsuhteen osalta, että hän aloittaa työt Merikeinussa heti, kun asiakkaat ovat selvillä Carean työjakson jälkeen, ja että hän valmistuu toimintaterapeutiksi 05/2014.

Valittaja on saanut 24.6.2014 hankintayksiköltä lisäselvityspyynnön, jossa valittajaa on pyydetty täsmentämään selvitystä koskien X:n työsuhdetta.

Valittaja on toimittanut lisäselvityspyynnön määräaikaan mennessä hankintayksikölle tiedon siitä, että X:n työsuhde alkaa vuoden 2015 alussa. Työsuhteen on siis ilmoitettu alkavan samaan aikaan kuin hankintakausi alkaa.

Valittajan tarjousten sulkeminen tarjouskilpailuista on ollut hankintasäännösten ja vakiintuneen oikeuskäytännön vastaista. Valittaja on tarjouksissaan ja antamissaan lisäselvityksissä sitoutunut ja ilmoittanut tuottavansa resurssit hankintasopimuskauden aikana alkaen vuodesta 2015. Tarjouksissa X:n työsuhteen on ilmoitettu alkavan heti, kun asiakaskunta on selvillä. Jos valittaja olisi valittu nyt kysymyksessä olevien puitejärjestelyiden toimittajien joukkoon, olisi valittajalla ollut tarjota mainittua asiakaskuntaa.

Valittaja on antanut hankintayksikölle selvityksen X:n työsuhteen alkamisesta hankintasopimuskauden aikana. Kyseinen selvitys on toimitettu hankintayksikölle ennen hankintasopimuskauden alkamista. Valittajan tiedossa ei ole, että hankintayksikkö olisi esittänyt muille tarjoajille vastaavanlaista lisäselvityspyyntöä. Tällainen menettelytapa on vastoin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.

Valittajalla olisi joka tapauksessa ollut olemassa resurssit ja edellytykset nyt kyseessä olevien palvelujen toteuttamiseen.

Toinen tarjouskilpailu on koskenut aikuisten ryhmäterapiapalveluja joko yhden tai kahden terapeutin toteuttamissa ryhmissä. Tähän osioon valittaja on antanut tiedot kolmesta terapeutista, joista yksi on ollut X. Valittajalla olisi ollut joka tapauksessa käytössään riittävät resurssit kilpailutetun palvelun tuottamiseen, sillä valittajalla olisi joka tapauksessa ollut tarjota resurssina kaksi terapeuttia. Ryhmäterapiapalveluja koskeneen tarjouspyynnön kohdassa 2.5 on todettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja.

Toinen tarjouskilpailu on puolestaan koskenut yksilöterapiapalveluja. Yksilöterapiaa toteuttamaan tarvitaan yksi terapeutti. Valittaja on tarjouksessaan antanut tiedot viiden terapeutin kokemuksesta ja pätevyydestä. Näistä yksi terapeutti on ollut X, johon päätös valittajan tarjousten sulkemisesta tarjouskilpailusta on perustettu. Valittajalla olisi joka tapauksessa ollut käytettävissään neljä terapeuttia yksilöterapiapalvelun tuottamiseen. Valittajalla olisi siten ollut resurssit ja edellytykset yksilöterapiapalvelun suorittamiseen. Yksilöterapiapalveluja koskeneen tarjouspyynnön kohdassa 2.5 on todettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja.

Valittaja on kummassakin tarjouskilpailussa ilmoittanut useampia terapeutteja ja sellaisessa määrin, että kilpailutettujen palvelujen tarjoaminen on ollut selvästi mahdollista. Valittajan tarjousten tarjouskilpailuista sulkemista koskevien päätösten perustaminen yhtä terapeuttia koskeviin tietoihin on edellä kuvatun kaltaisessa tilanteessa ollut julkisissa hankinnoissa noudatettavan suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa kilpailutukset virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kunkin asian osalta erikseen 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut oikein sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina.

Tarjouskilpailujen kohteena olevien palvelujen luonne huomioiden on välttämätöntä, että hankintasopimukset pystytään tekemään hyvissä ajoin ennen hankintasopimuskauden alkua. Tästä syystä hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä viimeistään 1.11.2014 mennessä.

Tarjoaja on tarjouspyynnön mukaisesti ollut velvollinen seuraamaan hankintayksikön internetsivuilla julkaistuja tiedotteita tarjouskilpailun aikana ja ottamaan ne huomioon antamassaan tarjouksessa. Hankintayksikön internetsivuilla on 8.4.2014 julkaistu palveluntuottajien tarjouspyynnöstä esittämät kysymykset ja hankintayksikön niihin antamat vastaukset. Luotettavia selvityksiä koskeviin kysymyksiin annetussa vastauksessa on nimenomaisesti todettu, että jos tarjoajalla ei tarjousta annettaessa ole palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan pitää antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys. Tarjoaja on voinut esimerkiksi kirjallisesti vakuuttaa, että se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä.

Valittaja on tarjousasiakirjoissaan ilmoittanut, että toimintaterapeutti X aloittaa työt valittajayhtiössä heti, kun asiakkaat ovat selvillä Carean työjakson jälkeen. Työkokemuskohdassa X:n on ilmoitettu olevan työssä Careassa 30.9.2014 asti. Tarjousten liitteenä olleessa tiedotteessa on todettu, että valittaja palkkaa X:n mahdollisesti jo syksystä.

Hankintayksikkö on 24.6.2014 lähetetyllä lisäselvityspyynnöllä pyytänyt valittajaa täsmentämään tarjoustaan ilmoittamalla, täyttyvätkö hankinnan ehdot 1.11.2014 alkaen koskien X:n työsuhdetta. Valittaja on vastannut kysymykseen "ei", ja että työsuhteen alkaminen siirtyy alkuvuoteen 2015.

Valittajan tarjouksessa terapiaa toteuttavaksi henkilöstöksi on ilmoitettu henkilö, joka ei pyydetyn lisäselvityksen mukaan ole sen palveluksessa 1.11.2014 alkaen. Tältä osin hankinnan ehdot eivät ole täyttyneet viimeistään 1.11.2014 mennessä.

Tarjousten vertailemiseksi hankintayksikön on pitänyt tietää, ketkä ovat tarjottua palvelua toteuttavat terapeutit ja mikä on tarjottu asiakasmäärä. Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Laadun vertailutekijöitä ovat olleet muun ohella terapeuttien työkokemus ja henkilöstön koulutus.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa pisteytysmuistiossa on ilmoitettu, että tiedot terapeuttien koulutuksesta ja työkokemuksesta otetaan tarjousvertailussa huomioon lomakkeilla KU 116 tai KU 124 ilmoitetun mukaisesti. Lomakkeella KU 115 palvelutarjoajan on tullut ilmoittaa muun muassa tarjoamansa asiakasmäärä vuosille 2015–2018.

Valittajan tarjoaman ryhmäterapiapalvelun laadullinen ja määrällinen sisältö on muodostunut kolmen terapeutin tuottamasta palvelusta, ja asiakasmäärä on ollut neljä vuosittain. Valittajan tarjoaman yksilöterapiapalvelun laadullinen ja määrällinen sisältö on puolestaan muodostunut viiden terapeutin tuottamasta palvelusta, ja asiakasmäärä on ollut 25 vuosittain.

Tarjous on kokonaisuus, eikä tarjoajien tasapuolinen kohtelu mahdollista menettelyä, jossa hankintayksikkö hyväksyisi tarjouksesta tietyn osan ja sulkisi tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaiset osat.

Vastaselitys

Hankintayksikkö ei ole toiminut tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen kriteerien ja edellytysten mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjoajan on ollut mahdollista tarjota ja nimetä enemmän työntekijöitä kuin toteutettavan palvelun järjestäminen todellisuudessa tulee vaatimaan. Tällaisessa tilanteessa voidaan katsoa olevan hankintasäännöksissä tarkoitetun suhteellisuusperiaatteen vastaista sulkea tarjous tarjouskilpailusta tilanteessa, jossa valittaja on ollut täysin kykenevä kilpailutetun palvelun tuottamaan.

Hankintasäännösten mukaan tarjouspyynnön sisältöön tai hankintamenettelyn ehtoihin liittyvien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden. Tarjoajilla on ollut mahdollisuus valita, minkälaisin henkilöresurssein ne tarjouksensa laativat edellyttäen, että palvelu on näillä resursseilla mahdollista toteuttaa.

Hankinnan kohteena olevat toimintaterapeuttien palvelut ovat luonteeltaan sen kaltaisia, että on suhteellisuusperiaatteen vastaista edellyttää tarjoajalla olevan palkattuna ikään kuin ylimääräistä henkilöstöä ennen varsinaisen työsuorituksen toteuttamista. Valittaja on sitoutunut tarjouksessaan palvelun toteuttamaan ja sillä on ollut käytössään riittävä henkilöstömäärä palvelun toteuttamiseksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota muun ohella palveluita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 21 §:n 3 momenttiin sisältyvän viittaussäännöksen nojalla tässä asiassa sovellettavaksi tulevan hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 91) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 46 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksikön tulee hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on saapunut myöhässä tai on puutteellinen. Tarjouksen hylkäämistä tulee hankintalain esitöiden mukaan arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulee pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalueen vakuutuspiirit ovat pyytäneet 3.3.2014 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluista vuosille 2015–2018. Tarjouspyyntö diaarinumero 6/331/2014 on koskenut yksilöterapiaa ja tarjouspyyntö diaarinumero 7/331/2014 ryhmäterapiaa, monimuotoryhmäterapiaa sekä päiväkuntoutusta. Kysymyksessä ovat olleet puitejärjestelyinä toteutettavat hankinnat. Tarjousten valintaperusteena on ollut molemmissa tarjouskilpailuissa kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyyntöjen kohdissa 1.1 "Hankittava palvelu" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouskilpailussa valitaan palveluntuottajat vakuutuspiireittäin hankintalain (348/2007) mukaiseen puitejärjestelyyn. Kelan kuntoutusasiakas valitsee keneltä puitejärjestelyyn valitulta palveluntuottajalta palvelut hänelle ostetaan. Kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta Kelan kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouskilpailussa ei hyväksytä osatarjouksia."

Yksilöterapiaa koskevan tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on todettu muun ohella seuraavaa: "Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta." Sama on todettu ryhmäterapiaa koskevassa tarjouspyynnössä lomakkeen KU 135 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) osalta.

Tarjouspyyntöjen kohdissa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVIn toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä."

Tarjouspyyntöjen kohdissa 2 "Tarjousten antaminen" on todettu, että tarjouksessa pitää ilmoittaa lomakkeella KU 115 se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana (asiakaskapasiteetti) ja että tarjoaja sitoutuu tarjouksellaan toteuttamaan ilmoittamansa vuosittaisen asiakaskapasiteetin koko sopimuskauden 2015–2018.

Kummankin tarjouspyynnön kohdassa 2.5 "Tiedot tarjottavan kuntoutuksen toteuttamisesta" on todettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja. Pisteytyksessä useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot huomioidaan siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan ne terapeuttien määrällä.

Tarjoukset on tullut antaa tarjouspyyntöjen liitteinä olleilla lomakkeilla. Lomakkeella KU 116 "Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä" tarjoajien on tullut antaa selvitys tarjoamiensa terapeuttien pätevyydestä. Lomakkeilla KU 125 ja KU 135 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" tarjoajien on tullut ilmoittaa, täyttyvätkö lomakkeissa ilmoitetut kelpoisuusehdot vastaamalla "Kyllä" tai "Ei".

Yksilöterapiapalveluita koskevassa 8.4.2014 päivätyssä "Kysymykset ja vastaukset"-asiakirjassa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kysymys 75. Mikäli saamme Kelan sopimuksen, meillä aloittaa työsuhteessa lasten toimintaterapeutti. Millainen on luotettava selvitys työsuhteen aloittamisesta 1.1.2015?

Kysymys 76. Hei, miten suosittelette toimimaan, jos haluaisi tarjota puheterapeutin palveluita tulevalla kaudella, mutta voi aloittaa vasta myöhemmin kuin 1.1.2015? Tuleeko ensiapukurssi olla käyty tarjousta jätettäessä vai riittääkö, jos sen suorittaa ennen palvelun alkamista?

Vastaus kysymyksiin 75–76: Tarjouspyynnön kohdan 2.1 mukaisesti tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. terapeutin pätevyysvaatimukset täyttävää henkilökuntaa), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä.

Tarjoajan tulee tarjouspyynnön kohdan 2.3 mukaisesti ilmoittaa tiedot terapeuttien pätevyydestä, koulutuksesta ja työkokemuksesta lomakkeilla 116 (Selvitys fysio-, puhe-, ja toimintaterapeutin pätevyydestä) tai lomakkeella KU 124 (Selvitys neuropsykologin, musiikki- ja psykoterapeutin pätevyydestä).

Tarjouspyynnön kohdan 6 mukaisesti hankintasopimus tehdään ajalle 1.1.2015–31.12.2018. Näin ollen tarjoaja ei voi tarjota henkilöstöä, joka aloittaisi avoterapian toteuttamisen vasta sopimuskauden alkamisen 1.1.2015 jälkeen. Jos tarjoajalla ei ole tarjousta antaessa palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan pitää antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys. Tarjoa[ja] voi esim. kirjallisesti vakuuttaa, että se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen."

Ryhmäterapiapalveluiden osalta on esitetty samat kysymykset ja annettu vastaavat vastaukset.

Valittaja on antanut kaksi 22.4.2014 päivättyä tarjousta koskien toimintaterapiaa yksilöterapiana ja neljä 22.4.2014 päivättyä tarjousta koskien aikuisten toimintaterapiaa ryhmäterapiana. Valittaja on tarjonnut yksilöterapian osalta viisi terapeuttia ja ryhmäterapian osalta kolme terapeuttia. Valittajan tarjousten liitteinä on ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kaikkien tarjottujen terapeuttien osalta KU 116 -lomakkeet. Valittaja on kaikissa tarjouksissaan tarjonnut yhdeksi toimintaterapeutiksi X:n, jonka valmistumispäiväksi on ilmoitettu 28.5.2014.

Valittaja on tarjoustensa (markkinaoikeuden dnrot 2014/706, 2014/710 ja 2014/711) liitteinä olleiden lomakkeiden KU 116 kohdassa "Lisätietoja" ilmoittanut, että X aloittaa työt valittajayhtiössä heti, kun asiakkaat ovat selvillä Carean työjakson jälkeen ja että X valmistuu toimintaterapeutiksi 05/2014.

Valittajan tarjousten (markkinaoikeuden dnrot 2014/708 ja 2014/709) liitteinä olleiden lomakkeiden KU 116 kohdassa "Lisätietoja" on puolestaan ilmoitettu, että X aloittaa työt valittajayhtiössä mahdollisesti Carean työrupeaman jälkeen ja että X valmistuu 05/2014.

Valittajan tarjouksen (markkinaoikeuden dnro 2014/707) liitteenä olleella lomakkeella KU 116 ei ole ilmoitettu mitään X:n työsuhteen alkamisajankohdasta.

Kaikissa valittajan tarjouksissa lomakkeesta on käynyt ilmi, että X on töissä Careassa 28.4.2014–30.9.2014.

Valittajan tarjousten liitteenä on lisäksi ollut "Tiedote Merikeinun toiminnan suunnitelmista"-otsikoitu päiväämätön asiakirja, jossa on muun ohella todettu, että valittaja palkkaa aikuisten toimintaterapiaan erikoistuvan toimintaterapeutin X:n mahdollisesti jo syksystä 2014.

Hankintayksikkö on varannut valittajalle 24.6.2014 päivätyllä lisäselvityspyynnöllä mahdollisuuden täsmentää tarjouksiaan koskien toimintaterapeutti X:n työsuhdetta. Lisäselvityspyynnössä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä.

Pyydämme Teitä täsmentämään antamaanne selvitystä koskien toimintaterapeutti X:n työsuhdetta. Täyttyvätkö hankinnan ehdot 1.11.2014 alkaen koskien X:n työsuhdetta?"

Lisäselvityspyynnössä on lisäksi ollut rastitettavat kohdat "kyllä" ja "ei".

Valittaja on 4.7.2014 toimittanut hankintayksikölle sähköpostitse lisäselvityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

"Valitettavasti X:n työsuhteen alkaminen siirtyy alkuvuoteen 2015. Tällä markkinatilanteella emme pysty työllistämään X:ää tämän vuoden aikana, ellei aikuispuolen toimintaterapian maksusitoumuksia saada alueellisesti markkinoitua ja etenemään nopeampaa tahtia. Suunnitelmat etenee kuitenkin, mutta hitaammassa aikataulussa."

Sähköpostin liitteenä on ollut täytettynä lisäselvityspyyntö, johon valittaja on rastittanut kohdan "ei" ja lisännyt käsin kirjoitettuna, että "Työsuhteen alku tulee olemaan vasta vuodesta 2015".

Hankintayksikkö on 18.8.2014 tekemillään kahdella hankintapäätöksellä sulkenut valittajan toimintaterapiaa yksilöterapiana (tarjouspyyntö dnro 6/331/2014) koskeneet kaksi tarjousta sekä valittajan aikuisten toimintaterapiaa ryhmäterapiana (tarjouspyyntö dnro 7/331/2014) koskeneet neljä tarjousta tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina. Hankintayksikkö on hyväksynyt kaikki muut palveluntarjoajat. Hankintapäätösten liitteissä 5 on todettu muun ohella seuraavaa:

"Antamanne tarjouksen liitteenä olette toimittanut toimintaterapeutti X:ää koskevan KU 116 -lomakkeen, Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä. Lomakkeella olette ilmoittanut työsuhteen alkamisajan epäselvästi. Hankintayksikkö on tämän vuoksi pyytänyt teiltä lisäselvitystä asiassa. Antamallanne lisäselvityksellä olette ilmoittanut X:n työsuhteen alkavan vuonna 2015. Hankinnan ehdot eivät näin ollen täyty viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tarjouksenne on hylätty tarjouspyynnön vastaisena."

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista sillä perusteella, että hankinnan ehdot eivät ole valittajan tarjoaman toimintaterapeutin X:n osalta täyttyneet tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tältä osin asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö voinut edellyttää, että hankinnan ehdot toteutuvat 1.11.2014 mennessä, kun hankintakausi on alkanut vasta 1.1.2015.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintojen kohteena ovat olleet vaikeavammaisten avoterapiapalvelut ryhmä- ja yksilöterapiana ajalle 1.1.2015–31.12.2018. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta hankintayksikön kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouksessa on tullut ilmoittaa se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana, ja tarjoaja on tarjouksellaan sitoutunut toteuttamaan ilmoittamansa vuosittaisen asiakaskapasiteetin koko sopimuskauden 2015–2018. Tarjouksissa on voinut sekä ryhmä- että yksilöterapian osalta ilmoittaa useampia terapeutteja. Tarjousten vertailussa useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot on ilmoitettu huomioitavan siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan terapeuttien määrällä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on vaadittu, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä 1.11.2014 mennessä. Hankintayksikkö on lisäksi tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ilmoittanut, että jos tarjoajalla ei ole tarjousta annettaessa palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan pitää antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys. Vastauskoosteen mukaan tarjoaja voi esimerkiksi kirjallisesti vakuuttaa, että se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen.

Valittaja on esittänyt, että hankintojen kohteena olevat toimintaterapeuttien palvelut ovat luonteeltaan sen kaltaisia, että on kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista edellyttää tarjoajalla olevan palkattuna ylimääräistä henkilöstöä ennen varsinaisen työsuorituksen toteuttamista. Kuten valittaja on hankintayksikön lisäselvityspyynnön johdosta ilmoittanut, X:n työsuhde alkaa vuoden 2015 alusta, kuten hankintakausikin. Lisäksi sillä olisi joka tapauksessa ollut tarvittavat resurssit jo ilman X:ää.

Hankintayksikkö on esittänyt, että nyt kysymyksessä olevien palveluiden luonne huomioon ottaen on välttämätöntä, että hankintasopimukset pystytään tekemään hyvissä ajoin ennen hankintasopimuskauden alkua. Tästä syystä hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä viimeistään 1.11.2014.

Kuten korkeimman hallinto-oikeuden 16.9.2005 antamista päätöksistä (taltionumerot 2392 ja 2393) käy ilmi, sen vaatiminen, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty, voi olla omiaan rajoittamaan kilpailua ja saattamaan yritykset eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta perustella sen, että hankintayksikkö voi edellyttää hankinnan toteuttamiseen vaadittavan resurssin olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Nyt esillä olevassa asiassa ei ole edellytetty, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on tullut olla tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty (18.8.2014), vaan niiden on tullut olla tarjoajan hallussa viimeistään 1.11.2014, vaikka hankintakausi alkaa vasta 1.1.2015.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut valittajaa tarjouskilpailuista sillä perusteella, ettei tämä pystyisi toteuttamaan hankintoja, vaan se on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina siksi, että yhden tarjotun toimintaterapeutin työsuhde alkaisi vasta vuonna 2015. Hankintayksikön näkemyksen mukaan hankinnan ehdot eivät ole täyttyneet kyseisen toimintaterapeutin osalta viimeistään 1.11.2014.

Ottaen huomioon hankintayksikön esittämät syyt nyt kysymyksessä olevalle tarjouspyynnön ehdolle ja toisaalta valittajan esiin tuomat näkökohdat, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole esittänyt riittäviä perusteita tarjouspyynnön ehdon syrjimättömyydelle valittajan kohdalla vallinneessa tilanteessa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt nyt kysymyksessä olevissa hankinnoissaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa diaarinumerot 2014/706–711 on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvien yksilö- ja ryhmäterapiapalveluiden hankinnat kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uudet hankintapäätökset, joilla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Kymenlaakson vakuutuspiirin 18.8.2014 tekemän hankintapäätöksen (dnro 7/331/2014) koskien vaikeavammaisten avoterapiapalveluja ryhmäterapiana (markkinaoikeuden dnrot 2014/706–709) sekä hankintapäätöksen (dnro 6/331/2014) koskien vaikeavammaisten avoterapiapalveluja yksilöterapiana (markkinaoikeuden dnrot 2014/710 ja 711) siltä osin kuin niissä on suljettu Merikeinu Ky:n tarjoukset tarjouskilpailuista. Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Edellä mainittua velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut kaikissa asioissa yhteensä 7.679,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 16.3.2015 taltionumero 743 täytäntöönpanon osalta ja ratkaistu 30.11.2016 taltionumero 4950.