MAO:916/14

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.3.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapian hankinnasta ajalle 1.1.2015–31.12.2018.

Kansaneläkelaitoksen Pohjois-Pohjanmaan vakuutuspiirin johtaja on 15.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 32/331/2014) sulkenut LS Fysioterapia Oy:n tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevät palveluntarjoajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 22,6 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä väliaikaiset sopimukset hankinnan kohteena olevien palveluiden järjestämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

LS Fysioterapia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.155,27 eurolla sekä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Valittaja on erikoistunut avoterapiapalveluihin ja sillä on palveluiden tuottamisesta hankintayksikön kanssa voimassa oleva sopimus, joka päättyy vuoden 2014 lopussa. Valittaja on hankkinut vuoden 2014 alussa Kajaanin Välikadulta toiset tilat, joissa on tuotettu psykoterapiaa alkuperäisten Kajaanin Karankakadulla sijaitsevien tilojen lisäksi. Karankakadulla tuotetaan ensisijaisesti fysio- ja lymfaterapiaa. Aluehallintoviraston luvan mukaan Välikadun tiloissa voi tuottaa vain psykoterapiapalveluja, ei esimerkiksi lymfaterapiapalveluja.

Valittaja on tarjouspyynnön mukaisesti lähettänyt tarjouksen kirjekuoressa. Postitusvaiheessa tarjousasiakirjoihin on erehdyksessä laitettu tiloja koskeva lomake KU 115 sekä Välikadun että Karankakadun tiloista, vaikka valittaja saa antaa lymfaterapiaa vain Karankakadun tiloissa. Tarjouspyynnön liitteenä olleen pisteytysmuistion mukaan Välikadun tiloista ei olisi saanut lisäpisteitä verrattuna Karankakadun tiloista saatuihin pisteisiin lymfaterapian osalta. Tämän vuoksi Välikatua koskevan KU 115 -lomakkeen joutuminen lymfaterapiaa koskeneen tarjouksen sisältäneeseen kirjekuoreen ei ole voinut vaikuttaa kilpailutuksen lopputulokseen.

Kaikki tarjousvertailuun otetut lymfaterapiapalveluja koskevat tarjoukset on hyväksytty. Mikäli valittajan tarjousta ei olisi suljettu tarjouskilpailusta ylimääräisen tilalomakkeen vuoksi, myös sen tarjous olisi hyväksytty.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on ollut velvollinen sulkemaan valittajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen tarjouskilpailusta tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi.

Hankintayksikkö on saanut lymfaterapiapalvelun osalta yhteensä 15 tarjousta. Tarjouksista 14 on hyväksytty tarjousvertailuun ja valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Yhtään tarjousta ei ole hylätty tarjousvertailun perusteella.

Tarjouspyynnön kohdan 2.2 "Toimipisteet" mukaan tarjous on tullut antaa jokaisesta toimipisteestä erikseen. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut antaa lomakkeella KU 115 selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta. Lomakkeessa KU 115 on ilmoitettu, että jokaisesta toimipisteestä tulee täyttää erillinen lomake ja että jokaisesta toimipisteestä tulee antaa erillinen tarjous.

Valittaja on tarjouksessaan esittänyt tarjouspyynnön vastaisesti kaksi eri toimipistettä kahdella erillisellä KU 115 -lomakkeella. Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus on vaikuttanut tarjousten vertailtavuuteen, koska tarjousvertailussa on huomioitu palveluntuottajien tilat ja välineet. Valittajan tarjouksen käsittely tarjouspyynnön vastaisilla tiedoilla olisi johtanut siihen, että tarjoukset eivät olisi olleet keskenään vertailukelpoisia. Hankintayksikkö ei ole myöskään voinut antaa valittajan täydentää tarjoustaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen, koska se olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Vastaselitys

Asiassa on kysymys siitä, onko valittaja jättänyt tarjouksen kahdesta eri tilasta yhdellä koontilomakkeella, kun tarjouskuoreen on erehdyksessä laitettu myös Kajaanin Välikadun toimipistettä koskeva lomake KU 115, vaikka kyseisessä toimipisteessä ei edes anneta lymfaterapiaa. Mikäli hankintayksikkö ei ole katsonut mahdolliseksi tarkistaa valittajalta, miksi tarjouksessa on ollut kaksi tiloja koskevaa lomaketta, niin hankintayksikkö olisi voinut antaa pisteet suoraan heikommin pisteytettävästä tilasta tai jättää antamatta pisteet kokonaan tilojen osalta. Kyseinen menettely ei olisi asettanut tarjoajia eriarvoiseen asemaan eikä olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Kysymyksessä on ollut inhimillinen virhe. Sulkemalla valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, hankintayksikkö on katkaissut lukuisan määrän pitkäaikaisia ja luottamuksellisia vaikeavammaisten avoterapian hoitosuhteita. Tämä on täysin vastoin koko hankinnan päämäärää, joka on hyvän hoidon turvaaminen vaikeavammaisille.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 21 §:n 3 momenttiin sisältyvän viittaussäännöksen nojalla tässä asiassa sovellettavaksi tulevan hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 91) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 46 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksikön tulee hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on saapunut myöhässä tai on puutteellinen. Tarjouksen hylkäämistä tulee hankintalain esitöiden mukaan arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulee pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen Lapin, Oulun ja Pohjois-Pohjanmaan vakuutusalueen vakuutuspiirit ovat pyytäneet 3.3.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä (dnro 32/331/2014) tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalvelun hankinnasta vuosille 2015−2018. Tarjouspyyntö on koskenut muun ohella lymfaterapiapalveluja.

Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut puitejärjestelynä toteutettava hankinta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Laadun vertailuperusteet on tarkennettu ja eri tekijöiden painoarvot ilmoitettu tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa pisteytysmuistiossa.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.3 "Tarjousten vertailuperusteet" on ilmoitettu, että tarjousvertailussa laatuun vaikuttavina tekijöinä otetaan huomioon muun ohella tilat, laitteet ja välineet. Näiden osalta pisteytysmuistiossa on ilmoitettu 15 eri pisteytettävää kohtaa.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Tarjousten antaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Jokaisesta tarjottavasta yksilöterapian terapiamuodosta, erillismuodosta tai lajista annetaan erillinen tarjous koontilomakkeella (KU 136) ja sen mukana toimitettavilla erillisillä lomakkeilla ja liitteillä. Huomioi myös tarjouspyynnön kohta 2.2 Toimipisteet."

Tarjouspyynnön kohdassa 2.2 "Toimipisteet" on muun ohella ilmoitettu, että tarjous annetaan jokaisesta toimipisteestä erikseen.

Tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa lomake KU 115 "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta". Lomakkeessa on muun ohella todettu, että jokaisesta toimipisteestä täytetään erillinen lomake ja että jokaisesta toimipisteestä annetaan erillinen tarjous viitaten tarjouspyynnön 2.2 kohtaan.

Valittajan 22.4.2014 päivätty tarjous on sisältänyt muun ohella koontilomakkeen KU 136, hintatarjouslomakkeen KU 122 sekä kaksi lomaketta KU 115 "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta". Valittajan tarjouksen liitteinä olleista KU 115 -lomakkeista toinen on koskenut Välikadun ja toinen Karankakadun toimipistettä. Lomakkeiden sisältämät tiedot ovat muun ohella tarjottavien tilojen pinta-alojen sekä asiakasmäärien osalta olleet identtiset. Karankakadun tiloissa on ilmoitettu olevan sammutin ja hälytyslaitteet mutta ei hissiä, johon mahtuu pyörätuoli, kun taas Välikadun tiloissa on hissi mutta ei sammutinta ja hälytyslaitteita.

Hankintayksikkö on 15.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksikkö on perustellut valittajan tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta sillä, että valittajan tarjous on sisältänyt kaksi eri toimitiloja koskevaa KU 115 -lomaketta "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta", vaikka tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut antaa jokaisesta toimipisteestä erikseen. Hankintayksikkö on hyväksynyt puitejärjestelyyn kaikki tarjousvertailussa olleet tarjoukset.

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjous on sisältänyt kaksi eri toimitiloja koskevaa KU 115 -lomaketta "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta".

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu, että tarjoajan tulee antaa jokaisesta toimipisteestä tarjous erikseen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi ilmoitettu, että tarjotut tilat otetaan huomioon tarjousvertailussa.

Valittajan tarjous on sisältänyt muun ohella yhden koonti- ja hintalomakkeen sekä kaksi eri toimipisteitä koskevaa KU 115 -lomaketta "Selvitys tiloista, laitteista, välineistä ja terapian toteuttamisesta".

Hankintayksikkö on 15.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön vastaisesti kaksi eri toimipisteitä koskevaa KU 115 -lomaketta.

Valittaja on esittänyt, että sen tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista, koska kysymyksessä on ollut inhimillinen tarjouksen postituksessa tapahtunut virhe. Valittajan mukaan hankintayksikkö olisi voinut antaa pisteet suoraan heikommin pisteytettävästä tilasta tai jättää antamatta pisteet kokonaan tilojen osalta. Kyseinen menettely ei olisi valittajan mukaan asettanut tarjoajia eriarvoiseen asemaan eikä olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus on vaikuttanut tarjousten vertailtavuuteen, koska tarjousvertailussa on otettu huomioon palveluntuottajien tilat ja välineet. Valittajan tarjouksen käsittely tarjouspyynnön vastaisilla tiedoilla olisi johtanut siihen, että tarjoukset eivät olisi olleet keskenään vertailukelpoisia. Hankintayksikön mukaan se ei ole myöskään voinut antaa valittajan täydentää tarjoustaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen, koska se olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut selvää, että jokaisesta toimipisteestä on tullut antaa erillinen tarjous. Koska valittajan tarjous on sisältänyt vain yhden koonti- ja hintalomakkeen, sen tarjouksessa on lähtökohtaisesti ollut kysymys yhdestä tarjouksesta. Valittajan tarjous on ollut hinnan osalta vertailukelpoinen.

Valittajan tarjouksensa yhteydessä toimittamien kahden KU 115 lomakkeen osalta markkinaoikeus toteaa, että lomakkeiden sisältämät tiedot ovat muun ohella tarjottavien tilojen pinta-alojen sekä asiakasmäärien osalta olleet edellä todetusti identtiset. Lomakkeissa on ollut pieniä eroja tilojen yleistietojen osalta (sammutin, hälytyslaitteet ja hissi, johon mahtuu pyörätuoli). Kyseisiä kohtia ei kuitenkaan ole mainittu pisteytysmuistiossa pisteytettävinä osatekijöinä.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt esillä olevan asian olosuhteissa hankintayksikkö olisi voinut saattaa valittajan tarjouksen vertailukelpoiseksi pyytämällä tätä ilmoittamaan, kumpi lomake on ollut tarkoitus lähettää lymfaterapiapalvelujen osalta. Kyseinen menettely ei olisi tarkoittanut valittajan tarjouksen parantamista eikä olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta nyt esillä olevan asian olosuhteissa on johtanut valittajan kannalta kohtuuttomaan lopputulokseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uusi hankintapäätös, jolla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajalla ei ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattaviksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Pohjois-Pohjanmaan vakuutuspiirin johtajan 15.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (dnro 32/331/201) koskien lymfaterapiapalveluja siltä osin kuin LS Fysioterapia Oy:n tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Edellä mainittua velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan LS Fysioterapia Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.399,27 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 30.11.2016 taltionumero 4965.